الركن الرابع: العوض: الشيء المخالع به

الرُّكنُ الرَّابعُ: العِوضُ: الشَّيءُ المخالَعُ بهِ:

العِوضُ: هو ما يأخُذُه الزَّوجُ مُقابِلَ خُلعِه لها، ويَنبنِي على هذا عدَّةُ مَسائلَ:

المسألةُ الأُولى: هل يُشترطُ لصِحةِ الخُلعِ أنْ يكونَ على عِوضٍ؟

اختَلفَ الفُقهاءُ في الخُلعِ، هل يُشترطُ فيهِ أنْ يكونَ على عِوضٍ؟ أم يَصحُّ الخُلعُ على غيرِ عِوضٍ؟

فذهَبَ الحنفيَّةُ والحَنابلةُ في المَذهبِ (وقَولٌ للشَّافعيةِ) إلى أنَّه يُشترطُ لصحَّةِ الخُلعِ أنْ يكونَ على عِوضٍ، ولا يَصحُّ الخُلعُ إلَّا بعِوضٍ؛ لأنَّ العوضَ رُكنٌ فيهِ، فلا يَصحُّ تَركُه كالثَّمنِ في البَيعِ، فإنْ خالَعَها بغيرِ عِوضٍ لم يقَعْ خُلعٌ ولا طَلاقٌ؛ لأنَّ الشَّيءَ إذا لم يَكنْ صَحيحًا لَم يَترتَّبْ عليهِ شيءٌ كالبَيعِ الفاسِدِ، إلَّا أنْ يكونَ بلَفظِ طَلاقٍ أو نيَّتِه فيَقعُ طَلاقًا رَجعيًّا؛ لأنَّه طَلاقٌ لا عِوضَ فيهِ فكانَ رَجعيًّا كغيرِه، ولأنَّه يَصلحُ كِنايةً عن الطَّلاقِ، فإنْ لَم ينوِ بهِ طلاقًا لم يَكنْ شيئًا؛ لأنَّ الخُلعَ إنْ كانَ فَسخًا فالزَّوجُ لا يَملكُ فسْخَ النِّكاحِ إلَّا بعَيبِها، وكذلكَ لو قالَ: «فسَخْتُ النِّكاحَ» ولم يَنوِ به الطَّلاقَ لم يقَعْ شَيءٌ، بخِلافِ ما إذا دخَلَه العِوضُ فإنَّه مُعاوَضةٌ، ولا يَجتمعُ العِوضُ والمُعوَّضُ.

ولا يَصحُّ الخُلعُ بمُجرَّدِ بذلِ المالِ وقَبولِه مِنْ غيرِ لفظِ الزَّوجِ؛ لأنَّه تصرُّفٌ في البُضعِ بعِوضٍ، فلَم يَصحَّ بدُونِ اللَّفظِ كالنِّكاحِ والطَّلاقِ، ولأنَّ

أخْذَ المالِ قبضٌ لعِوضٍ، فلم يَقمْ بمُجرَّدِه مَقامَ الإيجابِ كقَبض أحَدِ العوضَينِ في البيعِ.

وأمَّا حَديثُ جَميلةَ الَّتي قالَ رَسولُ الله ﷺ: «تَردِّينَ عليهِ حَديقتَه؟» فقَد رواهُ البُخاريُّ: «اقبَلِ الحَديقةَ وطلِّقْهَا تَطليقةً»، وهذا صَريحٌ في اعتبارِ اللِّفظِ، وفي رِوايةٍ: «فأمَرَه ففارَقَها»، ومَن لم يَذكرِ الفُرقةَ فإنَّما اقتَصرَ على بَعضِ القصَّةِ، والزِّيادةُ مِنْ الثِّقةِ مَقبولةٌ، ولَعلَّ الرَّاوي استَغنى بذِكرِ العوضِ عن ذِكرِ اللَّفظِ؛ لأنَّه مَعلومٌ مِنهُ.

وعلى هذا يُحملُ كَلامُ أحمَدَ وغيرِه مِنْ الأئمَّةِ، وكذا لَم يَذكرُوا مِنْ جانِبها لَفظًا ولا دَلالةَ حالٍ، ولا بدَّ منهُ اتِّفاقًا.

بل لا بدَّ مِنْ الإيجابِ والقَبولِ في المَجلسِ، بأنْ يَقولَ: «خَلعْتُكِ ونَحوَه على كذا» فتَقولَ: «رَضيتُ» أو نحوَه (١).

قالَ الحنفيَّةُ: الخُلعُ إذا كانَ على مالٍ فإنَّه يَقعُ بهِ تَطليقةٌ بائِنةٌ، سواءٌ نَوى أو لم يَنوِ؛ لأنَّه بذِكرِ المالِ في مقابَلةِ الخُلعِ يتعيَّنُ الانخِلاعُ مِنْ النِّكاحِ مُرادًا، فلا يَحتاجُ إلى النِّيةِ.

وإنْ كانَ الخُلعُ على غيرِ مالٍ، فإنْ نَوى بهِ الطَّلاقَ وقَعَ الطَّلاقُ، وإنْ لم يَنوِ به الطَّلاقَ فلا يقَعُ؛ لأنَّه كِنايةٌ مِنْ كِناياتِ الطَّلاقِ.

أمَّا إذا كانَ في مُقابَلتِه المالُ فوُجودُ المالِ مُغْنٍ عن النِّيةِ؛ لأنها لا تُسلِّمُ المالَ إلَّا لِتسلَمَ لها نفْسُها، وذلكَ بالبَينونةِ (١).

وذهَبَ المالكيَّةُ في المَشهورِ والشَّافعيةُ في قَولٍ والحَنابلةُ في قَولٍ إلى أنَّ الخُلعَ يَصحَّ بغَيرِ عِوضٍ.

قالَ الإمامُ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: مَسألةٌ قالَ: وإنْ خالَعَها على غَيرِ عِوضٍ كانَ خُلعًا ولا شيءَ لهُ.

اختَلفَتِ الرِّوايةُ عَنْ أحمَدَ في هذهِ المَسألةِ، فرَوى عنهُ ابنُه عبدُ اللهِ قالَ: قُلتُ لأبِي: رَجلٌ عَلقَتْ بهِ امرَأتُه تَقولُ: «اخلَعْنِي» قالَ: «قَدْ خلعْتُكِ»، قالَ: يَتزوَّجُ بها ويُجدِّدُ نكاحًا جَديدًا وتكونُ عندَه على ثِنتَينِ، فظاهِرُ هذا صحَّةُ الخُلعِ بغيرِ عِوضٍ، وهو قولُ مالكٍ؛ لأنه قَطعٌ للنِّكاحِ، فصَحَّ مِنْ غيرِ عِوضٍ كالطَّلاقِ، ولأنَّ الأصلَ في مشرُوعيةِ الخُلعِ أنْ توجَدَ مِنْ المرأةِ رَغبةٌ عَنْ زوْجِها وحاجةٌ إلى فراقِه فتَسألُه فِراقَها، فإذا أجابَها حصَلَ المَقصودُ مِنْ الخُلعِ، فصحَّ كما لو كانَ بعوضٍ.

قالَ أبو بَكرٍ: لا خِلافَ عن أبِي عبدِ اللهِ أنَّ الخُلعَ ما كانَ مِنْ قِبَلِ النِّساءِ، فإذا كانَ مِنْ قِبَلِ الرِّجالِ فلا نِزاعَ في أنه طلاقٌ تُملكُ به الرَّجعةُ ولا يكونُ فسخًا.

والرِّوايةُ الثَّانيةُ: لا يكونُ خُلعٌ إلَّا بعِوضٍ، رَوى عنهُ مُهنَّا إذا قالَ لها: «اخلَعِي نفْسَكِ» فقالَتْ: «خلَعْتُ نفْسِي» لم يكُنْ خُلعًا إلَّا على شيءٍ، إلَّا أنْ يكونَ نَوى الطَّلاقَ فيكونُ ما نَوى، فعلى هذهِ الرِّوايةِ لا يَصحُّ الخُلعُ إلَّا بعِوضٍ، فإن تَلفَّظَ بهِ بغيرِ عوضٍ ونَوى الطَّلاقَ كانَ طلاقًا رَجعيًّا؛ لأنَّه يَصلحُ كنايةً عن الطَّلاقِ، وإنْ لم يَنوِ بهِ الطَّلاقَ لم يَكنْ شيئًا، وهذا قولُ أبي حَنيفةَ والشَّافعيِّ؛ لأنَّ الخُلعَ إنْ كانَ فسْخًا فلا يَملكُ الزَّوجُ فسْخَ النِّكاحِ إلَّا بعَيبِها، وكذلكَ لو قالَ: «فسَخْتُ النِّكاحَ» ولم يَنوِ به الطَّلاقَ لم يَقعْ شيءٌ، بخِلافِ ما إذا دخَلَه العِوضُ فإنه يَصيرُ مُعاوَضةً، فلا يَجتمعُ لهُ العِوضُ والمُعوَّضُ.

وإنْ قُلنا: «الخُلعُ طلاقٌ» فليسَ بصَريحٍ فيهِ اتِّفاقًا، وإنَّما هو كِنايةٌ، والكِنايةُ لا يقَعُ بها الطَّلاقُ إلَّا بنيَّةٍ أو بَذلٍ للعوضِ فيَقومُ مَقامَ النيَّةِ وما وُجدَ واحدٌ مِنهُما.

ثمَّ إنْ وقَعَ الطَّلاقُ؛ فإذا لم يَكنْ بعِوضٍ لم يَقتضِ البَينونةَ، إلَّا أنْ تَكمُلَ الثَّلاثُ (١).

قالَ الإمامُ ابنُ عبدِ البَرِّ رحمة الله عليه: ولو قصَدَ إلى إيقاعِ الخُلعِ على غيرِ عوضٍ كانَ عندَ مالكٍ خُلعًا وكانَ الطَّلاقُ بائِنًا.

وقد قيلَ عنهُ: لا يَكونُ بائِنًا إلَّا بوُجودِ العِوضِ، وهذا أصحُّ قَولَيه عندي وعندَ أهلِ العلمِ والنَّظرِ (١).

وقالَ الإمامُ القُرطبيُّ رحمة الله عليه: واختَلفَ قَولُ مالكٍ فيمَن قصَدَ إيقاعَ الخُلعِ على غيرِ عِوضٍ، فقالَ عبدُ الوَهابِ: هو خُلعٌ عندَ مالِكٍ وكانَ الطَّلاقُ بائِنًا.

وقيلَ عنهُ: لا يَكونُ بائِنًا إلَّا بوُجودِ العِوضِ، قالَهُ أشهَبُ والشَّافعيُّ؛ لأنه طلاقٌ عَرِيَ عن عِوضٍ واستِيفاءِ عددٍ، فكانَ رَجعيًّا كما لو كانَ بلَفظِ الطَّلاقِ.

قالَ ابنُ عبدِ البَرِّ: وهذا أصحُّ قولَيهِ عندِي وعندَ أهلِ العلمِ في النَّظرِ.

ووجهُ الأوَّلِ أنَّ عدَمَ حُصولِ العِوضِ في الخُلعِ لا يُخرجُه عَنْ مُقتضاهُ، أصلُ ذلكَ إذا خالَعَ بخَمرٍ أو خِنزيرٍ (٢).

قالَ شَيخُ الإسلامِ ابنُ تَيميةَ رحمة الله عليه: هل للزَّوجِ إبانَةُ امرَأتِه بلا عِوضٍ؟ فيه ثلاثةُ أقوالٍ:

أحَدُها: ليسَ لهُ أنْ يُبينَها إلَّا بعِوضٍ، وإنْ كانَ طَلاقٌ وقَعَ بعدَ الدُّخولِ بلا عِوضٍ فرَجعيٌّ، وهذا مَذهبُ الشَّافعيِّ وأحَدُ القَولينِ في مذهَبِ مالكٍ وإحدَى الرِّوايتَينِ عن الإمامِ أحمَدَ.

والقولُ الثَّاني: إبانتُها بغيرِ عِوضٍ مُطلَقًا باختيارِها وغَيرِ اختيارِها، وهذا مَذهبُ أبي حَنيفةَ ورِوايةٌ عن الإمامِ أحمَدَ.

والقَولُ الثَّالثُ: لهُ إبانتُها بغَيرِ عِوضٍ في بَعضِ المواضِعِ دُونَ بَعضٍ، فإذا اختارتِ الإبانةَ بغَيرِ عِوضٍ فلهُ أنْ يُبينَها، ويَصحُّ الخُلعُ بغيرِ عِوضٍ ويَقعُ بهِ البَينونةُ، إمَّا طلاقًا وإمَّا فَسخًا على أحدِ القَولينِ، وهذا مذهَبُ مالكٍ المَشهورُ عنهُ في رِوايةِ ابنِ القاسِمِ، وهو الرِّوايةُ الأُخرى عن الإمامِ أحمَدَ اختارَها الخِرَقيُّ، وهذا القولُ له مَأخذانِ:

أحَدُهما: أنَّ الرَّجعةَ حقٌّ للزَّوجينِ، فإذا تَراضَيا عَلى إسقاطِها سقطَتْ.

والثَّاني: أنَّ ذلكَ فُرقةٌ بعِوضٍ؛ لأنها رَضيَتْ بتَركِ النَّفقةِ والسُّكنى، ورَضيَ هو بتَركِ ارتِجاعِها، وكما أنَّ له أنْ يَجعلَ العوضَ إسقاطَ ما كانَ ثابِتًا لها مِنْ الحُقوقِ كالدَّينِ فله أنْ يجعَلَه إسقاطَ ما ثبَتَ لهُما بالطَّلاقِ، كما لو خالَعَها على نَفقةِ الولَدِ، وهذا قولٌ قَويٌّ، وهو داخِلٌ في النَّفقةِ مِنْ غيرِه (١).

وقالَ الإمامُ العَمرانِيُّ رحمة الله عليه: وإنْ قالَ: «خالَعْتُكِ» فقالَتْ: «قبلْتُ» ولم تَذكرِ العوَضَ؛ فإنْ قُلنا: الخُلعُ طَلاقٌ؛ فإنْ نَوى به الطَّلاقَ .. وقَعَ عليها رَجعيًّا ولا شيءَ عليها؛ لأنها لم تَلتزمْ لهُ عِوضًا، وإنْ قُلنا: إنَّ الخُلعَ فَسخٌ .. ففيه وَجهانِ:

أحَدُهما: لا يكونُ هذا شيئًا؛ لأنه لم يَذكرِ المالَ.

والثَّاني: أنَّه خُلعٌ فاسِدٌ، فيَلزمُها مَهرُ مِثلِها؛ لأنه قد وُجدَ اللَّفظُ الصَّريحُ في الخُلعِ.

وهكذا لو قالَ: «بِعتُكَ هذا العبدَ» فقالَ:» قَبلْتُ» ولم يَذكرِ الثَّمنَ فقبَضَه المُشتري .. ففيهِ وجهانِ:

أحَدُهما: أنَّه ليسَ ببَيعٍ، فيكونُ أمانةً في يَدِ المُشتري.

والثَّاني: أنه بَيعٌ فاسِدٌ، فيَضمنُه بالقَبضِ (١).

وقالَ الإمامُ النَّوويُّ رحمة الله عليه: وهل يَقتضِي الخُلعُ المُطلَقُ الجاري بغيرِ ذِكرِ المالِ ثُبوتَ المالِ؟ وجهَانِ: أصَحُّهما عندَ الإمامُ والغَزاليِّ والرّويانِيِّ: نعمْ؛ للعُرفِ، وكالخُلعِ على خَمرِ، والثَّاني: لا؛ لعَدمِ الالتزامِ.

فإنْ أثبَتْنا المالَ؛ فإنْ جَعلْناهُ فَسخًا أو صَريحًا في الطَّلاقِ أو كِنايةً ونَوى وجَبَ مَهرُ المثلِ وحصلَتِ البَينونةُ، وإنْ جعَلْناه كِنايةً ولم يَنوِ لغَا، وإنْ لم يَثبتِ المالُ عندَ الطَّلاقِ؛ فإنْ جعَلْناهُ فَسخًا لغَا؛ لأنَّ الفسخَ بالتَّراضي لا يكونُ إلَّا بعِوضٍ، هكذا حكاهُ الإمامُ وغيرُه عَنْ الأصحابِ، وذكَرُوا أنَّ مَساقَ كلامِهم أنَّه لو نُفيَ العِوضُ في الخُلعِ لم يَصحَّ الخلعُ على قَولِ الفسخِ، قالَ الإمامُ: والقِياسُ الحقُّ صِحتُّه بلا عِوضٍ.