الشرط الثالث: ألا يكون محجورا عليه

وقال الإمامُ الكاسانيُّ الحَنفيُّ رحمة الله عليه: فلا تَنعقِدُ كَفالةُ الصَّبيِّ والمَجنونِ؛ لأنَّها عَقدُ تَبرُّعٍ، فلا تَنعقِدُ ممَّن ليس مِنْ أهلِ التَّبرُّعِ (١).

القَولُ الآخَرُ: يَصحُّ ضَمانُ الصَّبيِّ، وهو وَجهٌ لِلحَنابِلةِ (٢)، وقَولٌ لِبَعضِ المالِكيَّةِ (٣)، قياسًا على صِحَّةِ إقرارِه وتَصرُّفاتِه وبَيعِه بإذنِ وَليِّه (٤).

الشَّرطُ الثالِثُ: ألاَّ يَكونَ مَحجورًا عليه:

والحَجرُ نَوعانِ: حَجرٌ لِسَفهٍ وحَجرٌ لِفَلسٍ:

فالأولُ: ضَمانُ المَحجورِ عليه لِسَفهٍ:

اختَلفَ العُلماءُ في المَحجورِ عليه لِسَفهٍ، هل يَصحُّ ضَمانُه أو لا؟ على قَولَيْن:

القَولُ الأولُ: لا يَصحُّ ضَمانُه، وهو قَولُ الحَنفيَّةِ (٥) والمالِكيَّةِ (٦) والشافِعيَّةِ (٧) والصَّحيحُ مِنْ مَذهبِ الحَنابِلةِ (٨).

قال الإمامُ الشِّيرازيُّ رحمة الله عليه: فأمَّا مَنْ يُحجَرُ عليه لِصِغرٍ أو جُنونٍ أو سَفهٍ فلا يَصحُّ ضَمانُه؛ لأنَّه إيجابُ مالٍ بعَقدٍ، فلَم يَصحَّ مِنَ الصَّبيِّ والمَجنونِ والسَّفيهِ، كالبَيعِ (١).

وقال الإمامُ النَّوَويُّ رحمة الله عليه: فلا يَصحُّ ضَمانُ المَحجورِ عليه لِسَفهٍ وإنْ أذِنَ الوَليُّ؛ لأنَّه تَبرُّعٌ، وتَبرُّعُه لا يَصحُّ بإذنِ الوَليِّ (٢).

وقال الإمامُ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه في الكافي: ولا يَصحُّ إلا مِنْ جائِزِ التَّصرُّفِ، فأمَّا المَحجورُ عليه لِصِغرٍ أو جُنونٍ أو سَفهٍ فلا يَصحُّ ضَمانُه؛ لأنَّه تَبرُّعٌ بالتِزامِ مالٍ، فلَم يَصحَّ منهم، كالصَّدَقةِ (٣).

وقال في «المُغني»: ولا يَصحُّ مِنَ السَّفيهِ المَحجورِ عليه، ذَكرَه أبو الخَطَّابِ، وهو قَولُ الشافِعيِّ (٤).

القَولُ الآخَرُ: يَصحُّ ويُتبَعُ به بعدَ فَكِّ الحَجرِ عنه، وهو وَجهٌ في مَذهبِ الحَنابِلةِ (٥).

قال القاضي أبو يَعلى رحمة الله عليه: ويَصحُّ ضَمانُ السَّفيهِ، ويُتبعُ به بعدَ فَكِّ الحَجرِ عنه؛ لأنَّ مِنْ أصلِنا أنَّ إقرارَه صَحيحٌ يُتبَعُ به بعدَ فكِّ الحَجرِ عنه صَحَّ، فكذلك ضَمانُه (٦).

والثاني: ضَمانُ المَحجورِ عليه لِفَلسٍ:

اختَلفَ العُلماءُ في المَحجورِ عليه لِفَلسٍ هل يَصحُّ ضَمانُه أو لا؟ اختَلفوا في ذلك على قَولَيْن أيضًا:

القَولُ الأولُ: يَصحُّ ضَمانُه، ويُتبَعُ به بعدَ فَكِّ الحَجرِ عنه، وهو قَولُ المالِكيَّةِ (١) والصَّحيحُ مِنْ مَذهبَيِ الشافِعيَّةِ (٢) والحَنابِلةِ (٣)؛ لأنَّه إيجابُ مالٍ في الذِّمَّةِ بعَقدٍ، فصَحَّ مِنَ المُفلِسِ كالشِّراءِ بثَمنٍ في الذِّمَّةِ (٤)؛ ولأنَّه مِنْ أهلِ التَّصرُّفِ، والحَجرِ عليه في مالِه، لا في ذِمَّتِه، فأشبَهَ الراهِنَ، فصَحَّ تَصرُّفُه فيما عَدا الرَّهنَ، فهو كما لو اقتَرضَ أو أقرَّ أو اشتَرى في ذِمَّتِه (٥).

القَولُ الآخر: لا يَصحُّ ضَمانُه؛ لأنَّه ليس مِنْ أهلِ التَّبرُّعِ، وهو رِوايةٌ عندَ الحَنابِلةِ (٦).

قال المَرداويُّ رحمة الله عليه: وفي شالتَّبصرةِ﴾ رِوايةٌ: لا يَصحُّ ضَمانُ المُفلِسِ المَحجورِ عليه (٧).