حكم إجبار الصغيرة على النكاح

اسْتِحْلافُها. فإذا كان لا يُعَبِّرُ عن نَفْسِه، لم يُسْتَحْلَفْ، ولا يَثْبُتُ ما قالَتْه، فلم يُفْسَخْ عليه.

١١٢٥ - مسألة؛ قال: (وَإِذَا زوَّجَ أمَتَهُ بِغَيْرِ إذْنِهَا، فَقَدْ لَزِمَها النِّكَاحُ، كَبِيرَةً كَانَتْ أو صَغِيرَةً)

لا نعلمُ فى هذا خِلافًا؛ وذلك لأنَّ مَنافِعَها مَمْلوكةٌ له، والنِّكاحُ عَقْدٌ على مَنْفَعتِها، فأشْبَهَ عَقْدَ الإِجارَةِ، ولذلك مَلَكَ الاسْتِمتاعَ بها، وبهذا فارَقَتِ العَبْدَ، ولأنَّه يَنْتَفِعُ بتَزْويجِها؛ لما يَحْصُلُ له من مَهْرِها ووَلَدِها، ويَسْقُطُ عنه من نَفَقَتِها وكُسْوَتِها، بخلاف العَبْدِ.

فصل: والمُدَبَّرةُ، والمُعَلَّقُ عِتْقُها بصِفَةٍ، وأمُّ الوَلَدِ، كالأمَةِ القِنِّ، فى إجْبارِها على النِّكاحِ. وقال مالك آخِرَ أمْرِه: ليس له تَزْويجُ أُمِّ وَلَدِه بغيرِ إذْنِها. وكَرِهَهُ رَبِيعةُ. وللشافعىِّ فيه قَوْلان؛ لأنَّه لا يَمْلِكُ التَّصَرُّفَ فى رَقَبتِها، فكذلك لا يملكُ تَزْويجَها بغيرِ إذْنِها، كأُخْتِه. ولَنا، أنَّها مَمْلوكَتُه ، يَمْلِكُ الاستمتاعَ بها وإجارَتَها، فمَلَكَ تَزْويجَها، كالقِنِّ، ولأنَّها إحْدَى مَنْفَعَتَيْها، فملَكَ أخْذَ عِوَضِها ، كسائرِ مَنافِعِها. وما ذكَرُوه يَبْطُلُ بابنتِه الصغيرةِ، لا يَمْلِكُ رَقَبتَها، ويملكُ تَزْوَيجَها. وإذا مَلَكَ أخْتَه من الرضاعِ، أو مَجُوسِيَّةً، فله تزويجُهُما، وإن كانتا مُحَرَّمَتَيْنِ عليه؛ لأنَّ منافِعَهُما مِلْكُه، وإنما حُرِّمَتا عليه لعارِضٍ. فأمَّا التى بعضُها حُرٌّ، فلا يَمْلِكُ سيِّدُها إجْبارَها؛ لأنَّه لا يَمْلِكُ جَمِيعَها. ولا يَمْلِكُ إجْبارَ المُكاتَبَةِ؛ لأنَّها بمَنْزِلةِ الخارجةِ عن

مِلْكِه، ولذلك لا يَمْلِكُ وَطْأها ولا إجارَتَها ، ولا تَلْزَمُه نَفَقَتُها، ولا يَصِلُ إليه مَهْرُها، فهى كالعَبْدِ.

الْبَابُ الثَّانِي فِي مُوجِبَاتِ صِحَّةِ النِّكَاحِ الرُّكْنُ الْأَوَّلُ فِي كيْفِيَّة عقد النكاح الْمَوْضِعُ الْأَوَّلُ كَيْفِيَّةُ الْإِذْنِ الْمُنْعَقِدِ بِهِ النكاح

ِ وَهَذَا الْبَابُ يَنْقَسِمُ إِلَى ثَلَاثَةِ أَرْكَانٍ:

الرُّكْنُ الْأَوَّلِ: فِي مَعْرِفَةِ كَيْفِيَّةِ هَذَا الْعَقْدِ.

الرُّكْنُ الثَّانِي: فِي مَعْرِفَةِ مَحَلِّ هَذَا الْعَقْدِ.

الثَّالِثُ: فِي مَعْرِفَةِ شُرُوطِ هَذَا الْعَقْدِ.

الرُّكْنُ الْأَوَّلُ: فِي الْكَيْفِيَّةِ: وَالنَّظَرُ فِي هَذَا الرُّكْنِ فِي مَوَاضِعَ: فِي كَيْفِيَّةِ الْإِذْنِ الْمُنْعَقِدِ بِهِ، وَمَنِ الْمُعْتَبَرُ رِضَاهُ فِي لُزُومِ هَذَا الْعَقْدِ، وَهَلْ يَجُوزُ عَقْدُهُ عَلَى الْخِيَارِ؟ أَمْ لَا يَجُوزُ؟ وَهَلْ إِنْ تَرَاخَى الْقَبُولُ مِنْ أَحَدِ الْمُتَعَاقِدَيْنِ لَزِمَ ذَلِكَ الْعَقْدُ؟ أَمْ مِنْ شَرْطِ ذَلِكَ الْفَوْرُ؟

الْمَوْضِعُ الْأَوَّلُ: الْإِذْنُ فِي النِّكَاحِ عَلَى ضَرْبَيْنِ، فَهُوَ وَاقِعٌ فِي حَقِّ الرِّجَالِ وَالثَّيِّبِ مِنَ النِّسَاءِ بِالْأَلْفَاظِ، وَهُوَ فِي حَقِّ الْأَبْكَارِ الْمُسْتَأْذَنَاتِ وَاقِعٌ بِالسُّكُوتِ، أَعْنِي الرِّضَا. وَأَمَّا الرَّدُّ فَبِاللَّفْظِ، وَلَا خِلَافَ فِي هَذِهِ الْجُمْلَةِ إِلَّا مَا حُكِيَ عَنْ أَصْحَابِ الشَّافِعِيِّ أَنَّ إِذْنَ الْبِكْرِ إِذَا كَانَ الْمُنْكِحُ غَيْرَ أَبٍ وَلَا جَدٍّ بِالنُّطْقِ.

وَإِنَّمَا صَارَ الْجُمْهُورُ إِلَى أَنَّ إِذْنَهَا بِالصَّمْتِ لِلثَّابِتِ مِنْ قَوْلِهِ - عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ -: «الْأَيِّمُ أَحَقُّ بِنَفْسِهَا مِنْ وَلِيِّهَا، وَالْبِكْرُ تُسْتَأْمَرُ فِي نَفْسِهَا، وَإِذْنُهَا صُمَاتُهَا» .