أن هذا الموصى توفى ١٢٩٧ هجرية ونفذت الوصية إلى الموصى لهم طبقا لشروطه ثم توفى بعض الموصى لهم عقما وهم سرور أغا وبنت لعلى أغا الحبشى والست حسن مليك وقرنى فرج وعبد المطلب فرج وعيسى فرج وكان آخرهم موتا فى سنة ١٩٤٢ م وأن الموجود من ورثة الموصى حين وفاة هؤلاء العقماء هم السيدة خديجة بنت الموصى وأولاد ابن أخيه الشقيق ثلاثة ذكور وانثيان وهم اسحاق وزكريا ومحمد فريد وتفيدة ونجيبة فقط. وطلب السائل معرفة الحكم الشرعى فيما إذا كانت هذه الوصية تعتبر وقفا أو وصية وكيف تقسم أنصبة الموصى لهم الذين توفوا عقماء المشار إليهم أنفا بين ورثته المذكورين الذين كانوا موجودين وقت وفاة هؤلاء العقماء

أولا عن الشق الأول - أنه ظاهر من شروط هذا المشهد الواردة بالاشهاد الرسمى المذكور أن هذا التصرف يخرج من ثلث مال المشهد لنصه على ذلك بقوله (وصية مخرجة من ثلث ماله حسب اعترافه بذلك وشهادة الشهود المذكورين) وأنه تصرف بمنفعة القدر الموصى به لا بعينه لقوله (يستوفى كل واحد منهم منفعة قدر ما أعطى إليه مما بين أعلاه بالاستغلال) وقوله (بأن يستوفى كل واحد منهم وعقبهم الشرعيين منفعة ما أعطى إليه من الأطياتن المذكورية بالاستغلال) وأنه أيضا تصرف مضاف لماب عد الموت لقوله (وصية مضافة إلى ما بعد الموت وقوله (مضافا ذلك إلى ما بعد الموت صدقة منه واحسانا الخ) وهو كلك تصرف مؤبد غير مؤقت لقوله (بالاستغلال أبدا مؤبدا) وقوله (بالاستغلال فى المستقبل أبدا مؤبدا ومن لا عقب له فيعود الموصى به لورثة حضرة المشهد ثم قربة الصدقة وذلك أن حدث به حادث.

هذا وقت اختلف فقهاء الحنفية فى اعتبار مل هذا التصرف.

هل هو من قبيل الوقف أو من قبيل الوصية بالمنفعة المؤبدة فمال إلى الأول فريق منهم ورجح الثانى فرق آخر.

ونحن نرى اتماما للفائدة أن نذكر ما نقل عن كل فريق منهم وحجته لتحصل المقارنة ولتتضح المفاضلة ثم نبين الراجح والمرجوح وما يجب العمل به والمصير إليه.

فما ذكر عن أصحاب الرأى الأول القائلين بأنه من قبيل الوقف هو ما نقله العلامة ابن عابدين فى حاشيته رد المحتار على الدر المختار فى باب الوقف ج ٣ ص ٤٩٦ عن الفتح ما نصه (فرع يثبت الوقف بالضرورة وصورته أنه لو أوصى بغلة هذه الدار للمساكين أبدا أو لفلان وبعده للمساكين ابدا فإن الدار تصير وقفا بالضرورة.

والوجه أنها كقوله إذا مت فقد وقفت دارى على كذا - انتهى - قال ابن عابدين أى فهو من المعلق بالموت وسيأتى الكلام عليه وأنه كوصية من الثلث.

وذكر فى البحر منها (أى من الفاظ الوقف) لو قال اشتروا من غلة دارى هذه كل شهر بعشرة دراهم خبزا وفرقوه على المساكين صارت الدار وقفا انتهى - وعزاه للذخيرة وبسط الكلام عليه فى انفع الوسائل وقال لا أعلم فى المسألة خلافا بين الأصحاب (أى ابن عابدين) ومقتضاه ان الدار كلها تصير وقفا من ثلث ماله ويصرف منها الخبز على ما عينه الواقف والباقى إلى الفقراء لأنهم مصرف الوقف فى الأصل ما لم ينص على غيرهم إلى ان قال وقد سئلت عن نظير هذه المسألة فى رجل أوصى بأن يؤخذ من غلة دارى كل سنة كذا درهم يشترى به زيت لمسجد كذا.

ثم باع الورثة الدار واشترطوا على المشترى دفع ذلك المبلغ كل سنة للمسجد فأفتيت بعدم صحة البيع وبأنها صارت وقفا حيث تخرج من الثلث -انتهى - فالذى يفهم من هذه النصوص أن التصرف المذكور فى حادثة