الصورة الثانية: أن يعلق طلاقها على فعل شيء فيفعله ناسيا

الاعتِبارُ بما قصَدَه في قَلبِه، وهوَ قصَدَ مُعيَّنًا مَوصُوفًا ليسَ هوَ هذا العَينَ (١).

وقالَ الطُّوفِيُّ الحَنبليُّ رحمة الله عليه: أمَّا النَّاسِي والسَّكرانُ ففي طلاقِهما اختِلافٌ بيْنَ العُلماءِ، وعَن أحمَدَ في النَّاسِي قَولانِ، وفي السَّكرانِ أقوالٌ، ثالِثُها الوَقفُ، والمَشهورُ بيْنَ الأصحابِ فِيهما الوُقوعُ، والأشبَهُ عدَمُه؛ لأنَّهما غَيرُ مُكلَّفَينِ، ولا عِبادةَ لغَيرِ مُكلَّفٍ.

فإنْ جَعلُوا الوُقوعَ فيهما سَببًا عارَضَهم في النَّاسِي قَولُه عليه السلام: «عُفِيَ لأمَّتِي عَنِ الخَطأِ والنِّسيانِ» (٢).

الصُّورةُ الثَّانيةُ: أنْ يُعلِّقَ طلاقَها على فِعلِ شَيءٍ فيَفعلُه ناسِيًا:

اختَلفَ الفُقهاءُ في الرَّجلِ يُعلِّقُ طلاقَ زَوجَتِه على فِعلِ شيءٍ فيَفعلُه ناسِيًا، كأنْ يَحلِفَ الرَّجلُ بطَلاقِ امرَأتِه أنْ لا يَدخُلَ دارَ فُلانٍ أو لا يأكُلَ مِنْ طَعامِه أو لا يُكلِّمَ فُلانًا ونَحوهُ ثمَّ نَسِيَ فدخَلَ دارَه أو يَفعَلَ غيرَه ناسِيًا، هلْ يقَعُ الطَّلاقُ أم لا؟

فذهَبَ الحنفيَّةُ والمالكيَّةُ والشَّافعيةُ في قَولٍ والحَنابلةُ في المذهَبِ إلى أنَّ العمدَ والنِّسيانَ سَواءٌ في الطَّلاقِ، فمَن علَّقَ طَلاقَ امرَأتِه على فِعلِ شيءٍ ففعَلَه ناسِيًا لَزِمَه الطَّلاقُ؛ لأنَّه فعَلَ ما حلَفَ عليهِ قاصِدًا لفِعلِه، فلَزمَه الطَّلاقُ كالذَّاكِرِ.

ولأنَّ الحَلِفَ بالطَّلاقِ مِنْ بابِ التَّعليقِ على الشَّرطِ، فإذا وُجِدَ الشَّرطُ وُجِدَ المَشروطُ، سَواءٌ كانَ مُختارًا لوُجودِه أو لم يَكنْ، كما لو قالَ: «إنْ قَدِمَ زَيدٌ فأنتِ طالِقٌ».

ولأنَّ هذا يَتعلَّقُ بهِ حَقُّ آدميٍّ، فتَعلَّقَ الحُكمُ بهِ معَ النِّسيانِ كالإتلافِ، ولأنهُ حُكمٌ عُلِّقَ على شَرطٍ، فيُوجَدُ بوجدانِ شَرطِه.

قالَ الإمامُ السُّغْدِيُّ الحنفِيُّ رحمة الله عليه: وأمَّا طلاقُ النَّاسِي فليسَ بطَلاقٍ عندَ الشَّعبيِّ وعَطاءٍ وأبي عَبدِ اللهِ، وهوَ أنْ يَحلِفَ الرَّجلُ بطَلاقِ امرَأتِه أنْ لا يَدخُلَ دارَ فُلانٍ أو لا يَأكلَ مِنْ طَعامِه أو لا يُكلِّمَ فُلانًا ونَحوه ثمَّ نَسِيَ فدخَلَ دارَهُ؛ فإنَّه لا يَحنَثُ ولا تَطلُقُ امرَأتُه، وفي قَولِ أبي حَنيفةَ وأصحابِه يَحنَثُ وتَطلُقُ امرَأتُه (١).

وقالَ ابنُ نُجيمٍ رحمة الله عليه: فلَو طلَّقَ غافِلًا أو ساهِيًا أو مُخطِئًا وقَعَ (٢).

إلَّا أنَّ الإمامَينِ الحَصكَفيَّ وابنَ عابدِينَ -رحمهما الله- يَرَونَ أنَّ طلاقَهُ يقَعُ قَضاءً لا دِيانةً، فيُدَيَّنُ فيما بَينَه وبيْنَ اللهِ تعالَى، وإنْ كانَ الحَنفيَّةُ كالسُّغدِيِّ وابنِ نُجيمٍ وغَيرِهما أطلَقُوا وقالُوا يَقعُ، ولَم يُفرِّقُوا بيْنَ القَضاءِ والدِّيانةِ.

قالَ الحَصكَفيُّ في «الدُّر المُختَار»: (أو مُخطِئًا) بأنْ أرادَ التَّكلُّمَ بغَيرِ الطَّلاقِ فجرَى على لسانِه الطَّلاقُ، أو تَلفَّظَ بهِ غيرَ عالِمٍ بمِعناهُ، أو غافِلًا أو ساهِيًا أو بألفاظٍ مُصحَّفَةٍ، يَقعُ قَضاءً فقَطْ.

قالَ ابنُ عابدِينَ رحمة الله عليه: قولُهُ: (أو غافِلًا أو ساهِيًا) في «المِصباح»: الغَفلَةُ: غَيبةُ الشَّيءِ عَنْ بالِ الإنسانِ وعَدمُ تَذكُّرِه لهُ.

وفيهِ أيضًا: سهَا عَنِ الشَّيءِ يَسهُو، غفَلَ قلبُه عنهُ حتَّى زالَ عنهُ فلَم يَتذكَّرْهُ.

وفرَّقُوا بيْنَ السَّاهِي والنَّاسِي بأنَّ الناسِيَ إذا ذُكِّرَ تَذكَّرَ، والسَّاهِي بخِلافِه. اه.

فالظَّاهِرُ أنَّ المُرادَ هُنا بالغافِلِ النَّاسِي، بقَرينَةِ عَطفِ السَّاهِي عَليهِ، وصُورَتُه: أنْ يُعلِّقَ طلاقَها على دُخولِ الدَّارِ مَثلًا فدَخَلَها ناسِيًا التَّعليقَ أو ساهِيًا.

قَولُه: (أو بألفاظٍ مُصحَّفَةٍ) نحوُ: «طَلاغٍ وتَلاغٍ وطَلاكٍ وتَلاكٍ»، كما يَذكُرُه أوَّلُ البابِ الآتي.

قَولُه: (يقَعُ قَضاءً) مُتعلِّقٌ بالمُخطِئِ وما بعْدَهُ ح.

لكنْ في وُقوعِه في السَّاهِي والغافِلِ على ما صَوَّرناهُ لا يَظهَرُ التَّقييدُ بالقَضاءِ؛ إذْ لا فرْقَ في مُباشَرةِ سَببِ الحِنثِ بيْنَ التَّعمُّدِ وغَيرِه.

تَنبيهٌ: في «الحاوِي الزَّاهديِّ»: ظَنَّ أنَّه وقَعَ الثَّلاثُ على امرَأتِه بإفتاءِ مَنْ لم يَكنْ أهلًا للفَتوَى، وكُلِّفَ الحاكِمُ كِتابتَها في الصَّكِّ فكُتبَتْ، ثمَّ استَفتَى ممَّن هوَ أقَلُّ للفَتوَى فأفتَى بأنَّه لا يَقعُ، والتَّطليقَاتُ الثَّلاثُ مَكتوبةٌ في الصَّكِّ بالظَّنِّ، فلَهُ أنْ يَعودَ إليها دِيانةً، ولكنْ لا يُصدَّقُ في الحُكمِ. اه (١).

وذهَبَ الشَّافعيةُ في الأظهَرِ والحَنابلةُ في رِوايةٍ اختارَها شَيخُ الإسلامِ ابنُ تَيميةَ وابنُ القيِّمِ وابنُ مُفلِحٍ والمِرْداويُّ، وهو قَولُ عَطاءٍ وعَمرِو بنِ دِينارٍ والشَّعبيِّ إلى أنَّه لا يَقعُ طلاقُه؛ لقَولِه تعالَى: ﴿رَبَّنَا لَا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا﴾، وقَولِه تعالَى: ﴿وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ﴾، ولقَولِه ﷺ: «إنَّ اللَّهَ تَجاوَزَ عن أُمَّتي الخَطأَ والنِّسيانَ وما استُكرِهُوا عليهِ» (٢). أي لا يُؤاخِذُهم بذلكَ، فيَعمُّ كلَّ حُكمٍ إلَّا ما قامَ الدَّليلُ على استِثنائِه كقِيَمِ المُتلَفَاتِ، ولأنَّ النَّاسيَ لا يُكلَّفُ حالَ نِسيانِه، فلا يَلزَمُه الحِنثُ كالحَلِفِ باللهِ تعالَى، ولأنه غَيرُ قاصِدٍ للمُخالَفةِ، فلَم يَحنَثْ كالنَّائمِ والمَجنونِ.

ولأنَّه أحَدُ طَرفي اليَمينِ، فاعتُبِرَ فيهِ القَصدُ كحالَةِ الابتِداءِ بها.

ولقَولِه ﷺ: «إنَّما الأعمالُ بالنِّياتِ»، والنَّاسي لا نيَّةَ لهُ.

ولأنَّ المُكرَهَ على الطَّلاقِ لا يقَعُ طَلاقُه، فكذا المُكرَهُ على الصِّفةِ، ولا فرْقَ بيْنَ الحَلِفِ باللهِ تعالَى وبالطَّلاقِ (١).

قالَ شَيخُ الإسلامِ ابنُ تَيميةَ رحمة الله عليه: إذا حلَفَ لا يَفعَلُ شَيئًا ففعَلَه ناسِيًا ليَمينِه أو جاهِلًا بأنهُ المَحلوفُ عليهِ فلِلعُلماءِ فيهِ ثلاثةُ أقوالٍ:

(أحَدُها): لا يَحنَثُ بحالٍ في جَميعِ الأيمانِ، وهذا مَذهَبُ المَكِّيِّينَ كعَطاءٍ وابنِ أبي نَجِيحٍ وعَمرِو بنِ دِينارٍ وغَيرِهم، ومَذهبُ إسحاقَ ابنِ راهوَيهِ، وهوَ أحدُ قَولي الشَّافعيِّ بل أظهَرُهما، وهو إحدى الرَّوايتَينِ عَنْ أحمَدَ.

ونَظرتُ جَوابَه في هذهِ الرِّوايةِ فوَجدْتُ النَّاقلِينَ لهُ بقَدرِ النَّاقلِينَ لجَوابِه في الرِّوايةِ الثَّانيةِ الَّتي اختارَها الخَلَّالُ صاحِبُه والخِرقيُّ والقاضِي وغَيرُهم مِنْ أصحابِهِ، وهو الفرْقُ بيْنَ اليَمينِ المُكفّرَةِ كاليمين باللهِ تعالَى

والظِّهارِ والحَرامِ، واليَمينِ الَّتي لا تُكفّرُ على مَنصوصِه وهي اليَمينُ بالطَّلاقِ والعِتاقِ.

و (القَولُ الثَّالثُ): أنهُ يَحنَثُ في جَميعِ الأيمانِ، وهوَ مَذهبُ أبي حَنيفةَ ومالكٍ وأحمَدَ في الرِّوايةِ الثَّالثةِ عنهُ.

والقَولُ الأوَّلُ أصَحُّ؛ لأنَّ الحَضَّ والمَنعَ في اليَمينِ بمَنزلةِ الطَّاعةِ والمَعصيةِ في الأمرِ والنَّهيِ، فإنَّ الحالِفَ على نَفسِه أو عَبدِه أو قَرابتِه أو صَديقِه الَّذي يَعتقِدُ أنَّه يُطيعُه هو طالِبٌ لِمَا حلَفَ على فِعلِه مانِعٌ لِمَا حلَفَ على تَركِه، وقدْ وَكَّدَ طلَبَه ومَنْعَه باليَمينِ، فهو بمَنزلةِ الأمرِ والنَّهيِ المُؤكَّدِ، وقدِ استَقرَّ بدَلالةِ الكِتابِ والسُّنةِ أنَّ مَنْ فعَلَ المَنهيَّ عنهُ ناسِيًا أو مُخطِئًا فلا إثمَ عليهِ، ولا يَكونُ عاصِيًا مُخالِفًا، فكذلكَ مَنْ فعَلَ المَحلُوفَ ناسِيًا أو مُخطِئًا فإنَّه لا يَكونُ حانِثًا مُخالِفًا ليَمينِه، ويَدخُلُ في ذلكَ مَنْ فعَلَه مُتأوِّلًا أو مُقلِّدًا لِمَنْ أفتاهُ، أو مُقلِّدًا لعالِمٍ مَيِّتٍ أو مُجتهِدًا مُصيبًا أو مُخطِئًا، فحَيثُ لم يَتعمَّدِ المُخالَفةَ ولكنِ اعتَقدَ أنَّ هذا الَّذي فعَلَه ليسَ فيهِ مُخالَفةٌ لليَمينِ فإنَّه لا يكونُ حانِثًا (١).

قالَ الإمامُ ابنُ هُبيرَةَ رحمة الله عليه: واختَلفُوا فيمَا إذا فعَلَ المَحلُوفَ عليهِ ناسِيًا وكانَ اليَمينُ أنْ لا يَفعَلَه مُطلَقًا مِنْ غَيرِ تَقييدٍ، فقالَ مالِكٌ وأبو حَنيفةَ: يَحنَثُ بإطلاقِهِ، سَواءٌ كانَتِ اليَمينُ باللهِ أو بالظِّهارِ أو بالطَّلاقِ أو بالعِتاقِ.