الشرط الثاني: نية الحالف الاستثناء قبل الفراغ من التلفظ في الطلاق

وقالَ الحَنفيةُ: إذا كتَبَ إلى امرَأتِه: «أمَّا بعدُ: أنتِ طالقٌ إنْ شاءَ اللهُ»؛ فإنْ كانَ كتَبَ «إنْ شاءَ اللهُ» مَوصولًا بكِتابتِه «أمَّا بعدُ: فأنتِ طالقٌ» لا تَطلُقُ، وإنْ فتَرَ فَترةً بعدَما كتَبَ «أنتِ طالقٌ» ثمَّ كتَبَ «إن شاءَ اللهُ» تَطلقُ؛ لأنَّ الكتابَ مِنْ الغائِبِ بمَنزلةِ التلفُّظِ مِنْ الحاضرِ (١).

الشرطُ الثاني: نيَّةُ الحالِفِ الاستثناءَ قبلَ الفَراغِ مِنْ التلفُّظِ في الطلاقِ:

نَصَّ الشافِعيةُ في الأصَحِّ والحَنابلةُ في المَذهبِ وبَعضُ المالِكيةِ على أنه يُشترطُ أنْ يَنويَ الاستثناءَ قبلَ تَمامِ المُستثنَى منهُ، أي قبلَ فَراغِه مِنْ اليَمينِ، فإنْ قالَ: «أنتِ طالقٌ ثلاثًا إلا واحدةً» لا يُعتدُّ بالاستثناءِ إلا إنْ نَواهُ قبلَ تَمامِ قَولِه: «أنتِ طالقٌ ثلاثًا؛ لأنَّ اليَمينَ إنما تُعتبَرُ بتَمامِها، وهذا صادِقٌ بأنْ يَنويَه أولَها أو آخِرَها أو ما بينَهُما، فلا يُشترطُ في أولِه ولا يَكفي بعدَ الفَراغِ (٢).

وذهَبَ المالِكيةُ في المَذهبِ والشافِعيةُ في مُقابِلِ الأصَحِّ وبعضُ الحَنابلةِ كشَيخِ الإسلامِ ابنِ تَيميةَ وابنِ القيِّمِ إلى أنه تَصحُّ نيَّتُه بعدَ فَراغِه مِنْ كلامِه، قالَ المَوَّاقُ رحمة الله عليه: وهو الأصَحُّ؛ لأنَّ لفْظَ الاستثناءِ لمَّا لم يُشترطْ تَقديمُه على آخِرِ حَرفٍ مِنْ حُروفِ اليَمينِ لم يُشترطْ ذلكَ في النيةِ؛ لأنَّ مُجرَّدِ النِّيةِ لا تُؤثرُ، ولو أثَّرَ مُجردُ النِّيةِ في حَلِّ اليَمينِ لَاستَغنى عن لَفظِه، وهذا باطِلٌ باتِّفاقٍ (١).

قالَ القاضي عبدُ الوَهابِ رحمة الله عليه: ليسَ مِنْ شَرطِهِ أنْ يُنوَى مع عَقدِ اليَمينِ؛ لأنَّ ذلكَ يُوجِبُ أنْ لا تَحلَّ يَمينٌ ابتُدئَ عَقدُها دونَ نيَّتِه، وذلكَ باطِلٌ، فإذا ابتَدأَ غيرَ ناوٍ ثمَّ نوَى قبلَ فَراغِه مِنْ اليَمينِ جازَ، وإنْ فرَغَ مِنْ التلفُّظِ بها ثمَّ أتَى بهِ مُتصلًا غيرَ مُتَراخٍ على الحَدِّ الذي يَأتي مِنْ غيرِ فَصلٍ صحَّ عندَ مالكٍ، وعندَ ابنِ الموَّازِ لا يَصحُّ، فوَجهُ قولِ مالكٍ عُمومُ الخبَرِ، واعتِبارًا بما لو نَواهُ بعدَ الفَراغِ بعلَّةِ الاتِّصالِ مع النِّيةِ، ووَجهُ قولِ ابنِ الموَّازِ أنَّ اليَمينَ فرَغَ منها عارِيةً مِنْ الاستثناءِ، فوُرودُه بعدَها لا يُؤثرُ كالتراخي، والأولُ أصَحُّ (٢).

وسُئلَ شَيخُ الإسلامِ رحمة الله عليه عن رَجلٍ حلَفَ بالطلاقِ ثمَّ استَثنى هُنَيهةً بقَدرِ ما يُمكِنُ فيه الكَلامُ.

فأجابَ: لا يَقعُ فيهِ الطلاقُ ولا كفَّارةَ عليهِ والحالُ هذهِ، ولو قيلَ له: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» يَنفعُه ذلكَ أيضًا ولو لم يَخطُرْ له الاستثناءُ إلا لمَّا قيلَ له، واللهُ أعلَمُ (١).

وقالَ أيضًا: وللعُلماءِ في الاستِثناءِ النافعِ قَولانِ:

أحَدُهما: لا يَنفعُه حتى يَنويه قبلَ فَراغِ المُستَثنى منه، وهو قولُ الشافعيِّ والقاضي أبي يَعلَى ومَن تَبعَه.

والثاني: يَنفعُه وإنْ لم يُرِدْه إلا بعدَ الفَراغِ، حتى لو قالَ لهُ بعضُ الحاضرِينَ: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» نفَعَه، وهذا هو مَذهبُ أحمَدَ الذي يَدلُّ عليه كَلامُه، وعليه مُتقدِّمُو أصحابِه، واختِيارُ أبي مُحمدٍ وغيرِه، وهو مَذهبُ مالكٍ، وهو الصَّوابُ، ولا يُعتبَرُ قَصدُ الاستثناءِ، فلو سبَقَ على لِسانِه عادةً أو أتَى بهِ تبَرُّكًا رفَعَ حُكمَ اليَمينِ، وكذا قولُه: «إنْ أرادَ اللهُ» وقصَدَ بالإرادةِ مَشيئتَه لا مَحبَّتَه وأمْرَه، ومَن شَكَّ في الاستثناءِ وكانَ مِنْ عادتِه الاستثناءُ فهو كما لو عَلِمَ أنه استَثنى (٢).

وقالَ الإمامُ ابنُ القيِّمِ رحمة الله عليه: وقالَ الجَوزجانِيُّ في «مُتَرجَمِه»: حدَّثَني صَفوانُ ثنَا عُمرُ قالَ: سُئلَ الأوزاعيُّ رحمة الله عليه عن رَجلٍ حلَفَ: «واللهِ

لَأفعلَنَّ كذا وكذا» ثمَّ سكَتَ ساعةً لا يَتكلَّمُ ولا يُحدِّثُ نفسَه بالاستثناءِ، فيَقولُ لهُ إنسانٌ إلى جانبِه: «قُلْ: إنْ شاءَ اللهُ» فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ»، أيُكفِّرُ عن يَمينِه؟ فقالَ: أراهُ قدِ استَثنَى.

وبهذا الإسنادِ عن الأوزاعِيِّ أنه سُئلَ عن رَجلٍ وصَلَه قَريبُه بدَراهمِ فقالَ: «واللهِ لا آخُذُها» فقالَ قَريبُه: «واللهِ لَتأخُذَنَّها»، فلمَّا سَمعَه قالَ «واللهِ لَتأخُذَنَّها» استَثنَى في نفسِه فقالَ: «إنْ شاءَ اللهُ»، وليسَ بينَ قولِه: «واللهِ لا آخُذُها» وبينَ قولِه: «إنْ شاءَ اللهُ» كَلامٌ إلا انتِظارُه ما يَقولُ قَريبُه، أيُكفِّرُ عن يَمينِه إنْ هو أخَذَها؟ فقالَ: لم يَحنَثْ؛ لأنه قدِ استَثنَى.

ولا رَيبَ أنَّ هذا أفقَهُ وأصَحُّ مِنْ قولِ مَنْ اشتَرطَ نيَّتَه مع الشُّروعِ في اليَمينِ، فإنَّ هذا القولَ مُوافِقٌ للسُّنةِ الصحيحةِ فِعلًا عن النبيِّ ﷺ، وحِكايةً عن أخيِه سُليمانَ «أنه لو قالَ: «إنْ شاءَ اللهُ» بعدَ ما حلَفَ وذكَّرَه الملَكُ كانَ نافِعًا لهُ»، ومُوافِقًا للقِياسِ ومَصالحِ العِبادِ، ومُقتضَى الحَنيفيَّةِ السَمْحةِ، ولو اعتُبِرَ ما ذُكرَ مِنْ اشتِراطِ النِّيةِ في أولِ الكِلامِ والاتصالِ الشديدِ لَزالَتْ رُخصةُ الاستثناءِ وقَلَّ مَنْ انتَفعَ بها، إلا مَنْ قد درَسَ على هذا القَولِ وجعَلَه منهُ على بالٍ.

وقد ضيَّقَ بعضُ المالِكيةِ في ذلكَ فقالَ: لا يَكونُ الاستِثناءُ نافِعًا إلا وقد أرادَهُ صاحِبُه قبلَ أنْ يُتمِّمَ اليمينَ، كما قالَ بعضُ الشافِعيةِ وقالَ ابنُ الموَّازِ: شَرطُ نَفعِه أنْ يَكونَ مُقارِنًا ولو لآخِرِ حَرفٍ مِنْ حُروفِ اليَمينِ، ولم يَشترطْ