الحالة الثانية: أن يسرق الباقي قبل أن يرد ما أخذه أو يرد مثله

فقالَ أَبو حَنيفةَ: إنْ ردَّه بعَينِه لمْ يَضمنْ، وإنْ ردَّ مِثلَه وهو يَتميزُ مِنْ الباقِي فتلِفَت الوَديعةُ كلُّها ضمِنَ بمِقدارِ ما كانَ أَخذَ، وإنْ كانَ الذي أعادَه لا يَتميزُ مِنْ الباقِي فتلِفَت الوَديعةُ ضمِنَ الجَميعَ.

وقالَ مالكٌ: إنْ ردَّها بعَينِها أو مِثلَها إنْ كانَ لها مِثلٌ لمْ يَضمنْ، وعنه أنَّه يَضمنُ.

وقالَ الشافِعيُّ: يَضمنُ على كلِّ حالٍ.

وقالَ أَحمدُ فيما رَواه الخِرقيُّ: يَضمنُ بقَدرِ ما كانَ أَخذَ، وإنْ كانَ ردَّه أو مِثلَه (١).

الحالةُ الثانِيةُ: أنْ يَسرقَ الباقِي قبلَ أنْ يَردَّ ما أخَذَه أو يَردَّ مِثلَه:

اختَلفَ الفُقهاءُ فيما لو أخَذَ المُودَعُ بعضًا مِنْ الدَّراهمِ المُودعَةِ عندَه ثُم سُرقَ الباقِي قبلَ أنْ يَردَّ ما أخَذَه أو مِثلَه، هل يَضمنُ جَميعَ الوَديعةِ (ما أخَذَه وما سُرقَ)؟ أم لا يَضمنُ إلا ما سُرقَ فقط؟

فذهَبَ جُمهورُ الفُقهاءِ الحَنفيةُ والمالِكيةُ والشافِعيةُ والحَنابِلةُ في المَذهبِ إلى أنَّ المُودَعَ إذا أخَذَ بعضَ الدَّراهمِ مِنْ الوَديعةِ وأنفَقَها ثُم تلِفَ الباقِي أو سُرقَ قبلَ أنْ يَردَّ ما أَخذَه ضمِنَ ما أَخذَ فقط، ولا ضَمانَ عليه في الباقِي، بل يَضمنُ ما أنفَقَ فقط ولا يَضمنُ الكلَّ؛ لأنَّ الضَّمانَ يَجبُ بقَدرِ الخِيانةِ، وقد خانَ في البَعضِ دونَ البَعضِ، ولأنَّه في الباقِي حافِظٌ للمِلكِ،

وبما أنفَقَ لمْ يَتعيَّبِ الباقِي، فهو كما لو أودَعَه وَديعتَينِ فأنفَقَ أَحدَهما، لا يَكونُ ضامِنًا في الأُخرَى، ويُعملُ بقَولِه في الإِنفاقِ بيَمينِه (١).

وذهَبَ الحَنابِلةُ في رِوايةٍ إلى أنَّه إذا أودَعَ إِنسانٌ إِنسانًا شَيئًا، فأخَذَ بعضَه ثُم ردَّه فضاعَ الجَميعُ أو تلِفَ لزِمَه ضَمانُ الجَميعِ؛ لأنَّها وَديعةٌ قد تَعدَّى فيها فضمِنَها، كما لو أخَذَ الجَميعُ.

قالَ الزَّركشيُّ: قالَ-أي الخِرقيُّ-: ومَن أُودعَ شَيئًا فأخَذَ بعضَه ثُم ردَّه أو مِثلَه فضاعَ الكلُّ، لزِمَه مِقدارُ ما أخَذَ.

ش: إذا أودَعَ إِنسانٌ إِنسانًا شَيئًا، فأخَذَ بعضَه ثُم ردَّه، فضاعَ الجَميعُ أو تلِفَ، لزِمَه مِقدارُ ما أخَذَ فقط؛ لأنَّه القَدرُ الذي تَعدَّى فيه، هذا هو المَشهورُ مِنْ الرِّوايتَينِ، حتى إنَّ القاضِي في تَعليقِه وأَبا البَركاتِ وأَبا مُحمدٍ في «الكافِي» و «المُغني»، لمْ يَذكروا غيرَها.