بِيَدِهَا وَنَحْو ذَلِكَ: صَحَّ هَذَا الشَّرْطُ أَيْضًا وَمَلَكَت الْفُرْقَة بِهِ، وَهُوَ فِي الْمَعْنَى نَحْوُ مَذْهَبِ أَحْمَد فِي ذَلِكَ. لِمَا أَخْرَجَاهُ فِي "الصَّحِيحَيْنِ" عَن النَّبِيِّ - صلى الله عليه وسلم - أَنَّهُ قَالَ: "إنَّ أَحَقَّ الشُّرُوطِ أَنْ تُوفُوا بِهِ مَا اسْتَحْلَلْتُمْ بِهِ الْفُرُّوجَ" . [٣٢/ ١٦٤] * * * (حكم من تزوج وشُرِط عليه في العقد أن كل امرأة يتزوجها فهي طالق وكل جارية يتسرى بها تعتق عليه؛ ثم إنه تزوج وتسرى

)

٤٤٢٣ - الْأَقْوَالُ فِي هَذه الْمَسْأَلَةِ ثَلَاثَة:

أَحَدُهَا: يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ وَالْعِتَاقُ.

والثَّانِي: لَا يَقَعُ بِهِ وَلَا تَمْلِكُ امْرَأَتُهُ فِرَاقَهُ.

والثَّالِثُ -وَهُوَ أعْدَلُ- الْأقْوَالِ: أَنَّهُ لَا يَقَعُ بِهِ طَلَاق وَلَا عِتَاق،
لَكِنْ لِامْرَأَتِهِ مَا شَرَطَ لَهَا،
فَإِنْ شَاءَتْ تُقِيمُ مَعَهُ؛
وَإِن شَاءَتْ أَنْ تُفَارِقَهُ.
وَهَذَا أَوْسَطُ الأَقْوَالِ.
[٣٢/ ١٦٩]

* * *

[هل الفسخ المختلف فيه يفتقر إلى حاكم؟]

٤٤٢٤ - الْأَقْوَى أَنَّ الْفَسْخَ الْمُخْتَلَفَ فِيهِ كَالْعُنَّةِ: لَا يَفْتَقِرُ إلَى حُكْمِ حَاكِمٍ،
لَكِنْ إذَا رُفِعَ إلَى حَاكِمٍ يَرَى فِيهِ إمْضَاءَهُ أَمْضَاهُ،
وَإِن رَأَى إبْطَالَهُ أَبْطَلَهُ.
[٣٢/ ١٦٥]

* * *

(بَاب الْعُيُوبِ فِي النِّكَاحِ)

٤٤٢٥ - إذَا ظَهَرَ بِأَحَدِ الزَّوْجَيْنِ جُنُونٌ أو جُذَامٌ أَو بَرَصٌ: فَلِلْآخَرِ فَسْخُ

النِّكَاحِ،
لَكِنْ إذَا رَضِيَ بَعْدَ ظُهُورِ الْعَيْبِ فَلَا فَسْخَ لَهُ،
وَإِذَا فَسَخَتْ فَلَيْسَ لَهَا أَنْ تَأْخُذَ شَيْئًا مِن جِهَازِهَا،
وَإِن فَسَخَتْ قَبْلَ الدُّخُولِ سَقَطَ مَهْرُهَا،
وَإِن فَسَخَتْ بَعْدَهُ لَمْ يَسْقُطْ.
[٣٢/ ١٧١]

٤٤٢٦ - خرج الشيخ تقي الدين جواز الفسخ بلا حكم في الرضى بعاجز عن الوطء كعاجز عن النفقة،
قال في القاعدة الثالثة والستين: ورجح الشيخ تقي الدين أن جميع الفسوخ لا تتوقف على حكم حاكم.
[المستدرك ٤/ ١٧٧]

٤٤٢٧ - السُّنَّة المعتبرة في التأجيل هي الهلالية،
وهذا هو المفهوم من كلام العلماء؛
لكن تعليلهم بالفصول يوهم خلاف ذلك؛
لكن ما بينهما متقارب.

ويتخرج إذا علمت بعنته أو اختارت المقام معه على عسرته هل لها الفسخ؟
على روايتين.

ولو خُرِّج هذا في جميع العيوب لتوجه.
[المستدرك ٤/ ١٧٧ - ١٧٨]

٤٤٢٨ - ترد المرأة بكل عيب ينفر عن كمال الاستمتاع.
[المستدرك ٤/ ١٧٨]

٤٤٢٩ - لو بان الزوج عقيمًا: فقياس قولنا: ثبوتُ الخيار للمرأة؛
لأن لها حقًّا في الولد؛
ولهذا قلنا: لا يعزل عن الحرة إلا بإذنها،
وعن الإمام أحمد ما يقتضيه،
وروي عن أمير المؤمنين عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أيضًا.

ولو قيل: إن الفسخ يثبت بتراضيهما تارة،
وبحكم الحاكم أخرى،
أو بمجرد فسخ المستحق،
ثم الآخر إن أمضاه وإلا أمضاه الحاكم: لتوجه،
وهو الأقوى.

ومتى أذن الحاكم أو حكم لأحد باستحقاق عقد أو فسخ مأذون له: لم

يحتج بعد ذلك إلى حكم بصحته بلا نزاع،
لكن لو عقد الحاكم أو فسخ: فهو فعله والأصح أنه حكم.

وإذا اعتبر تفريق الحاكم ولم يكن في الموضع حاكم يفرق: فالأشبه أن لها الامتناع،
وكذلك تملك الانتقال من منزله؛
فإن من ملك الفسخ للعقد ملك الامتناع من التسليم،
وينبغي أن تملك النفقة في هذه المدة لأنَّ المانع منه.
[المستدرك ٤/ ١٧٨ - ١٧٩]

٤٤٣٠ - إذا دخل النقصُ على الزوج؛
لعيب المرأة،
أو فوات صفة،
أو شرط صحيح أو باطل: فإنه ينقص من المسمى بنسبة ما نقص،
وهذا النقص من مهر المثل.

وإذا كان الذي نقص هو المرأة ،
بأن يكون الزوج هو المعيب،
أو تكون قد اشترطت فيه صفة أو شرطًا صحيحًا أو فاسدًا: فالواجب هنا أن ينسب ما نقص هذا الفائت من مهر المثل لولا وجوده فيزاد على المسمى بنسبته.

فيقال: كم مهر المثل لو لم يسلم لها ما شرطته،
أو كان الزوج معيبًا؟
فيقال: ألف درهم،
وإذا سلَّم لها ذلك أو كان الزوج سليمًا فيقال: ثمانمائة درهم،
فيكون فوات الصفة والعيب قد نقصها من مهر المثل الخمس؛
فينقصها من المسمى بحسب ذلك.

فيكون بقيَّتَه مالٌ ذهب منه خمسه،
فيزاد عليه مثل ربعه،
فإذا كان