La hadana (la garde de l'enfant)

Une obligation, pas une faveur

La hadana est la prise en charge de l'enfant qui ne peut pas se suffire : le protéger du mal et l'élever, le laver, le soigner, l'endormir, veiller à ses intérêts. Les fuqaha en font une obligation légale : l'enfant périt si nul ne s'en occupe. Elle est une obligation personnelle quand un seul est capable, une obligation collective quand plusieurs le peuvent : une communauté qui trouve un enfant abandonné doit le recueillir. Ibn Rushd rapporte l'accord des savants sur l'obligation de prendre en charge les petits enfants.

Qui, et jusqu'à quand

La garde s'attache à l'enfant jusqu'à l'âge du discernement, sept ans ; au-delà, le fiqh parle de kafala, la prise en charge jusqu'à la puberté pour le garçon et au mariage pour la fille chez les malikites. Les femmes ont la priorité, car elles sont plus tendres et mieux tournées vers l'éducation des petits ; viennent ensuite les hommes, plus capables de protection. La mère vient en tête : le Prophète a répondu à la femme divorcée qui réclamait son enfant : « Tu es plus en droit de le garder tant que tu ne te remarries pas » (Abu Dawud 2276 ; Ahmad 6707).

Les conditions de celui qui garde

• la probité : les quatre écoles exigent la droiture apparente du gardien comme des témoins du mariage ; le débauché ne garde pas, de peur que l'enfant ne grandisse sur son modèle ;
• la capacité mentale et physique ;
• résider dans la même ville : si l'un des parents veut s'éloigner durablement, l'école malikite en particulier examine l'intérêt de l'enfant ;
• l'islam : une mère non musulmane garde selon des conditions et des nuances entre les écoles, surtout si l'on craint pour la religion de l'enfant.

Le remariage de la mère

La règle générale, rapportée par Ibn al-Mundhir et Ibn Hubayra avec le consensus : si la mère se remarie, sa garde tombe, car elle se consacre à son nouveau foyer. Elle revient si son nouveau mariage se dissout par divorce ou décès, chez la majorité (hanafites, chaféites, hanbalites et certains malikites), avec des nuances quand le divorce est révocable. Les exceptions sont anciennes : l'enfant nourrisson ou celui qui n'accepte personne d'autre ; la mère mariée à un mahram de l'enfant ne perd pas sa garde chez la généralité des fuqaha, comme la fille de Hamza confiée à sa tante mariée au cousin de son père (Abu Dawud 2278). Quand l'obstacle tombe, la garde revient à son titulaire légitime, rapporte Ibn Qudama.

Les frais de la garde

Le père finance l'entretien de l'enfant, et la rémunération de celle qui le garde quand elle n'y est pas obligée ; le logement de la garde relève des échanges entre écoles. Le père ne peut imposer à la gardienne d'envoyer l'enfant manger chez lui au mépris de sa sérénité : les savants y voient un tort pour l'enfant.

Note pratique

La garde se règle sur l'intérêt de l'enfant : la tendresse d'abord, puis la protection. Elle n'appartient à personne comme un butin ; elle se prend, se perd et se retrouve selon des règles claires, avec un juge pour trancher les litiges.