الصورة الثانية: إجبار غير الأب الصغيرة على النكاح

النكاحِ، فيزوِّجُ الأبُ ابنتَه البِكرَ الصَّغيرةَ مِنْ غيرِ أنْ يُراعيَ فيه اختِيارَها، ويكونُ العقدُ لازِمًا لها في صِغرِها وبعدَ كِبَرِها (١).

وقالَ ابنُ هُبيرةَ رحمة الله عليه: واتَّفقُوا على أنَّ الأبَ يُجبِرُ ابنتَه الصغيرةَ مِنْ بناتِه، ما عدا هذه الرِّوايةَ عن أحمدَ التي ذكَرْتُ آنِفًا: إذا بلَغَتْ تِسعَ سنينَ لم تزوَّجْ إلَّا بإذنِها في حَقِّ كلِّ وليٍّ الأبِ وغيرِه (٢).

الصُّورةُ الثَّانيةُ: إجبارُ غيرُ الأبِ الصغيرةَ على النِّكاحِ:

اختَلفَ الفُقهاءُ هل لغيرِ الأبِ أنْ يُجبِرَ الصَّغيرةَ على النكاحِ أم لا؟

فذهَبَ الشافِعيةُ إلى أنه يَجوزُ للجَدِّ وإنْ علَا دُونَ غيرِه مِنْ الأولياءِ إجبارُ الصغيرةِ على الزَّواجِ، فيَجوزُ له أنْ يزوِّجَها، ويكونُ العقدُ لازِمًا لها في صِغرِها وبعدَ كبَرِها؛ لأنَّ للجَدِّ ولايةً وتَعصيبًا، فجازَ له إجبارُ البِكرِ كالأبِ.

ولقولِه تعالَى: ﴿مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ﴾ [الحج: ٧٨]، فسمَّاهُ أبًا إجراءً لحُكمِ الأبِ عليهِ وإنْ خالَفَه في الاسمِ، ولأنه لمَّا ثبَتَ ولايةُ الجَدِّ على الأبِ فأَولى أنْ يَثبتَ على مَنْ يَلي عليه الأبُ، ولأنه لمَّا ساوَى الجَدُّ الأبَ في الولايةِ على مالِها ساوَاهُ في الولايةِ على نكاحِها، وبهذا فُرِّقَ بينَه وبينَ سائرِ العَصباتِ.

ولا يَجوزُ لغيرِ الأبِ والجَدِّ مِنْ الأولياءِ عندَ عدَمِهما إجبارُ الصَّغيرةِ على الزَّواجِ؛ لِما رواهُ الدَّارقطنيُّ في سُننِه عن مُحمدِ بنِ إسحاقَ عن نافعٍ عنِ ابنِ عُمرَ قالَ: «زوَّجَنِي خالِي قُدامةُ بنُ مَظعونٍ بنتَ أخيهِ عُثمانَ بنِ مَظعونٍ، فدخَلَ المُغيرةُ بنُ شُعبةَ على أمِّها فأرغَبَها في المالِ وخطَبَها إليها، فرُفعَ شأنُها إلى النبيِّ ﷺ فقالَ قُدامةُ: يا رسولَ اللَّهِ ابنةُ أخي وأنا وَصيُّ أبيها ولم أقصِّرْ بها، زوَّجْتُها مَنْ قدْ عَلِمتُ فَضلَه وقَرابتَه، فقالَ رسولُ اللَّهِ ﷺ: «إنَّها يَتيمةٌ، واليَتيمةُ أَولَى بأمرِها»، فنُزِعتْ مِنِّي وزوَّجَها المُغيرةَ بنَ شُعبةَ (١)، فلمْ يَجعلْ له النبيُّ ﷺ تَزويجَها إلَّا بعدَ البلوغِ.

ومِن القياسِ: أنَّ كلَّ مَنْ لم يَملكْ قبْضَ صَداقِها لم يَملكْ عقْدَ نكاحِها، كالعَمِّ معَ الثيِّبِ طَردًا، أو كالسَّيدِ مع أمَتِه عَكسًا، ولأنها ثبتَتْ للأبِ في الصغيرةِ مِنْ غيرِ توَلِّيه، فوجَبَ أنْ يَختصَّ بها مِنْ بينِ العصَباتِ كولايةِ المالِ، ولأنَّ النكاحَ إذا لم يَنعقدْ كانَ فاسِدًا كالمَنكوحةِ في العدَّةِ، ولأنَّ النكاحَ لا يَنعقدُ بخيارِ التحكُّمِ والاقتراعِ قِياسًا على خِيارِ الثيِّبِ.

فأمَّا الآيةُ فتُحمَلُ على إنكاحِها قبلَ اليُتمِ أو على إنكاحِ الجَدِّ؛ لأنَّ اليُتمَ يكونُ بموتِ الأبِ وإنْ كانَ الجَدُّ باقيًا (١).

وذهَبَ المالِكيةُ والحَنابلةُ في المَذهبِ إلى أنه لا يَجوزُ لغيرِ الأبِ إجبارُ الصَّغيرةِ على النِّكاحِ؛ لِما رواهُ الدَّارقطنيُّ في سُننِه عن مُحمدِ بنِ إسحاقَ عن نافعٍ عنِ ابنِ عُمرَ قالَ: «زوَّجَنِي خالِي قُدامةُ بنُ مَظعونٍ بنتَ أخيهِ عُثمانَ بنِ مَظعونٍ، فدخَلَ المُغيرةُ بنُ شُعبةَ على أمِّها فأرغَبَها في المالِ وخطَبَها إليها، فرُفعَ شأنُها إلى النبيِّ ﷺ فقالَ قُدامةُ: يا رسولَ اللَّهِ ابنةُ أخي وأنا وَصيُّ أبيها ولم أقصِّرْ بها، زوَّجْتُها مَنْ قدْ عَلِمتُ فَضلَه وقَرابتَه، فقالَ رسولُ اللَّهِ ﷺ: «إنَّها يَتيمةٌ، واليَتيمةُ أَولَى بأمرِها»، فنُزِعتْ مِنِّي وزوَّجَها المُغيرةَ بنَ شُعبةَ (٢)، فناطَ الحُكمَ ذلكَ باليُتمِ وفسَخَ نكاحَها.

ولِما رواهُ ابنُ عبَّاسٍ رضي الله عنهما أنَّ رسولَ اللهِ ﷺ قالَ: «ليس للوَليِّ مع الثيِّبِ أمرٌ، واليَتيمةُ تُستأْمَرُ، وصَمتُها إقرارُها» (٣)، فعَمَّ، ولأنَّ الصَّغيرةَ ممَّن لا إذنَ لها، فلمْ يَجُزِ العقدُ عليها إلا بعدَ بُلوغِها، ولأنَّ غيرَ الأبِ لا يتصرَّفُ في مالِها فكذلكَ بُضعها.

قالَ المالِكيةُ: ولأنَّ كلَّ مَنْ لا يَملكُ التصرُّفَ في مالِها بنفسِه لا يَملكُ إجبارَها على النكاحِ كالأجنَبيِّ، ولأنَّ كُلَّ مَنْ لم يَكنْ له إجبارُها بعدَ البلوغِ لم يَكنْ له إجبارُها قبلَه كالخالِ، ولأنها ليسَتْ ولَدًا له تُنسَبُ إليه على وجهٍ كالخالِ.

ولأنَّ الجَدَّ عصَبةٌ يَحجبُه الأبُ كالأخِ، ولأنه عَصبةٌ يَسقطُ مِنْ تَمليكِ الإجبارِ، فلمْ يَملكِ هو الإجبارَ كالعَمِّ، ولأنَّ كلَّ مَنْ لا يَملكُ الإجبارَ مع وُجودِ الأبِ فكذلكَ مع عَدمِه كابنِ الأخِ، ولأنَّ كلَّ تَعصيبٍ لا يُفيدَ حَجْبَ الأخِ عن الميراثِ لم يُفِدْ في الإجبارِ كتَعصيبِ العُمومةِ، ولأنها وِلايةٌ تُملَكُ انتِقالًا لا ابتداءً، فلمْ يَملكَ بها الإجبارَ كسائرِ الوِلاياتِ (١).

وقالَ الحَنابلةُ: ليسَ لغيرِ الأبِ إجبارُ كَبيرةٍ ولا تَزويجُ صغيرةٍ، جَدًّا كانَ أو غيرَه؛ لقولِ النبيِّ ﷺ: «تُستأْمَرُ اليَتيمةُ في نفْسِها، وإنْ سَكتَتْ فهو إذنُها، وإنْ أبَتْ فلا جوازَ عليها» رواه أبو داودَ والنَّسائيُّ، ورُويَ عنِ ابنِ عُمرَ رضي الله عنهما أنَّ قُدامةَ بنَ مَظعونٍ زوَّجَ ابنَ عُمرَ ابنةَ أخيهِ عُثمانَ، فرُفعَ ذلكَ إلى النبيِّ ﷺ فقالَ: «إنَّها يَتيمةٌ، ولا تُنكَحُ إلا بإذنِها»، واليَتيمةُ الصَّغيرةُ التي ماتَ أبوها، ونحو ذلكَ ممَّا يَقتضِي أنَّ اليَتيمةَ لا تُزوَّجُ إلا بعدَ الإذنِ، وهو يَدلُّ بطَريقِ التنبيهِ على أنَّ البالِغةَ لا تُزوَّجُ إلا بعدَ الإذنِ، إذا تقرَّرَ هذا فالطِّفلةُ لا إذنَ لها بالاتِّفاقِ، وإذَنْ يَمتنعُ تَزويجُها لفَواتِ الشَّرطِ.

ولأنَّ غيرَ الأبِ قاصِرُ الشَّفقةِ، فلا يَلي نكاحَ الصَّغيرةَ كالأجنبيِّ، وغيرُ

الجَدِّ لا يَلي مالَها، فلا يَستبدُّ بنكاحِها كالأجنبيِّ، ولأنَّ الجَدَّ يلي بوِلايةِ غيرِه، فأشبَهَ سائِرَ العصَباتِ، وفارَقَ الأبَ؛ فإنه يُدلِي بغيرِ واسِطةٍ ويُسقِطُ الإخوَةَ والجَدَّ ويَحجبُ الأمَّ عن ثُلثِ المالِ إلى ثُلثِ الباقِي في زَوجٍ وأبوَينِ أو زَوجةٍ وأبوَينِ.

قالَ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: وإذا بلَغَتِ الجاريةُ تِسعَ سِنينَ ففيها رِوايتانِ:

إحداهُما: أنها كمَنْ لم تَبلغْ تِسعًا، نَصَّ عليه في رِوايةِ الأثرَمِ، وهو قولُ مالكٍ والشافعيِّ وأبي حَنيفةَ وسائرِ الفُقهاءِ، قالُوا: حُكمُ بنتِ تِسعِ سِنينَ حُكمُ بنتِ ثَمانٍ؛ لأنها غيرُ بالِغةٍ، ولأنَّ إذنَها لا يُعتبَرُ في سائرِ التصرُّفاتِ، فكذلكَ في النكاحِ.

والرِّوايةُ الثانيةُ: حُكمُها حُكمُ البالغةِ، نَصَّ عليه في روايةِ ابنِ منصورٍ؛ لمَفهومِ الآيةِ ودَلالةِ الخبَرِ بعُمومِها على أنَّ اليَتيمةَ تُنكَحُ بإذنها، وإنْ أبَتْ فلا جَوازَ عليها، وقد انتفَى به الإذنُ فيمَن دُونَها، فيَجبُ حَملُه على مَنْ بلَغَتْ تِسعًا، وقد رَوى الإمامُ أحمدُ بإسنادِه عن عائِشةَ رضي الله عنها أنها قالَتْ: «إذا بلغَتِ الجارِيةُ تِسعَ سِنينَ فهي امرأةٌ»، ورواهُ القاضي بإسنادِه عن ابنِ عُمرَ عن النبيِّ ﷺ بمعناهُ في حُكمِ المرأةِ، ولأنها بلَغَتْ سِنًّا يُمكِنُ فيه حيضُها ويَحدثُ لها حاجةٌ إلى النكاحِ، فيُباحُ تزويجُها كالبالغةِ.

فعَلى هذا إذا زوِّجَتْ ثم بلَغَتْ لم يكنْ لها خِيارٌ كالبالغة إذا زوِّجَتْ، وقد خطَبَ عُمرُ رضي الله عنه أمَّ كُلثومٍ ابنةَ أبي بكرٍ بعدَ مَوتهِ إلى عائشةَ

رضي الله عنها فأجابَتْه وهي لدُونِ عَشرٍ؛ لأنها إنَّما وُلدَتْ بعد موتِ أبيها، وإنما كانَتْ ولايةُ عُمرَ عَشرًا، فكَرهَتْه الجاريةُ، فتزوَّجَها طَلحةُ بنُ عُبيدِ اللهِ، ولم يُنكِرْه مُنكِرٌ، فدَلَّ ذلكَ على اتِّفاقِهم على صِحةِ تزويجِها قبلَ بُلوغِها بولايةِ غيرِ أبيها، واللهُ أعلَمُ (١).

وذهَبَ الحَنفيةُ وأحمدُ في رِوايةٍ إلى أنه يَجوزُ لغيرِ الأبِ والجَدِّ مِنْ الأولياءِ تَزويجُ الصغيرِ والصغيرةِ؛ لقولِه تعالَى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى﴾ [النساء: ٣] الآيَة، معناهُ: في نِكاحِ اليَتامَى، وإنما يَتحقَّقُ هذا الكَلامُ إذا كانَ يجوزُ نكاحِ اليتيمةِ، وقد نُقلَ عن عائشةَ رضي الله عنها في تأويلِ الآيةِ أنها نزَلَتْ في يَتيمةٍ تكونُ في حِجرِ وَليِّها يَرغبُ في مالِها وجمالِها ولا يُقسِطُ في صَداقَها، فنُهُوا عن نكاحِهنَّ حتَّى يَبلغُوا بهنَّ أعلَى سُنتِهنَّ في الصَّداقِ، وقالَتْ في تأويلِ قولِه تعالَى: ﴿فِي يَتَامَى النِّسَاءِ اللَّاتِي لَا تُؤْتُونَهُنَّ مَا كُتِبَ لَهُنَّ﴾ [النساء: ١٢٧] أنها نزَلتْ في يتيمةٍ تكونُ في حِجرِ وليِّها ولا يُرغَبُ في نكاحِها لدَمامتِها، ولا يُزوِّجُها مِنْ غيرِه كَيلا يُشارِكَه في مالها، فأنزَلَ اللهُ تعالى هذه الآيةَ، فأمَرَ الأولياءَ بتزوُّجِ اليتامَى أو بتزويجِهنَّ مِنْ غيرِهم، فذلكَ دليلٌ على جوازِ تزويجِ اليتيمةِ، وزوَّجَ رَسولُ اللهِ ﷺ بنتَ عمِّه حَمزةَ رضي الله عنه مِنْ عُمرَ بنِ أبي سَلمةَ رضي الله عنه وهي صَغيرةٌ، والآثارُ في جوازِ ذلكَ مَشهورةٌ عن عُمرَ وعليٍّ وعبدِ اللهِ بنِ مَسعودٍ وابنِ عُمرَ وأبي هُريرةَ رِضوانُ اللهِ عليهم.

والمعنَى فيه أنه وَليُّها بعدَ البلوغِ، فيكونُ وليًّا لها في حالِ الصِّغرِ كالأبِ والجَدِّ؛ وهذا لأنَّ تَأثيرَ البلوغِ في زوالِ الولايةِ، فإذا جُعلَ هو وليًّا بعدَ بُلوغِها بهذا السَّببِ عَرفْنا أنه وليُّها في حالِ الصِّغرِ، وبه فارَقَ المالَ؛ لأنه لا يَستفيدُ الولايةَ بهذا السَّببِ في المالِ بحالٍ، وكانَ المعنَى فيه أنَّ المالَ تَجرِي فيه الجِناياتُ الخَفيةُ، وهذا الوليُّ قاصِرُ الشَّفقةِ، فربَّما يَحملُه ذلكَ على تَركِ النظرِ لها، فأمَّا الجِنايةُ في النفسِ مِنْ حيثُ التَّقصيرُ في المهرِ والكَفاءةِ، وذلكَ ظاهِرٌ يُوقَفُ عليه إنْ فعَلَه يُرَدُّ عليهِ تصرُّفُه، ولأنه لا حاجةَ إلى إثباتِ الولايةِ لهؤلاءِ في المالِ؛ فإنَّ الوَصيَّ يتصرُّفُ في المالِ، والأبُ مُتمكِّنٌ مِنْ نَصبِ الوَصيِّ، وباعتِبارِه تَنعدمُ حاجتُها، فأما التصرُّفُ في النفسِ لا يَحتملُ الإيصاءَ إلى الغيرِ، فلهذا يَثبتُ للأولياءِ بطَريقِ القيامِ مَقامَ الآباءِ (١).

وقالَ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: قالَ أبو الخطَّابِ: وقد نَقلُ عبدُ اللهِ عن أبيه كقَولِ أبي حَنيفةَ؛ لأنَّ الله تعالَى قالَ: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء: ٣]، فمَفهومُه أنه إذا لم يَخَفْ، فله تَزويجُ اليَتيمةِ واليتيمِ مَنْ لم يَبلغْ؛ لقولِ النبيِّ ﷺ: «لا يُتْمَ بعدَ احتِلامٍ»، قالَ عُروةُ: سألْتُ عائشةَ عن قولِ اللهِ تعالَى: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى﴾ [النساء: ٣] فقالَتْ: «يا ابنَ أُختِي هذه اليَتيمةُ تكونُ في حِجرِ وليِّها فيَشركُها في

مالِها، ويُعجبُه مالُها وجمالُها، فيُريدُ أنْ يتزوَّجَها بغيرِ أنْ يُقسِطَ في صَداقِها، فيُعطيها مِثلَ ما يُعطِيها غيرُه، فنُهُوا عن نِكاحِهنَّ إلا أنْ يُقسِطُوا فيهنَّ ويَبلغُوا أعلَى سُنَّتهنَّ في الصداقِ» مُتفَقٌ عليهِ، ولأنه وليٌّ في النكاحِ، فملَكَ التزويجَ كالأبِ (١).

وقالَ الإمامُ ابنُ رُشدٍ رحمة الله عليه: فأمَّا هل يُزوِّجُ الصغيرةَ غيرُ الأبِ أم لا؟

فقالَ الشافعيُّ: يزوِّجُها الجَدُّ أبو الأبِ والأبُ فقط.

وقالَ مالكٌ: لا يزوِّجُها إلا الأبُ فقط أو مَنْ جعَلَ الأبُ له ذلكَ إذا عيَّنَ الزوجَ، إلَّا أنْ يُخافَ عليها الضَّيعةُ والفِسادُ.

وقالَ أبو حَنيفةَ: يزوِّجُ الصغيرةَ كلُّ مَنْ له عليها وِلايةٌ مِنْ أبٍ وقَريبٍ وغيرِ ذلكَ، ولها الخِيارُ إذا بلَغَتْ.

وسَببُ اختِلافِهم مُعارَضةُ العُمومِ للقياسِ، وذلكَ أنَّ قولَه عليه الصلاة والسلام: «والبِكرُ تُستأْمَرُ، وإذنُها صُماتُها» يقتضِي العُمومَ في كلِّ بِكرٍ، إلا ذاتَ الأبِ التي خصَّصَها الإجماعُ، إلا الخِلافَ الذي ذكَرْناه، وكَونُ سائرِ الأولياءِ مَعلومًا منهم النظرُ والمَصلحةُ لوَليَّتهم يُوجِبُ أنْ يُلحَقُوا بالأبِ في هذا المَعنى، فمِنهم مَنْ ألحَقَ به جَميعَ الأولياءِ، ومنهم مَنْ ألحَقَ به الجَدَّ فقط؛ لأنه في معنى الأبِ؛ إذ كانَ أبًا أعلى، وهو الشافعيُّ، ومَن قصَرَ ذلك على الأبِ رَأى أنَّ ما للأبِ في ذلكِ غيرُ مَوجودٍ لغيرِه؛ إمَّا