المسألة الثالثة: إجارة المشاع

أصَحُّهُما: المَنعُ؛ لأنَّ العادةَ في مِثلِها الِاستِئجارُ لِلزِّراعةِ، فلا بدَّ مِنْ الصَّرفِ باللَّفظِ.

قالَ النَّوَويُّ رحمة الله عليه: واعلَمْ أنَّ في المَسألةِ تَصريحًا بجَوازِ الِاستِئجارِ مُطلَقًا مِنْ غيرِ بَيانِ جِنسِ المَنفَعةِ (١).

وقالَ الحَنابِلةُ: لا تَصحُّ إجارةُ أرضٍ سَبِخةٍ لِزَرعٍ -والسَّبِخةُ التي لا تُنبِتُ-، ولا إجارةُ أرضٍ لا ماءَ لها لِزَرعٍ؛ لأنَّه لا يُمكِنُ تَسليمُ هذه المَنفَعةِ مِنْ هذه العَينِ (٢).

المَسألةُ الثالِثةُ: إجارةُ المَشاعِ:

اتَّفقَ فُقهاءُ المَذاهبِ الأربَعةِ إلى صِحَّةِ إجارةِ المَشاعِ لِلشَّريكِ، بأنْ كانَتِ العَينُ المُتعاقَدُ على مَنفعَتِها مَشاعًا، وأرادَ أحَدُ الشَّريكَيْنِ إجارةَ مَنفَعةِ حِصَّتِه لِشَريكِهِ؛ فذلك جائِزٌ بالِاتِّفاقِ؛ لأنَّه لا شُيوعَ في حَقِّه؛ إذِ الكلُّ في يَدِه، غيرَ أنَّ النِّصفَ بحُكمِ المِلْكِ، وأنَّ النِّصفَ الآخَرَ بحُكمِ الإجارةِ، ولا مُعتَبَرَ باختِلافِ السَّبَبِ عندَ اتِّحادِ الحاجةِ.

ثم اختَلفَ الفُقهاءُ في حُكمِ إجارةِ المَشاعِ لِغَيرِ الشَّريكِ، وصُورَتُهُ: أنْ يُؤجِّرَ نَصيبًا مِنْ دارِه أو نَصيبِه مِنْ دارٍ مُشترَكةٍ مِنْ غيرِ الشَّريكِ.

فذهبَ جُمهورُ الفُقهاءِ، الصَّاحِبانِ مِنْ الحَنفيَّةِ -أبو يُوسفَ ومُحمَّدٌ- والمالِكيَّةُ والشَّافعيَّةُ والحَنابِلةُ في رِوايةٍ إلى أنَّه يَصحُّ إجارةُ المَشاعِ، سَواءٌ كانَتْ مِنْ الشَّريكِ أو مِنْ غَيرِه؛ لأنَّ لِلمَشاعِ مَنفَعةً، ولِهَذا يَجِبُ أجْرُ المِثلِ، والتَّسليمُ مُمكِنٌ بالتَّخليةِ أو بالتَّهايُؤِ، فصارَ كَما إذا آجَرَ مِنْ شَريكِه أو مِنْ رَجُلَيْنِ، وصارَ كالبَيعِ، لأنَّه مَعلومٌ يَجوزُ بَيعُه، فجازَتْ إجارَتُه كالمَفروزِ، ولأنَّه عَقدٌ في مِلْكِه، يَجوزُ مع شَريكِه، فجازَ مع غَيرِه كالبَيعِ، ولأنَّه يَجوزُ إذا فعلَه الشَّريكانِ معًا، فجازَ لِأحَدِهِما فِعلُه في نَصيبِه مُفرَدًا كالبَيعِ.

وَكالشُّيوعِ الطَّارِئِ بأنْ ماتَ أحَدُ المُستَأجِرَيْنِ، وكالعاريةِ، وهي أقرَبُ إلَيها؛ لأنَّ العاريةَ لِلِانتِفاعِ بها، إلَّا أنَّها بلا عِوَضٍ، فلَو لَم يُمكِنْ الِانتِفاعُ به لَمَا جازَ عاريةً، فإذا جازَتْ إعارَتُه فأَوْلَى أنْ تَجوزَ إجارَتُه؛ لأنَّ تَأثيرَ الشَّائِعِ في مَنعِ التَّبرُّعِ أقوَى مِنْ تَأثيرِه في مَنعِ المُعاوَضةِ، ألَا تَرى أنَّ هِبةَ الشَّائِعِ لا تَجوزُ، وأنَّ بَيعَه يَجوزُ.

وَلأنَّ كلَّ مُعاوَضةٍ جازَ أنْ يُعاوِضَ عليها الشَّريكُ جازَ أنْ يُعاوِضَ عليها الأجنَبيُّ، أصْلُه البَيعُ، ولأنَّ كلَّ مَعنًى لا يَمنَعُ العَقدَ على المَنافِعِ مِنْ الشَّريكِ لَم يَمنَعِ العَقدَ عليها مِنْ غَيرِه، أصْلُه الغَلاءُ والرُّخصُ والشَّرِكةُ في شِقصٍ آخَرَ، ولأنَّه عَقدُ إجارةٍ على مِلْكٍ له مَعروفٍ يُمكِنُ تَسليمُه إلى المُستَأجِرِ، فجازَ ذلك، أصْلُه المَقسومُ، ولأنَّ كلَّ صِفةٍ لَم تَمنَعِ البَيعَ لَم تَمنَعِ الإجارةَ لكلِّ ما يَجوزُ بَيعُه، أصْلُه الحَيَوانُ.

وَذَهَبَ أبو حَنيفَةَ وزُفَرُ والحَنابِلةُ في المَذهبِ إلى عَدَمِ صِحَّةِ إجارةِ المَشاعِ، إلَّا مِنْ شَريكِه، سَواءٌ كانَ ممَّا يُقَسَّمُ؛ كالأرضِ، أو ممَّا لا يُقَسَّمُ، كالعَبدِ والدَّابَّةِ؛ لأنَّ المَقصودَ مِنْ الإجارةِ الِانتِفاعُ، والِانتِفاعُ بالمَشاعِ لا يُمكِنُ، ولا يُتصوَّرُ تَسليمُه، بخِلافِ البَيعِ؛ لأنَّ المَقصودَ فيه المِلْكُ، وهو أمرٌ حُكميٌّ، فأمكَنَ فيه، فيَجوزُ، والِانتِفاعُ حِسِّيٌّ؛ فلا يُمكِنُ بمَشاعٍ، فيَبطُلُ؛ ألَا تَرى أنَّه يَجوزُ بَيعُ الجَحشِ دونَ إجارَتِه لِمَا قُلْنا، والتَّخليةُ اعتُبِرَتْ تَسليمًا في مَحَلٍّ يُتمَكَنَّ فيه، وفي المَشاعِ لا يُتَمَكَّنُ مِنْ الِانتِفاعِ به، ولا مِنْ القَبضِ، فكَيفَ يُجعَلُ تَسليمًا ولا مُعتَبَرَ بالتَّهايُؤِ؛ لأنَّه يُستحَقُّ حُكمًا لِمِلْكِ المَنفَعةِ يُصارُ إليه عندَ الحاجةِ إلى القِسمةِ بعدَ المِلْكِ؛ لأنَّ حُكمَ العَقدِ يَعقُبُه، ولأنَّ القُدْرةَ على التَّسليمِ شَرطٌ لِجَوازِ العَقدِ، وشَرطُ الشَّيءِ يَسبِقُه، ولا يُتصوَّرُ أنْ يَكونَ شَرطًا لِثُبوتِ كَونِه حُكمًا، ففَسَدَ، بخِلافِ ما إذا آجَرَه مِنْ شَريكِه؛ لأنَّه لا شُيوعَ في حَقِّه؛ إذِ الكلُّ في يَدِه، غيرَ أنَّ النِّصفَ بحُكمِ المِلْكِ، وأنَّ النِّصفَ الآخَرَ بحُكمِ الإجارةِ، ولا مُعتَبَرَ باختِلافِ السَّبَبِ عندَ اتِّحادِ الحاجةِ.

وَلأنَّه أجَّرَ ما لا يَقدِرُ على تَسليمِه، فلَم تَصحَّ إجارَتُه، كالمَغصوبِ؛ وذلك لأنَّه لا يَقدِرُ على تَسليمِ نَصيبِه، إلَّا بتَسليمِ نَصيبِ شَريكِه، ولا وِلايةَ له على مالِ شَريكِه.

والحِيلةُ في إجارةِ المَشاعِ عندَ الحَنفيَّةِ: أنْ يَستَأجِرَ الكلَّ، ثم يَفسَخَ في النِّصفِ؛ فإنَّه يَجوزُ؛ لأنَّ الشُّيوعَ الطَّارِئَ لا يَفسُدُ، كَما في الهِبةِ، أو يَحكُمَ الحاكِمُ بجَوازِهِ (١).