الشرط الثالث: أن يقصد الاستثناء قبل الفراغ من اليمين

قالَ الشَّافعيُّ وأبُو حَنيفةَ ومالِكٌ وأَحمدُ والعُلماءُ كافَّةً، إلَّا ما حُكيَ عَنْ بعضِ المالِكيةِ أنَّ قِياسَ قَولِ مالِكٍ صحَّةُ الاستِثناءِ بالنِّيةِ مِنْ غيرِ لَفظٍ (١).

وقالَ القاضِي عبدُ الوَهابِ رحمة الله عليه: لا يَكونُ الاستِثناءُ إلَّا نُطقًا، فإنْ نَواهُ أو عقَدَه مِنْ غيرِ نُطقٍ لَم يَنفعْه، والأصلُ فيهِ قولُه ﷺ: «مَنْ حلَفَ فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ» رجَعَ غيرَ حانِثٍ»، وذلكَ يُفيدُ النُّطقَ؛ لأنَّه رَفعٌ لحُكمِ اليَمينِ كالكَفارةِ، ولَو نَوى أنَّ عبدَه حرٌّ عن الكَفارةِ لَم يُجزْ إلَّا أنْ يَتلفَّظَ به (٢).

وقالَ الإمامُ ابنُ رُشدٍ رحمة الله عليه: وأما اشتِراطُ النُّطقِ باللِّسانِ فإنَّه اختُلفَ فيه فقيلَ: لا بدَّ فيه مِنْ اشتِراطِ اللَّفظِ أيَّ لَفظٍ كانَ مِنْ أَلفاظِ الاستِثناءِ، وسَواءٌ كانَ بأَلفاظِ الاستِثناءِ أو بتَخصيصِ العُمومِ أو بتَقييدِ المُطلَقِ هذا هو المُشهورُ.

وقيلَ: إنَّما يَنفعُ الاستِثناءُ بالنِّيةِ بغيرِ لَفظٍ في حَرفٍ إلا فَقط أيْ بما يَدلُّ عليه لَفظٌ إلا وليسَ يَنفعُ ذلك فيما سِواهُ مِنْ الحُروفِ، وهذه التَّفرقةُ ضَعيفةٌ.

والسَّببُ في هذا الاختِلافِ هو هل تَلزمُ العُقودُ اللَّازمةُ بالنِّيةِ فقط دونَ اللَّفظِ أو باللَّفظِ والنِّيةِ معًا مثلَ الطَّلاقِ والعِتقِ واليَمينِ وغيرِ ذلك (٣).

الشرطُ الثالِثُ: أنْ يُقصدَ الاستِثناءُ قبلَ الفَراغِ مِنْ اليَمينِ:

اختَلفَ الفُقهاءُ في الحالِفِ إذا حلَفَ ثم بعدَ فَراغِه مِنْ اليَمينِ استَثنَى

ولَم يَكنْ نَوى الاستِثناءَ ولَم يَقصدْه هل يَصحُّ منه الاستِثناءُ عندَ عَدمِ القَصدِ أم يَصحُّ منه وإنْ لَم يَقصدْ؟

نَصَّ الشافِعيةُ في الأصَحِّ والحَنابِلةُ في المَذهبِ وبعضُ المالِكيةِ على أنَّه يُشتَرطُ أنْ يَنوِيَ الاستِثناءَ قبلَ تَمامِ المُستَثنَى منه، أيْ قبلَ فراغِه مِنْ اليَمينِ، فإنْ قالَ: «أنتِ طالِقٌ ثَلاثًا إلَّا واحِدَةً» لا يُعتَدُّ بالاستِثناءِ إلَّا إنْ نَواه قبلَ تَمامِ قولِه: «أنتِ طالِقٌ ثَلاثًا»؛ لأنَّ اليَمينَ إنَّما تُعتبَرُ بتَمامِها، وهَذا صادِقٌ بأنْ يَنوِيَه أوَّلَها أو آخِرَها أو ما بينَهما فَلا يُشتَرطُ في أوَّلِه ولا يَكفِي بعدَ الفَراغِ (١).

وقالَ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: واشتَرطَ القاضِي أنْ يَقصِدَ الاستِثناءَ فلو أَرادَ الجَزمَ فسبَقَ لِسانُه إلى الاستِثناءِ مِنْ غيرِ قَصدٍ أو كانَت عادتُه جارِيةً بالاستِثناءِ فجَرى لِسانُه على العادةِ مِنْ غيرِ قصٍّ لَم يَصحَّ؛ لأنَّ اليَمينَ لما لَم يَنعقِدْ مِنْ غيرِ قَصدٍ فكذلك الاستِثناءُ، وهذا مَذهبُ الشافِعيِّ، وذكَرَ بعضُهم أنَّه لا يَصحُّ الاستِثناءُ حتى يَقصدَه معَ ابتِداءِ يَمينِه فلو حلَفَ غيرَ قاصِدٍ للاستِثناءِ ثم عرَضَ له بعدَ فَراغِه مِنْ اليَمينِ فاستَثنَى لَم يَنفعْه ولا يَصحُّ؛ لأنَّ هذا يُخالِفُ عُمومَ الخبَرِ؛ فإنَّه قالَ: «مَنْ حلَفَ فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ» لَم يَحنَثْ»، ولأنَّ لَفظَ الاستثِناءِ يَكون عقيبَ يَمينِه فكذلك نِيتُه (٢).

وذهَبَ المالِكيةُ في المَذهبِ والشافِعيةُ في مُقابلِ الأصَحِّ وبعضُ الحَنابِلةِ كشَيخِ الإِسلامِ ابنِ تَيميةَ وابنِ القَيمِ إلى أنَّه تَصحُّ نيَّتُه بعدَ فَراغِه مِنْ كَلامِه، قالَ الموَّاقُ: وهوَ الأصَحُّ؛ لأنَّ لَفظَ الاستِثناءِ لمَّا لَم يُشتَرطْ تَقديمُه عَلى آخِرِ حَرفٍ مِنْ حُروفِ اليَمينِ لَم يُشتَرطْ ذلكَ في النِّيةِ؛ لأنَّ مُجرَّدَ النِّيةِ لا تُؤثِّرُ، ولَو أثَّرَ مُجرَّدُ النِّيةِ في حلِّ اليَمينِ لاستَغنَى عَنْ لَفظِه، وهَذا باطِلٌ باتِّفاقٍ (١).

قالَ القاضِي عبدُ الوَهابِ رحمة الله عليه: ليسَ مِنْ شَرطِه أنْ يُنوِيَ معَ عَقدِ اليَمينِ؛ لأنَّ ذلكَ يُوجِبُ أنْ لا تَحلَّ يَمينٌ ابتُدئَ عَقدُها دونَ نيَّتهِ، وذلِكَ باطِلٌ، فإذَا ابتَدأَ غيرَ ناوٍ ثمَّ نَوى قبلَ فَراغِه مِنْ اليَمينِ جازَ، وإنْ فرَغَ مِنْ التَّلفُّظِ بها ثمَّ أَتى بهِ مُتِّصلًا غيرَ مُتراخٍ عَلى الحدِّ الَّذي يَأتِي مِنْ غيرِ فَصلٍ صحَّ عندَ مالِكٍ، وعندَ ابنِ الموَّازِ لا يَصحُّ، فوَجهُ قولِ مالِكٍ عُمومُ الخبَرِ، واعتِبارًا بمَا لَو نَواهُ بعدَ الفَراغِ بعلَّةِ الاتِّصالِ معَ النِّيةِ، ووَجهُ قَولِ ابنِ الموَّازِ أنَّ اليَمينَ فرَغَ مِنها عارِيةً مِنْ الاستِثناءِ، فوُرودُه بعدَها لا يُؤثِّرُ كالتَّراخِي، والأوَّلُ أصَحُّ (٢).

وسُئلَ شَيخُ الإِسلامِ رحمة الله عليه عَنْ رَجلٍ حلَفَ بالطَّلاقِ ثمَّ استَثنَى هُنَيهةً بقَدرِ ما يُمكِنُ فيهِ الكَلامُ.

فأجَابَ: لا يَقعُ فيهِ الطَّلاقُ ولا كَفارةَ عَليهِ والحَالُ هذه، ولَو قِيلَ له: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» يَنفعُه ذلك أيضًا ولَو لَم يَخطُرْ لهُ الاستِثناءُ إلَّا لمَّا قيلَ له، واللهُ أَعلمُ (١).

وقالَ أَيضًا: وللعُلماءِ في الاستِثناءِ النَّافعِ قَولانِ: أحدُهما: لا يَنفعُه حتَّى يَنويَه قبلَ فَراغِ المُستَثنَى مِنهُ، وهوَ قَولُ الشَّافعيِّ والقاضِي أبِي يَعلَى ومَن تبِعَه، والثانِي: يَنفعُه وإنْ لَم يُردْه إلَّا بعدَ الفَراغِ، حتَّى لَو قالَ لهُ بعضُ الحاضِرينَ: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» نفَعَه، وهَذا هوَ مَذهبُ أَحمدَ الَّذي يَدلُّ عَليهِ كَلامُه، وعَليهِ مُتَقدِّمُو أَصحابهِ، واختِيارُ أبِي مُحمَّدٍ وغيرِه، وهوَ مَذهبُ مالكٍ، وهو الصَّوابُ، ولا يُعتبَرُ قَصدُ الاستِثناءِ، فلَو سبَقَ عَلى لِسانِه عادَةً أو أَتى به تبَرُّكًا رفَعَ حُكمَ اليَمينِ، وكَذا قَولُه: «إنْ أرَادَ اللهُ» وقصَدَ بالإِرادةِ مَشيئَتَه لا مَحبَّتَه وأَمرَه، ومَن شَكَّ في الاستِثناءِ وكانَ مِنْ عادَتِه الاستِثناءُ فهوَ كمَا لَو علِمَ أنَّه استَثنَى (٢).

وقالَ الإمامُ ابنُ القَيمِ رحمة الله عليه: وقالَ الجَوزجانِيُّ في مُترجمِه: حدَّثَني صَفوانُ ثَنا عُمرُ قالَ: سُئلَ الأَوزاعِيُّ رحمة الله عليه عَنْ رَجلٍ حلَفَ: «واللهِ لأَفعَلنَّ كذا وكذا» ثمَّ سكَتَ ساعَةً لا يَتكلَّمُ ولَا يُحدِّثُ نَفسَه بالاستِثناءِ، فيَقولُ لهُ إنسانٌ إلَى جَانِبهِ: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ»، أَيُكفِّرُ عَنْ يَمينِه؟ فقالَ: أرَاهُ قدِ استَثنَى.

وبهَذَا الإسنَادِ عن الأَوزاعِيِّ أنَّه سُئِلَ عَنْ رَجلٍ وصَلَهُ قَريبُهُ بدِراهِمِ فقالَ: «واللهِ لا آخُذُها» فقالَ قَريبُهُ: «واللهِ لَتأْخُذَنَّها»، فلمَّا سَمِعَه قالَ «واللهِ لَتأْخُذَنَّها» استَثنَى في نفْسِه فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ»، وليسَ بيْنَ قَولِهِ: «واللهِ لا آخُذُها» وبيْنَ قَولِه: «إنْ شاءَ اللهُ» كَلامٌ إلَّا انتِظارُه ما يَقول قَريبُهُ، أَيُكفِّرُ عَنْ يَمينِهِ إنْ هوَ أخَذَها؟ فقالَ: لَم يَحنَثْ؛ لأنَّه قَدِ استَثنَى.

ولَا رَيبَ أنَّ هذا أَفقهُ وأَصحُّ مِنْ قولِ مَنْ اشتَرطَ نيَّتَه معَ الشُّروعِ في اليَمينِ، فإنَّ هَذا القَولَ مُوافِقٌ للسُّنةِ الصَّحيحَةِ فِعلًا عن النَّبيِّ ﷺ، وحِكايةً عَنْ أَخيِه سُليمانَ أنَّه لَو قالَ: «إنْ شاءَ اللهُ بعدَ ما حلَفَ وذكَّرَه الملَكُ كانَ نافِعًا لهُ»، ومُوافِقًا للقِياسِ ومَصالِحِ العِبادِ، ومُقتضَى الحَنيفيةِ السَمحةِ، ولو اعتُبِرَ ما ذُكرَ مِنْ اشتِراطِ النِّيةِ في أوَّلِ الكِلامِ والاتِّصالِ الشَّديدِ لزالَتْ رُخصَةُ الاستِثناءِ وقلَّ مَنْ انتَفعَ بها، إلَّا مَنْ قَدْ درَسَ عَلى هذَا القَولِ وجعَلَه منه على بالٍ.

وقَد ضيَّقَ بعضُ المالِكيةِ في ذلك فقالَ: لا يَكونُ الاستِثناءُ نافِعًا إلَّا وقَد أرَادَه صاحِبُه قبلَ أنْ يُتمِّمَ اليَمينَ، كمَا قالَ بعضُ الشافِعيةُ وقالَ ابنُ الموَّازِ: شَرطُ نَفعِه أنْ يَكونَ مُقارنًا ولَو لآخِرِ حَرفٍ مِنْ حُروفِ اليَمينِ، ولَم يَشتِرطْ مالِكٌ شَيئًا مِنْ ذلك، بَلْ قالَ في مُوطَّئِه: وهذا لَفظُ رِوايتِه قالَ عبدُ اللهِ بنُ يُوسفَ: أحسَنُ ما سمِعتُ في الثُّنيَا في اليَمينِ أنَّها لصاحبِها ما لَم يَقطَعْ كَلامَه، ومَا كانَ نَسقًا يَتبَعُ بعضُه بعضًا قبلَ أنْ يَسكُتَ، فإذَا سكَتَ وقطَعَ كَلامَه فَلا ثُنيَا له. انتهى