إذا تزوجت الأم هل تنتقل الحضانة أم لا؟

إذا تزوَّجَتِ الأمُّ هل تَنتقلُ الحَضانةُ أم لا؟

اختَلفَ الفُقهاءُ في الأمِّ إذا طلقَتْ ثم تزوَّجتْ والأبُ مَوجودٌ، هل يَسقطُ حقُّها مِنْ الحَضانةِ أم لا؟

فذهَبَ أكثرُ أهلِ العِلمِ الحَنفيةُ والمالِكيةُ والشافِعيةُ والحَنابلةُ في المَذهبِ -وحكَى ابنُ المُنذِرِ وغيرُه فيه الإجماعَ- إلى أنَّ الأمَّ إذا تزوَّجتْ سَقطتْ حَضانتُها؛ لِما رواهُ عَمرُو بنُ شُعيبٍ عن أبيهِ عن جَدِّه عبدِ اللهِ بنِ عَمرٍو أنَّ امرَأةً قالَتْ: يا رَسولَ اللهِ إنَّ ابني هذا كانَ بَطني له وِعاءً وثَديِي له سِقاءً وحَجرِي له حوَاءً، وإنَّ أباهُ طَلَّقني وأرادَ أنْ يَنتزعَه مِنِّي، فقالَ لها رَسولُ اللهِ ﷺ: «أنتِ أحَقُّ بهِ ما لم تَنكحِي» (١).

ولأنها إذا تزوَّجتْ اشتَغلَتْ بحُقوقِ الزوجِ عن الحَضانةِ، فكانَ الأبُ أحَظَّ له، ولأنَّ مَنافعَها تَكونُ مَملوكةً لغَيرِها، فأشبَهَتِ المَملوكةَ.

قالَ الإمامُ ابنُ المُنذِرِ رحمة الله عليه: وأجمَعَ كلُّ مَنْ نَحفظُ عنه مِنْ أهلِ العِلمِ على أنْ لا حَقَّ للأمِّ في الوَلدِ إذا تزوَّجتْ (٢).

وقالَ الإمامُ ابنُ هُبيرةَ رحمة الله عليه: واتَّفقُوا على أنَّ الأمَّ إذا تزوَّجتْ ودخَلَ بها الزوجُ تَسقطُ حَضانتُها (٣).

وقالَ الإمامُ الخطَّابيُّ رحمة الله عليه: ولم يَختلفُوا أنَّ الأمَّ أحَقُّ بالولدِ الطِّفلِ مِنْ الأبِ ما لم تتزوَّجْ، فإذا تزوَّجتْ فلا حَقَّ لها في حَضانةٍ، فإنْ كانَتْ لها أمٌّ فأمُّها تَقومُ مَقامَها، ثم الجَدَّاتُ مِنْ قِبلِ الأمِّ أحَقُّ به ما بَقيَتْ منهُنَّ واحِدةٌ (١).

وذهَبَ الإمامُ أحمَدُ في رِوايةٍ إلى أنَّ حَقَّ الأمِّ في حَضانةِ البِنتِ خاصَّةً لا يَسقطُ حقُّها وإنْ تزوَّجتْ، أمَّا في الغُلامُ فيَسقطُ حقُّها إنْ تزوَّجتْ.

ثمَّ اختَلفَتِ الروايةُ عنه في الجارِيةِ، فقالَ في رِوايةٍ: حتَّى تَبلغَ سَبعَ سِنينَ، وفي رِوايةٍ ثانيةٍ: حتَّى تَبلغَ بحَيضٍ أو غَيرِه.

وكذلكَ هو قَولُ الحَسنِ البَصريِّ وابنِ حَزمٍ مُطلَقًا أنَّ الحَضانةَ لا تَنتقلُ ولا تَسقطُ عن الأمِّ بزَواجِها، سَواءٌ كانَ الطِّفلُ ذكَرًا أو أنثَى، واحتَجُّوا على ذلكَ ما رواهُ نَافعُ بنُ عُجيرٍ عن أبيه عن عَليٍّ رضي الله عنه قالَ: «خرَجَ زيدُ بنُ حارِثةَ إلى مكَّةَ فقَدِمَ بابنَةِ حَمزةَ فقالَ جَعفرٌ: أنا آخُذُها أنا أحَقُّ بها، ابنَةُ عمِّي وعِندي خالتُها، وإنَّما الخالةُ أمٌّ، فقالَ عَليٌّ: أنا أحَقُّ بها، ابنَةُ عمِّي وَعِندِي ابنةُ رَسولِ اللهِ ﷺ، وهي أحَقُّ بها، فقالَ زَيدٌ: أنا أحَقُّ بها، أنا خَرَجتُ إليها وسافَرتُ وقَدِمتُ بها، فخرَجَ النبيُّ ﷺ فذكَرَ حَديثًا قالَ: وأمَّا الجارِيةُ فأَقضِي بها لجَعفرٍ تَكونُ معَ خالَتِها، وإنَّما الخالَةُ أمٌّ» (٢)، فقَضَى بها للخالةِ وهي مزوَّجةٌ، وقالَ ﷺ: «الخالةُ أمٌّ»، فدَلَّ على أنَّ الأمَّ لا يَسقطُ حقُّها في حَضانةِ الجارِيةِ إنْ تزوَّجتْ (٣).

وبقول الله تعالَى: ﴿وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ﴾ [البقرة: ٢٣٣].

وَجهُ الدَّلالةِ: أنَّ هذهِ الآيةَ جاءَتْ تُبيِّنُ أنَّ للأمِ أنْ تُرضعَ طِفلَها الصَّغيرِ، ولم يَأتِ نَصٌّ صَحيحٌ قطُّ يُبيِّنُ أنَّ حقَّها في الحَضانةِ يَسقطُ إنْ تزوَّجتْ.

ولقَولِه تعالَى: ﴿وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ﴾ [النساء: ٢٣].

ولِما رَواهُ البُخاريُّ عن أنسٍ رضي الله عنه قالَ: «قَدِمَ رَسولُ اللهِ ﷺ المدِينةَ ليسَ له خادِمٌ، فأخَذَ أبو طَلحةَ بيَدِي فانطَلقَ بي إلى رَسولِ اللهِ ﷺ فقالَ: يا رَسولَ اللهِ إنَّ أنسًا غُلامٌ كَيِّسٌ فليَخدُمْكَ، قالَ: فخَدَمتُه في السفرِ والحضَرِ ما قالَ لي لشَيءٍ صَنَعتُه: لِمَ صَنَعتَ هذا هكَذا، ولا لشَيءٍ لم أصنَعهُ: لِمَ لَمْ تَصنعْ هذا هَكذا» (١).

ولا فرْقَ في النَّظرِ والحِياطةِ بينَ الرَّبيبِ زَوجِ الأمِّ والرَّبيبةِ زَوجةِ الأبِ، بل في الأغلبِ الرَّبيبُ أشفَقُ وأقَلُّ ضَررًا مِنْ الرَّبيبةِ، وإنما يُراعَى في كلِّ ذلكَ الدِّينُ ثم صَلاحُ الدُّنيا فقطْ.

ولأنَّ رَسولَ اللهِ ﷺ لمَّا تزوَّجَ أمَّ سَلمةَ أقَرَّها على كَفالةِ بِنتها زَينبَ، وجعَلَ كَفالةَ بنتِ حَمزةَ لخالتِها وزوَّجَها جَعفرَ بنَ أبي طالِبٍ رضي الله عنه كما تَقدَّمَ (٢).

قالَ الإمامُ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: الأمُّ إذا تزوَّجتْ سقَطَتْ حَضانتُها.

قالَ ابنُ المُنذِرِ: أجمَعَ على هذا كلُّ مَنْ أحفَظُ عنهُ مِنْ أهلِ العِلمِ، قضَى به شُريحٌ، وهو قَولُ مالكٍ والشافِعيِّ وأصحابِ الرأيِ، وحُكيَ عن الحَسنِ أنها لا تَسقطُ بالتَّزويجِ.

ونقَلَ مُهنَّا عن أحمَدَ: إذا تزوَّجَتِ الأمُّ وابنُها صَغيرٌ أُخذَ منها، قيلَ له: فالجارِيةُ مِثلُ الصبيِّ؟ قالَ: لا، الجارِيةُ تكونُ معَها إلى سَبعِ سِنينَ.

فظاهِرُ هذا أنه لم يُزِلِ الحَضانةَ عن الجارِيةِ لتَزويجِ أمِّها وأزالَها عن الغُلامِ.

ووَجهُ ذلكَ ما رُويَ أنَّ عَليًّا وجَعفرًا وزَيدَ بنَ حارِثةَ تَنازَعوا في حَضانةِ ابنةِ حَمزةَ، فقالَ عليٌّ: ابنةُ عمِّي وأنا أخَذْتُها، وقالَ زَيدٌ: بنتُ أخِي؛ لأنَّ رَسولَ اللهِ ﷺ آخَى بينَ زَيدٍ وحَمزةَ، وقالَ جَعفرٌ: بنتُ عمِّي وعندِي خالَتُها، فقالَ رَسولُ اللهِ ﷺ: «الخالَةُ أمٌّ، وسلَّمَها إلى جَعفرٍ» رَواهُ أبو داودَ بنَحوِ هذا المعنَى، فجعَلَ لها الحَضانةَ وهي مُزوَّجةٌ.

والرِّوايةُ الأُولى هي الصَّحيحةُ، قالَ ابنُ أبي مُوسَى: وعليها العَملُ؛ لقَولِ رَسولِ اللهِ ﷺ للمَرأةِ: «أنتِ أحَقُّ به ما لم تَنكِحي»؛ لأنها إذا تَزوَّجتِ اشتَغلَتْ بحُقوقِ الزوجِ عن الحَضانةِ، فكانَ الأبُ أحَظَّ له، ولأنَّ مَنافعَها تَكونُ مَملوكةً لغَيرِها، فأشبَهَتِ المَملوكةَ، فأما بنتُ حَمزةَ فإنما قضَى بها لخالتِها؛ لأنَّ زوْجَها مِنْ أهلِ الحَضانةِ، ولأنه لا يُساويهِ

في الاستِحقاقِ إلا عَليٌّ، وقد تَرجَّحَ جَعفرٌ بأنَّ امرَأتَه مِنْ أهلِ الحَضانةِ، فكانَ أَولى.

وعلى هذا متَى كانَتِ المَرأةُ مُتزوِّجةً لرَجلٍ مِنْ أهلِ الحَضانةِ كالجدَّةِ تكونُ مُتزوِّجةً للجَدِّ لم تَسقطْ حَضانتُها؛ لأنه يُشارِكُها في الوِلادةِ والشَّفقةِ على الوَلدِ، فأشبَهَ الأمَّ إذا كانَتْ مُتزوِّجةً للأبِ، ولو تَنازعَ العمَّانِ في الحَضانةِ وأحَدُهما مُتزوِّجٌ للأمِّ أو الخالةِ فهو أحَقُّ؛ لحَديثِ بنتِ حَمزةَ، وكذلكَ كلُّ عَصَبتينِ تَساويَا وأحَدُهما مُتزوِّجٌ بمَن هي مِنْ أهلِ الحَضانةِ قدِّمَ بها لذلكَ (١).

واختَلفُوا هل تَسقطُ الحَضانةُ مِنْ حينِ العَقدِ أم بالدُّخولِ؟

فذهَبَ الحَنفيةُ والشافِعيةُ والحَنابلةُ في المَذهبِ إلى أنه تَسقطُ حَضانتُها مِنْ حينِ العَقدِ؛ لقَولِ النبيِّ ﷺ: «أنتِ أحَقُّ بهِ ما لم تَنكحِي»، وقد وُجدَ النكاحُ قبلَ الدُّخولِ، ولأنَّ بالعَقدِ يَملكُ مَنافعَها ويَستحقُّ زَوجُها منْعَها مِنْ حَضانتِه، فزالَ حقُّها كما لو دخَلَ بها.

وذهَبَ المالِكيةُ -وهو احتِمالٌ ذكَرَه ابنُ قُدامةَ- إلى أنه تَسقطُ حَضانتُها مِنْ حينِ الدُّخولِ؛ لأنَّ به تَشتغلُ عن الحَضانةِ.

قالَ ابنُ القيِّمِ رحمة الله عليه: وقَولُه: «ما لم تَنكحِي» اختُلفَ فيه، هل المُرادُ به مُجرَّدُ العَقدِ؟ أو العَقدُ مع الدُّخولِ؟ وفي ذلكَ وَجهانِ:

أحَدُهما: أنَّ بمُجرَّدِ العَقدِ تَزولُ حَضانتُها، وهو قَولُ الشافِعيِّ وأبي حَنيفةَ؛ لأنه بالعَقدِ يَملكُ الزوجُ مَنافعَ الاستِمتاعِ بها ويَملكُ منْعَها مِنْ حَضانةِ الولدِ.

والثاني: أنها لا تَزولُ إلا بالدُّخولِ وهو قَولُ مالِكٍ؛ فإنَّ بالدُّخولِ يَتحققُ اشتِغالُها عن الحَضانةِ، والحَديثُ يَحتملُ الأمرَينِ، والأشبَهَ سُقوطُ حَضانتِها بالعَقدِ؛ لأنها حِينئذٍ صارَتْ في مَظنةِ الاشتِغالِ عن الوَلدِ والتَّهيؤِ للدُّخولِ وأخذِها حِينئذٍ في أسبابِه، وهذا قَولُ الجُمهورِ (١).