الأمر الثالث: الفعل

قالوا: والمُوصَى به يُملَكُ بالقَبولِ؛ لأنَّ الوَصيةَ مُثبِتةٌ للمِلكِ، والقَبولُ شَرطٌ للدُّخولِ فيه إلا في مَسألةٍ واحِدةٍ، وهي أنْ يَموتَ المُوصي ثم يَموتَ المُوصَى له قبلَ القَبولِ والرَّدِّ، فيَدخلَ المُوصَى به في مِلكِ وَرثةِ المُوصَى له؛ لأنَّ الوَصيةَ قد تمَّتْ من جانِبِ المُوصي بمَوتِه تَمامًا لا يَلحقُه الفَسخُ من جِهتِه، وإنَّما توقَّفَ لحَقِّ المُوصَى له، فإذا ماتَ دخَلَ في مِلكِه كما في البَيعِ المَشروطِ فيه الخيارُ للمُشتَري إذا ماتَ قبلَ الإِجازةِ (١).

الأمرُ الثالِثُ: الفِعلُ:

اختَلفَ الفُقهاءُ في الفِعلِ، هل يَقومُ مَقامَ القَولِ في قَبولِ الوَصيةِ أو لا بُدَّ من القَولِ؟

فذهَبَ جُمهورُ الفُقهاءِ الحَنفيةُ والحَنابِلةُ وبعضُ الشافِعيةِ -وهو مُقتَضى كَلامِ المالِكيةِ- إلى أنَّ الفِعلَ يَقومُ مَقامَ القَولِ في الوَصيةِ.

قالَ الحَنفيةُ: القَبولُ تارةً يَكونُ باللَّفظِ وتارةً يَكونُ بالفِعلِ:

فالقَبولُ بالفِعلِ بأنْ يَبيعَ الوَصيُّ التَّركةَ قبلَ القَبولِ باللَّفظِ، فهو قَبولٌ؛ لأنَّه دِلالةُ الالتِزامِ، وهو مُعتبَرٌ بالمَوتِ، ويَنفُذُ البَيعُ لصُدورِه من الوَصيِّ سَواءٌ علِمَ بالإِيصاءِ أو لم يَعلَمْ بخِلافِ الوَكيلِ حيثُ لا يَكونُ وَكيلًا من غيرِ عِلمٍ؛ لأنَّ التَّوكيلَ إِنابةٌ في حالِ قيامِ وِلايةِ المُوكَّلِ ولا يَصحُّ من غيرِ عِلمٍ

كإِثباتِ المِلكِ في البَيعِ والشِّراءِ فلا بُدَّ من العِلمِ، وطَريقُ العِلمِ به أنْ يُخبِرَه واحِدٌ من أهلِ التَّمييزِ وقد تقدَّمَ بَيانُه، أمَّا الإِيصاءُ فخِلافُه؛ لأنَّه مُختصٌّ بحالِ انقِطاعِ وِلايةِ المَيِّتِ فلا يَتوقَّفُ على العِلمِ كالوِراثةِ (١).

وقالَ الحَنابِلةُ: لا يَتعيَّنُ القَبولُ باللَّفظِ، بل يُجزئُ ما قامَ مَقامَه من الأخذِ والفِعلِ الدالِ على الرِّضا كما في الهِبةِ والبَيعِ، فيَجوزُ تَصرُّفُ المُوصَى له في الوَصيةِ بعدَ المَوتِ، ويَقومُ ذلك التَّصرفُ مَقامَ القَبولِ؛ لأنَّ سبَبَ المِلكِ قد استقَرَّ له استِقرارًا لا يَملِكُ إِبطالَه (٢).

وذهَبَ الشافِعيةُ في المَذهبِ إلى أنَّ القَبولَ لا يَحصلُ بالفِعلِ، بل يُشتَرطُ قَبولُ الوَصيةِ باللَّفظِ.

قالَ القَليوبيُّ: قَولُه: (اشتُرطَ القَبولُ) أي: لَفظًا، فلا يَكفي الفِعلُ ولا التَّصرفُ (٣).

قالَ الخَطيبُ الشِّربينيُّ: وظاهِرُ كَلامِهم أنَّ المُرادَ القَبولُ اللَّفظيُّ، وهو كذلك، وإنْ بحَثَ الزَّركَشيُّ الاكتِفاءَ بالفِعلِ، وهو الأَخذُ، كالهَديةِ (٤).