ضمان الحجام والطبيب والختان والبيطار

ضَمانُ الحَجَّامِ والطَّبيبِ والخَتَّانِ والبَيْطارِ:

اتَّفقَ فُقهاءُ المَذاهبِ الأربَعةِ على أنَّ الطَّبيبَ إنْ جَهِلَ قَواعِدَ الطِّبِّ، أو كانَ غيرَ حاذِقٍ فيها، فدَاوَى مَريضًا وأتلَفَه بمُداواتِه، أو أحدَثَ به عَيبًا، أو عَلِمَ قَواعِدَ التَّطبيبِ وقَصَّرَ في تَطبيبِه، فسَرَى التَّلَفُ أو التَّعَيُّبُ، أو عَلِمَ قَواعِدَ التَّطبيبِ ولَم يُقصِّرْ، ولَكنَّه طَبَّبَ المَريضَ بلا إذْنٍ مِنه. كَما لَو خَتَنَ صَغيرًا بغَيرِ إذْنِ وَلِيِّه، أو كَبيرًا قَهرًا عَنه، أو وهو نائِمٌ، أو أطعَم مَريضًا دَواءً قَهرًا عنه، فنَشَأ عن ذلك تَلَفٌ وعَيبٌ، أو طَبَّبَ بإذْنٍ غيرِ مُعتَبَرٍ؛ لِكَونِه مِنْ صَبيِّ، إذا كانَ الإذْنُ في قَطعِ يَدٍ مثلًا، أو بعَضُدٍ أو حِجامةٍ أو خِتانٍ، فأدَّى إلى تَلَفٍ أو عَيبٍ، فإنَّه في ذلك كلِّه يَضمَنُ ما تَرتَّبَ عليه (١).

قالَ ابنُ المُنذِرِ رحمة الله عليه: وأجمَعوا على أنَّ قَطعَ الخاتِنِ إذا أخطَأَ فقَطَعَ الذكرَ والحَشَفةَ أو بَعضَها، فعليه ما أخطَأَ به، يَعقِلُه عنه العاقِلةُ (٢).

وقالَ ابنُ المُنذِرِ رحمة الله عليه: وأجمَعوا على أنَّ الطَّبيبَ إذا لَم يَتعدَّ -أي: ما تُعُورِفَ عليه مِنْ قانونِ الطِّبِّ- لَم يَضمَنْ (٣).

قالَ ابنُ عَبدِ البَرِّ رحمة الله عليه: أجمَعَ العُلماءُ على أنَّ المُداويَ إذا تَعدَّى ما أُمِرَ به ضَمِنَ ما تَلِفَ بتَعَدِّيه ذلك (٤).

قالَ الإمامُ ابنُ رُشدٍ الحَفيدُ رحمة الله عليه: «لَا خِلافَ أنَّه إذا لَم يكُنْ مِنْ أهلِ الطِّبِّ، أنَّه يَضمَنُ؛ لأنَّه مُتعَدٍّ» (١) اه.

وقالَ الحَنفيَّةُ أيضًا: إذا فَصَدَ الفَصَّادُ (٢) بإذْنِ المَفصودِ، أو بَزَغَ (٣) البَزَّاغُ، أي: البَيْطارُ، بإذْنِ ربِّ الدَّابَّةِ، ولَم يَتجاوَزْ المَوضِعَ المُعتادَ فلا ضَمانَ عليه فيما عَطِبَ مِنْ ذلك؛ لأنَّه لا يُمكِنُ الاحتِرازُ عن السِّرايةِ (٤)؛ لأنَّه يُبتَنَى على قُوَّةِ الطِّباعِ وضَعْفِها، ولا يَعرِفُ ذلك بنَفْسِه، فلا يُمكِنُ تَقييدُه بالسَّلامةِ؛ فسقطَ اعتِبارُه، وإنْ تَجاوَزَه ضَمِنَ؛ لأنَّه لَم يُؤذَنْ له في ذلك، وهذا إذا كانَ البَزغُ بإذْنِ صاحِبِ الدَّابَّةِ، أمَّا إذا كانَ بغَيرِ إذْنِه فهو ضامِنٌ، سَواءٌ تَجاوَزَ المَوضِعَ المُعتادَ أو لا.

وَمَنْ أمَرَ خَتَّانًا لِيَختِنَ صَبيًّا، ففعلَ الخَتَّانُ ذلك، فقَطَعَ حَشَفَتَه، وماتَ الصَّبيُّ مِنْ ذلك، فعلى عاقِلةِ الخَتَّانِ نِصفُ الدِّيَةِ؛ لأنَّ المَوتَ حَصَلَ بفِعلَيْنِ:

أحَدُهما: مَأذونٌ فيه، وهو قَطعُ القُلفةِ.

والآخَرُ: غيرُ مَأذونٍ فيه، وهو قَطعُ الحَشَفةِ، فيَجِبُ نِصفُ الضَّمانِ.

أمَّا إذا بَرِئَ فجُعِلَ قَطعُ الجِلدةِ -وَهو مَأذونٌ فيهِ- كَأنْ لَم يكُنْ، وقَطَعُ

الحَشَفةِ غيرُ مَأذونٍ فيه، وجبَ ضَمانُ الحَشَفةِ كامِلًا، وهو الدِّيةُ؛ لأنَّ الحَشَفةَ عُضوٌ مَقصورٌ، لا ثانيَ له في النَّفْسِ؛ فيُقدَّرُ بَدَلٌ ببَدَلِ النَّفْسِ، كَما في قَطعِ اللِّسانِ.

قالَ الزَّيلَعيُّ رحمة الله عليه: هذا مِنْ أعجَبِ المَسائِلِ؛ حَيثُ وجبَ الأكثَرُ بالبُرءِ، والأقَلُّ بالهَلاكِ (١).

وقالَ ابنُ نُجَيمٍ الحَنَفيُّ رحمة الله عليه: « … قَطَعَ الحَجَّامُ لَحمًا مِنْ عَينِه، وكانَ غيرَ حاذِقٍ، فعَميَتْ، فعليه نِصفُ الدِّيةِ». اه (٢).

فَقولُهُ: «وَكانَ غيرَ حاذِقٍ»، المُرادُ أنَّه جاهِلٌ بتلك المُهِمَّةِ التي قامَ بفِعلِها، ثم بيَّنَ حُكمَه، وأنَّه يَجِبُ عليه ضَمانُ نِصفِ الدِّيةِ؛ لأنَّ العَينَ مِنْ الأعضاءِ المُثَنَّاةِ في جِسمِ الإنسانِ، تُضَمَنُ الدِّيةُ كامِلةً بتَلَفِ كِلتَا العَينَيْنِ، ونَصِفُها بتَلَفِ الواحِدةِ مِنهما، كَما هو الحالُ في مَسألَتِنا.

وقالَ ابنُ عابِدينَ رحمة الله عليه: وفي القُنْيةِ: سُئِلَ مُحمَّدٌ نَجمُ الدِّينِ: عَنْ صَبيَّةٍ سقطَتْ مِنْ السَّطحِ، فانتَفَخَ رَأْسُها، فقالَ كَثيرٌ مِنْ الجَرَّاحينَ: إنْ شَقَقتُم رَأْسَها تَموتُ، وقالَ واحِدٌ مِنهم: إنْ لَم تَشُقُّوه اليَومَ تَموتُ، وأنا أشُقُّه وأُبرِئُها، ثم ماتَتْ بعدَ يَومٍ أو يَومَيْنِ، هَلْ يَضمَنُ؟

فَتَأمَّلَ مَلِيئًّا ثم قالَ: لا يَضمَنُ إنْ كانَ الشَّقُّ بإذْنٍ، وكانَ مُعتادًا، ولَم

يكُنْ فاحِشًا خارِجَ الرَّسمِ (١). فقيلَ له: إنَّما أذِنوا بِناءً على أنَّه عِلاجُ مِثلِها.

فقالَ: ذلك لا يُوقَفُ عليه، فاعتُبِرَ نَفْسُ الإذْنِ. فقيلَ له: فلو كانَ قالَ هذا الجَرَّاحُ: إنْ ماتَتْ مِنْ هذا الجُرحِ فأنا ضامِنٌ، هل يَضمَنُ؟ قالَ: لا. اه. قالَ ابنُ عابدينَ: فلَم يُعتبَرْ شَرطُ الضَّمانِ؛ لأنَّ شَرطَه على الأمينِ باطِلٌ على ما عليه الفَتْوَى (٢).

وعِندَ الحَنفيَّةِ: لوِ استَأجَرَ حَجَّامًا؛ لِيَقلَعَ له سِنًّا، فقَلَعَ، فقالَ صاحِبُ السِّنِّ: ما أمَرتُ بقَلعِ هذه، كانَ القولُ قَولَه، ويَضمَنُ القالِعُ أرْشَ السِّنِّ، ولو قَلَعَ ما أمَرَه به فانقَلعَتْ سِنٌّ أُخرى مُتصلةٌ بهذه السِّنِّ لا يَضمَنُ (٣).

وَفي «مُختصَرُ الطَّحاويِّ»: مَنِ استُؤجِرَ على عَبدٍ يَحجُمُه، أو على دَابَّةٍ يَبزُغُها، ففعلَ ذلك فعَطَّبَها بفِعلِه، فلا ضَمانَ عليه؛ لأنَّ أصْلَ العَملِ كانَ مَأذونًا فيه، فما تَوَلَّدَ منه لا يَكونُ مَضمونًا عليه، إلَّا إذا تَعدَّى، فحينئذٍ يَضمَنُ.

وَكذلك إذا كانَ في يَدِه آكِلَةٌ، فاستَأجَرَ رَجُلًا لِيَقطَعَ يَدَه فماتَ، فلا ضَمانَ عليه (٤).

وقالَ المالِكيَّةُ: الطَّبيبُ إذا فعَلَ طِبَّه على جَهلٍ منه بعِلمِ الطِّبِّ فأدَّى

ذلك إلى الهَلاكِ، فإنَّه يَضمَنُ، وكذلك إذا عَلِمَ وقَصَّرَ في المُعالَجةِ، كَأنْ أرادَ قَلعَ سِنٍّ فقَلَعَ غَيرَها خَطَأً، أو تَجاوَزَ بغَيرِ اختيارِه الحَدَّ المَعلومَ في الطِّبِّ عندَ أهلِ المَعرِفةِ، كَأنْ زَلَّتْ أو تَرامَتْ يَد خاتِنٍ، أو سَقَى عَليلًا دَواءً غيرَ مُناسِبٍ لِلدَّاءِ، مُعتقِدًا أنَّه يُناسِبُه، وقَد أخطَأَ في اعتِقادِهِ؛ فإنَّه يَضمَنُ، والضَّمانُ على عاقِلَتِه، إلَّا فيما دونَ الثُّلُثِ، ففي مالِه.

وَإنَّما لَم يُقتَصَّ مِنْ الطَّبيبِ الجاهِلِ لأنَّ الفَرضَ أنَّه لَم يَقصِدْ ضَرَرًا؛ وإنَّما قَصَدَ نَفْعَ العَليلِ، أو رَجا ذلك، وأمَّا لَو قَصَدَ ضَرَرَهُ؛ فإنَّه يُقتَصُّ مِنه، والأصْلُ عَدَمُ العَداءِ إنِ ادُّعِيَ عليه ذلك.

أمَّا إذا لَم يُقصِّرْ وهو عالِمٌ بالطِّبِّ بأنْ فعلَ ما يُناسِبُ المَرَضَ في الطِّبِّ، ولَكنَّه نَشَأَ عنه عَيبٌ أو تَلَفٌ فلا ضَمانَ عليه، بَلْ هَدَرٌ.

وَكذلك يَضمَنُ الطَّبيبُ إذا داوَى بلا إذْنٍ مُعتَبَرٍ، بأنْ كانَ بلا إذْنٍ أصْلًا، كَما لَو خَتَنَ صَغيرًا قَهرًا عنه، أو كَبيرًا وهو نائِمٌ، أو أطعَم مَريضًا دَواءً قَهرًا عنه فنَشَأَ عن ذلك تَلَفٌ، أو بإذْنٍ غيرِ مُعتَبَرٍ شَرعًا، كَأنْ داوَى صَبيًّا، أو مَجنونًا بإذنِهِما؛ فإنَّه يَضمَنُ مُوجِبَ فِعلِه؛ لأنَّ إذنَهُما غيرُ مُعتَبَرٍ شَرعًا، وكذلك لَو فَصَدَ عَبدًا، أو حَجَمَه، أو خَتَنَه مُعتَمِدًا على إذْنِه، فنَشَأَ عن ذلك عَيبٌ أو تَلَفٌ؛ فإنَّه يَضمَنُ؛ لأنَّ إذْنَه غيرُ مُعتَبَرٍ شَرعًا (١).

وقالَ الدُّسوقيُّ رحمة الله عليه: إذا خَتَنَ الخاتِنُ صَبيًّا، أو سَقَى الطَّبيبُ مَريضًا

دَواءً، أو قَطَعَ له شَيئًا، أو كَواه فماتَ مِنْ ذلك فلا ضَمانَ على واحِدٍ مِنهما، لا في مالِه، ولا على عاقِلَتِه؛ لأنَّه ممَّا فيه تَغريرٌ، فكَأنَّ صاحِبَه هو الذي عَرضَه لِمَا أصابَه، وهذا إذا كانَ الخاتِنُ أو الطَّبيبُ مِنْ أهلِ المَعرِفةِ، ولَم يُخطِئْ في فِعلِه. فإذا كانَ أخَطَأَ في فِعلِه -والحالُ أنَّه مِنْ أهلِ المَعرِفةِ- فالدِّيةُ على عاقِلَتِه. فإنْ لَم يكُنْ مِنْ أهلِ المَعرِفةِ عُوقِبَ.

وَفي كَونِ الدِّيةِ على عاقِلَتِه، أو في مالِه، قولانِ:

الأولُ: لِابنِ القاسِمِ.

والآخَرُ: لِمالِكٍ، وهو الرَّاجِحُ؛ لأنَّ فِعلَه عَمدٌ، والعاقِلةُ لا تَحمِلُ العَمدَ (١).

وقالَ النَّفْراويُّ المالِكيُّ رحمة الله عليه: « … إنْ عالَجَ بالطِّبِّ المَريضَ، وماتَ مِنْ مَرَضِه، فلا شَيءَ عليه، بخِلافِ الجاهِلِ، أو المُقَصِّرِ، فإنَّه يَضمَنُ ما نَشَأَ عن فِعلِه … » (٢)، فاعتَبَرَ رحمة الله عليه الجَهلَ بالفِعلِ مُوجِبًا لِضَمانِ ما نَشَأَ عن ذلك الفِعلِ مِنْ ضَرَرٍ.

وجاءَ في «المُدوَّنةُ»: في البَيْطارِ يَطرَحُ الدَّابَّةَ فتَعطَبُ، لَا شَيءَ عليه إذا فعلَ بها ما يَفعَلُ البَيْطارُ، وطَرَحَها كما يَطرَحُ البَيْطارُ الدَّوابَّ؛ فإنْ فعلَ غيرَ ذلك ضَمِنَ عندَ الإمامِ مالِكٍ (٣).

وأمَّا الشافِعيَّةُ فقالَ الشَّيخُ شِهابُ الدِّينِ القَليوبيُّ الشافِعيُّ رحمة الله عليه: «شَرطُ الطَّبيبِ أنْ يَكونَ ماهِرًا، بمَعنَى أنْ يَكونَ خَطَؤُه نادِرًا، وإنْ لَم يكُنْ ماهِرًا في العِلمِ فيما يَظهَرُ فتَكفي التَّجرِبةُ، وإنْ لَم يكُنْ كذلك، لَم يَصحَّ العَقدُ، ويَضمَنُ ويَرجِعُ عليه بما أخَذَه مِنْ أُجرةٍ وغَيرِها … » (١).

وَقالوا: ومَن حَجَمَ غيرَه أو فَصَدَه بإذْنٍ مُعتَبَرٍ؛ كَقَولِ حُرٍّ مُكَلَّفٍ لِحاجِمٍ: احجُمْنِي أو افْصِدْني، ففعلَ، وأفضَى لِلتَّلَفِ، لَم يَضمَنْ ما تَوَلَّدَ مِنه، وإلَّا لَم يَفعَلْه أحَدٌ، هذا إنْ لَم يُخطِئْ؛ فإنْ أخطَأَ ضَمِنَ وتحَمَّلَتْه العاقِلةُ، كَما نَصَّ عليه الشافِعيُّ في الخاتِنِ، قالَ ابنُ المُنذِرِ: وأجمَعوا على أنَّ الطَّبيبَ إذا لَم يَتعدَّ لَم يَضمَنْ.

وَإذا تَعدَّى الخاتِنُ بالجُرحِ المُهلِكِ، كَأنْ خَتَنَه في سَنٍّ لا يَحتَمِلُه؛ لِضَعفٍ ونَحوِه، أو لِشِدَّةِ حَرٍّ وبَردٍ، فماتَ، لَزِمَه القَصَاصُ، إنْ عَلِمَ أنَّه لا يَحتَمِلُه لِتَعَدِّيه بالجُرحِ المُهلِكِ؛ لأنَّه غيرُ جائِزٍ في هذه الحالةِ قَطعًا، فإنْ ظَنَّ كَونَه مُحتَمِلًا، كَأنْ قالَ له أهلُ الخِبرةِ: يَحتَمِلُه، فماتَ، فلا قِصاصَ، لِانتِفاءِ التَّعدِّي، ويَجِبُ دِيةُ شِبهِ العَمدِ، إلَّا الوالِدَ، وإنْ عَلَا، إذا خَتَنَه في سِنٍّ لا يَحتَمِلُه، فلا قِصاصَ عليه لِلبِضعيَّةِ، ويَجِبُ عليه دِيَةٌ مُغلَّظةٌ في مالِهِ؛ لأنَّه عَمدٌ مَحضٌ.

والسَّيِّدُ في خِتانِ رَقيقِه لا ضَمانَ عليه، والمُسلِمُ في خِتانِ كافِرٍ لا قِصاصَ عليه.

فَإنِ احتَمَلَه وخَتَنَه وَلِيٌّ فماتَ، فلا ضَمانَ عليه في الأصَحِّ؛ لأنَّه لا بدَّ مِنه، والتَّقديمُ أسهَلُ مِنْ التَّأخيرِ؛ لِمَا فيه مِنْ المَصلَحةِ.

ورَأْيٌ آخَرُ: يَضمَنُ؛ لأنَّه غيرُ واجِبٍ في الحالِ، فلَم يُبَحْ، إلَّا بشَرطِ سَلامةِ العاقِبةِ.

وَوَلِيُّ الأبِ والجَدِّ والحاكِمِ والقيِّمِ والوَصيِّ كذلك، ومَن لَيسَ بوَليٍّ يَضمَنُ قَطعًا لِتَعَدِّيهِ بالمُهلِكِ، فيُقتَصُّ مِنه، إلَّا إذا قَصَدَ بذلك إقامةَ الشِّعارِ، فلا يَتَّجِهُ القِصاصُ، لأنَّ ذلك يَتضمَّنُ شُبهةً في التَّعدِّي.

والبالِغُ المَحجورُ عليه بسَفَهٍ مُلحَقٌ بالصَّغيرِ (١).

إذا أجْرَى الطَّبيبُ تَخديرًا لِلمَريضِ دونَ أنْ يَختَبِرَ حَساسِيَتَه لِلبِنْجِ، فماتَ المَريضُ، ضَمِنَ الطَّبيبُ (٢).

ولو أجرَى الطَّبيبُ الجِراحةَ في عَينِ المَريضِ، والمَريضُ عِندَه ارتِفاعٌ في ضَغطِ الدَّمِ، ففَقَدَ المَريضُ عَينَه أو ماتَ، ضَمِنَ؛ لأنَّه يَجِبُ على الطَّبيبِ ألَّا يُقدِمَ على الجِراحةِ إلَّا إذا كانَ ضَغطُ الدَّمِ مُعتَدِلًا (٣).

وَسُئِلَ الإمامُ ابنُ حَجَرٍ الهَيتَميُّ رحمة الله عليه عن رَجُلٍ مَريضٍ أرسَلَ إلى حَكيمٍ، فجاءَ إلَيه، وأمَرَه بشَربةٍ، فشَرِبَها، فتَعِبَ لَها تَعَبًا شَديدًا، بحَيثُ قارَبَ المَوتَ، ثم مَنَّ اللَّهُ عليه ببَعضِ شَيءٍ مِنْ العافيةِ، ثم اشتَدَّ المَرَضُ،

فقالَ لِوَرثَتِه: ما أنا لَكُمْ بصاحِبٍ، وسَبَبُ ذلك الشَّربةُ التي أسقانيها فُلانٌ. ثم ماتَ، فما حُكمُ الإسلامِ في ذلك؟

فَأجابَ: لَا قِصاصَ وَلَا دِيةَ على الطَّبيبِ المَذكورِ بمُجرَّدِ أمْرِه لِلمَريضِ المَذكورِ بشُربِ الدَّواءِ المَذكورِ، واللَّهُ أعلمُ (١).

وأمَّا الحَنابِلةُ فجاءَ في «المُغني» لِابنِ قُدامةَ رحمة الله عليه: مَسألةٌ: (وَلا ضَمانَ على حَجَّامٍ ولا خَتَّانٍ ولا مُتطَبِّبٍ إذا عُرِفَ مِنهم حَذقُ الصَّنعةِ، ولَم تَجنِ أيديهم).

وَجُملَتُه أنَّ هَؤُلاءِ إذا فَعَلوا ما أُمِروا به لَم يَضمَنوا، بشَرطَيْنِ:

أحَدُهما: أنْ يَكونوا ذَوي حَذْقٍ في صِناعَتِهم، ولَهم بها بَصارةٌ ومَعرِفةٌ؛ لأنَّه إذا لَم يكُنْ كذلك لَم يَحِلَّ له مُباشَرةُ القَطعِ، وإذا قَطَعَ مع هذا كانَ فاعِلًا مُحرَّمًا، فيَضمَنُ سَرايَتَه؛ كالقَطعِ ابتِداءً.

والآخَرُ: ألَّا تَجنيَ أيديهم فيَتَجاوَزوا ما يَنبَغي أنْ يُقطَعَ، فإذا وُجِدَ هَذانِ الشَّرطانِ لَم يَضمَنوا؛ لأنَّهم قَطَعوا قَطعًا مَأْذونًا فيه؛ فلَم يَضمَنوا سَرايَتَه؛ كَقَطعِ الإمامِ يَدَ السَّارِقِ، أو فعلَ فِعلًا مُباحًا مَأذونًا في فِعلِه أشبَهَ ما ذَكَرْنا، فأمَّا إنْ كانَ حاذِقًا وجَنَتْ يَده، مثلَ أنْ تَجاوَزَ قَطعَ الخِتانِ إلى الحَشَفةِ أو إلى بَعضِها، أو قَطعَ في غيرِ مَحَلِّ القَطعِ، أو يَقطَعُ السِّلعةَ مِنْ إنسانٍ فيَتَجاوَزُها، أو يَقطَعُ بآلةٍ كَآلةٍ يَكثُرُ ألَمُها، أو في وَقتٍ لا يَصلُحُ القَطعُ فيه، وفي أشباهِ هذا ضَمِنَ فيه كلِّه؛ لأنَّه إتلافٌ لا يَختَلِفُ ضَمانُه بالعَمدِ والخَطَأِ،

فأشبَهَ إتلافَ المالِ، ولأنَّ هذا فِعلٌ مُحرَّمٌ؛ فيَضمَنُ سَرايَتَه، كالقَطعِ ابتِداءً، وكذلك الحُكمُ في النِّزاعِ، وكذلك القاطِعُ في القِصاصِ، وقاطِعُ يَدِ السَّارِقِ، وهذا مَذهَبُ الشافِعيِّ وأصحابِ الرَّأْيِ، ولا نَعلَمُ فيه خِلافًا (١).