ج- الخلع قبل الدخول

العَقدِ بطَريقِ الاعتِبارِ، مثلَ إلحاقِ الشيءِ بمِثلِ ما في مَعناهُ (١).

وذهَبَ الحَنفيَّةُ والحَنابلةُ في رِوايةٍ إلى أنهُ لا يَجبُ نِصفُ المُسمَّى، وإنما يَجبُ لها المُتعةُ فقَطْ؛ لأنهُ نِكاحٌ عَرِيَ عَنْ تَسميتِه، فوَجبَتْ بهِ المُتعةُ كما لو لم يُفرضْ لها، ولأنَّ السَّببَ مَخصوصٌ بالمَفروضِ في العَقدِ بالنَّصِّ، وهو قَولُه تعالَى: ﴿فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة: ٢٣٧]، والمَفروضُ بعْدَه ليسَ في مَعناهُ (٢).

ج- الخلعُ قبْلَ الدُّخولِ:

اختَلفَ الفُقهاءُ فيما لو خالَعَ زَوجَتَه قبْلَ الدُّخولِ، هل يَتنصَّفُ المَهرُ؟ أم يَسقُطُ كلُّهُ؟

فذهَبَ الشَّافعيةُ والحَنابلةُ إلى أنَّ الفُرقةَ الَّتي تَأتي مِنْ قبَلِ الزَّوجِ كالخُلعِ قبْلَ الدُّخولِ بها تُوجِبُ نِصفَ المُسمَّى؛ لقَولِه تعالَى: ﴿وَإِنْ

طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة: ٢٣٧]، وقِيسَ عليهِ سائِرُ ما استَقلَّ بهِ الزَّوجُ؛ لأنهُ في مَعناهُ، وإنَّما يُنصَّفُ المَهرُ بالخُلعِ؛ لأنَّ المُغلَّبَ فيه جانِبُ الزَّوجِ، بدَليلِ أنهُ يَصحُّ مِنها ومِن غَيرِها، فصارَ الزَّوجُ كالمُنفرِدِ به.

قالَ الشَّافعيةُ: يَتشطَّرُ الصَّداقُ بالطَّلاقِ والخُلعِ قبْلَ الدُّخولِ ولو باختِيارِها، كأنْ فَوَّضَ الطَّلاقَ إليها فطَلَّقتْ نفْسَها، أو علَّقَه بفِعلِها ففَعلَتْ، كما لو علَّقَ طَلاقَها بدُخولِ الدَّارِ فدَخلَتْ.

وإنْ خالَعَ زَوجَتَه قبْلَ الدُّخولِ على شيءٍ غَيرِ الصَّداقِ فلهُ المُسمَّى الَّذي خالَعَ عليهِ ولها نِصفُ الصَّداقِ.

وإنْ خالَعَها على صَداقِها فقَدْ خالَعَها على مالِه وعلى مالِها؛ لأنهُ عادَ إليهِ نِصفُ الصَّداقِ بالخُلعِ، فتَحصلُ البَينونةُ وتَبطُلُ التَّسميةُ في نَصيبِه وفي نَصيبِها، وللزَّوجِ الخِيارُ إنْ كانَ جاهِلًا بالتَّشطيرِ والتَّفريقِ، فإنْ فسَخَ رجَعَ عليها بمَهرِ المِثلِ على الأظهَرِ، وفي قَولٍ: ببَدلِ المُسمَّى، المِثلِ إنْ كانَ مِثليًّا أو القِيمةِ، وإنْ أجازَ رجَعَ عليها بنِصفِ مَهرِ المِثلِ على الأظهَرِ، وعلى القَولِ الآخَرِ: بمِثلِ نِصفِ الصَّداقِ أو قِيمتِه (١).

وقالَ الحَنابلةُ: الفُرقةُ الَّتي تأتي مِنْ قِبَلِ الزَّوجِ كالخُلعِ قبْلَ الدُّخولِ بها

تُوجِبُ نِصفَ المُسمَّى؛ لقَولِه تعالَى: ﴿وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ﴾ [البقرة: ٢٣٧]، وقِسْنا عليهِ سائِرَ ما استَقلَّ بهِ الزَّوجُ؛ لأنهُ في مَعناهُ؛ وإنَّما يُنصَّفُ المَهرُ بالخُلعِ؛ لأنَّ المُغلَّبَ فيهِ جانِبُ الزَّوجِ، بدَليلِ أنهُ يَصحُّ مِنها ومِن غيرِها، فصارَ الزَّوجُ كالمُنفردِ به.

ولو خالَعَها الزَّوجُ بنِصفِ صَداقِها قبْلَ الدُّخولِ صَحَّ ذلكَ، وصارَ الصَّداقُ كلُّهُ له، نِصفُه لهُ بالطَّلاقِ ونِصفُه لهُ بالخُلعِ عِوضًا له.

وإنْ خالَعَها قبْلَ الدُّخولِ على مِثلِ نِصفِ الصَّداقِ في ذَمِّتِها وكانَتْ لَم تَقبضِ الصَّداقَ مِنهُ صَحَّ ذلكَ وسقَطَ عنهُ جَميعُ الصَّداقِ، نِصفُه بالطَّلاقِ ونِصفُه بالمُقاصَّةِ حَيثُ وُجدَتْ بشُروطِها.

ولو قالَتِ المَرأةُ لزَوجِها قبْلَ الدُّخولِ وقبْلَ قَبضِ الصَّداقِ: «اخْلَعنِي بما يُسلَّمُ إليَّ مِنْ صَداقِي، أو اخْلَعنِي على أنْ لا تَبِعةَ عليكَ في المَهرِ» ففعَلَ وخالَعَها على ذلكَ صَحَّ الخُلعُ؛ لأنهُ بمَعنَى سُؤالِها الخُلعَ على نِصفِ الصَّداقِ، وبَرئَ الزَّوجُ مِنْ جَميعِه، نِصفِه بالخُلعِ ونِصفِه بجَعلِه عِوضًا لهُ فيه.

وإنْ خالَعَها قبْلَ الدُّخولِ بمِثلِ جَميعِ الصَّداقِ في ذِمَّتِها أو خالَعَها بصَداقِها كلِّهِ صَحَّ الخُلعُ؛ لصُدورِه مِنْ أهلِه في مَحَلِّه، ويَرجِعُ عليها بنِصفِه وسقَطَ عنهُ الصَّداقُ.

وإذا جعَلَ الزَّوجُ لها الخِيارَ فاختارَتْ نفْسَها أو وكَّلَها في الطَّلاقِ فطَلَّقتْ نفْسَها فهُو كطَلاقِه، لا يَسقُطُ مَهرُها؛ لأنَّ المرأةَ وإنْ باشرَتِ الطَّلاقَ فهي نائِبةٌ عنهُ ووكيلةٌ لهُ، وفِعلُ الوَكيلِ كفِعلِ المُوكِّلِ، فكأنهُ صدَرَ عن مُباشرتِه.

وإنْ علَّقَ طَلاقَها على فِعلٍ مِنْ قِبَلِها لم يَسقُطْ مَهرُها؛ لأنَّ السَّببَ مِنه وُجدَ، وإنَّما هي حَقَّقتْ شَرْطَه، والحُكمُ يُنسَبُ إلى صاحِبِ السَّببِ.

وقالَ شَيخُ الإسلامِ ابنُ تَيميةَ رحمة الله عليه: لو عَلَّقَ طَلاقَها على صِفةٍ مِنْ فِعلِها الَّذي لها منه بدٌّ كدُخولِها دارَ أجنبيٍّ وفَعلَتْه قبْلَ الدُّخولِ فلا مَهرَ لها، وقوَّاه ابنُ رجبٍ (١).

وذهَبَ الحَنفيةُ والمالكيَّةُ -في الجُملةِ على تَفصِيلٍ عِندَهم- إلى أنَّ المرأةَ إذا خالَعَتْ زوْجَها قبْلَ الدُّخولِ لا شيءَ لها، ولا يَتنصَّفُ الصَّداقُ.

قالَ الحَنفيَّةُ: إذا اختَلعَتْ قبْلَ الدُّخولِ على ألفٍ ومَهرُها ألفٌ ولَم تَقبضْ شَيئًا فالقياسُ أنْ يَجبَ عليها خَمسُمِائةٍ للزَّوجِ؛ لأنَّ خَمسَمِائةٍ مِنْ المَهرِ سَقطَتْ بالطَّلاقِ قبْلَ الدخولِ، وقدِ التَزمَتِ المرأةُ الألفَ، ونَصفُ الألفِ سقَطَ عن ذمَّتِها بطريقِ المُقاصَّةِ؛ لأنَّ لها على الزَّوجِ خَمسَمائةٍ باقيةً بعْدَ سُقوطِ نِصفِ المَهرِ، فوجَبَ عليها خَمسُمائةٍ زائِدةٌ على الألفِ تَتْميمًا للألفِ الَّتي التَزمَتْها.

وفي الاستِحسانِ: لا شيءَ عليها؛ لأنَّ مَقصودَ الزَّوجِ سُقوطُ كلِّ المَهرِ عَنْ ذِمَّتِه وقَد حصَلَ، فلا يَلزمُها شيءٌ زائِدٌ على ذلكَ.

وأمَّا إذا قَبضَتْ جَميعَ المَهرِ فعَلى القياسِ: تَرُدُّ المرأةُ الألفَ وخَمسَمِائةٍ،

الألفَ بدَلَ الخُلعِ وخَمسَمائةٍ نِصفَ المَهرِ للطَّلاق قبْلَ الدُّخولِ.

وفي الاستِحسانِ: تَرُدُّ الألفَ لا غَير، خَمسَمائةٍ بدَلَ الخُلعِ وخَمسَمائةٍ بالطَّلاقِ قبْلَ الدُّخولِ (١).

وقالَ الكاسانِيُّ رحمة الله عليه: وأمَّا بَيانُ ما يَسقطُ بهِ كلُّ المَهرِ: … ومِنها الخُلعُ على المَهرِ قبْلَ الدُّخولِ وبعْدَه، ثمَّ إنْ كانَ المَهرُ غيْرَ مَقبوضٍ سقَطَ عنِ الزَّوجِ، وإنْ كانَ مَقبوضًا رَدَّتْه على الزَّوجِ، وإنْ كانَ خالَعَها على مالٍ سِوى المَهرِ يَلزمُها ذلكَ المالُ، ويَبرأُ الزَّوجُ عن كلِّ حَقٍّ وجَبَ لها عليهِ بالنَّكاحِ كالمَهرِ والنَّفقةِ الماضيةِ في قولِ أبي حَنيفةَ؛ لأنَّ الخُلعَ وإنْ كانَ طلاقًا بعِوضٍ عِندَنا لكنَّ فيهِ مَعنَى البَراءةِ؛ لِمَا نَذكُره إنْ شاءَ اللهُ تعالى في مَسألةِ المُخالَعةِ والمُبارَأةِ في كتابِ الطَّلاقِ في بَيانِ حُكمِ الخُلعِ وعَملِه إنْ شاءَ اللهُ تعالى (٢).

وعِندَهم تَفصيلٌ آخَرُ ذكَرَه الإمامُ الحَدَّادُ رحمة الله عليه في «الجَوهَرة»، حَيثُ قالَ: قَولُه: (والمُبارَأةُ كالخُلعِ)، وصُورتُها: أنْ يَقولَ: «بَرئْتِ مِنْ النَّكاحِ الَّذي بَيني وبيْنَكِ على ألفٍ» فقَبِلَتْ.

قَولُه: (والخُلعُ والمُبارَأةُ يُسقِطانِ كلَّ حقٍّ لكلِّ واحدٍ مِنَ الزوجَينِ على الآخَرِ ممَّا يَتعلَّقُ بالنِّكاحِ عِنْدَ أبي حَنيفةَ)، يَعني النِّكاحَ القائِمَ حالةَ المُبارَأةِ، أمَّا الَّذي قبْلَه لا يُسقِطُ حُقوقَه.

وقالَ أبو يوسفَ في المُبارَأةِ مِثلَ قولِ أبي حَنيفةَ، وأمَّا الخُلعُ فهوَ كالطَّلاقِ على مالٍ لا يُسقِطُ إلَّا ما سَمَّياهُ.

وقالَ مُحمدٌ فيهما جَميعًا: لا يُسقِطُ إلَّا ما سَمَّياهُ.

وصُورةُ المَسألةِ: اختَلعَتْ منهُ على شيءٍ مُسمًّى، عَينٍ أو دَينٍ، وكانَ المَهرُ غيْرَ ذلكَ وهوَ في ذمَّةِ الزَّوجِ، وقَد دخَلَ بها أو لم يَدخلْ، لَزِمَها ما سَمَّتْ له، ولا شيءَ لها عليهِ مِنْ المَهرِ عندَ أبي حَنيفةَ، وعِندَهما: لَها أنْ تَرجعَ عليهِ بالمَهرِ إنْ دخَلَ بها، أو بنِصفِه إنْ لم يَدخلْ بها، ولو أنها كانَتْ قد قَبضَتِ المَهرَ ثمَّ بارَأَها أو خالَعَها قبْلَ أنْ يَدخلَ بها على شيءٍ فهو جائِزٌ، والمَهرُ كُلُّه لها، ولا يَتبَعُ كلُّ واحِدٍ مِنهُما صاحِبَه بعْدَ الخُلعِ والمُبارَأةِ بشيءٍ مِنْ المَهرِ.

وكذا لو كانَتْ قَبضَتْ منهُ نِصفَ المَهرِ أو أقَلَّ أو أكثَرَ ثمَّ اختَلعَتْ منهُ بدَراهمَ مُسمَّاةٍ قبْلَ أنْ يَدخلَ بها، فللزَّوجِ ما سَمَّتْ له، ولا شيءَ لواحِدٍ مِنهُما على صاحِبِه ممَّا في يَدهِ مِنْ المَهرِ.

وفي «التَّتمَّة»: إذا خالَعَها على مالٍ مَعلومٍ ولم يَذكُرِ المَهرَ وقَبلَتْ، هل يَسقطُ المَهرُ؟ هذا مَوضِعُ الخِلافِ، فعِندَ أبي حَنيفةَ يَسقُطُ، وعندَهُما لا يَسقطُ ولها أنْ تَرجعَ بهِ إنْ دخَلَ بها، أو بنِصفِه إنْ لم يَدخلْ بها، وفي شَرحِه: إذا خالَعَها أو بارَأَها على عَبدٍ أو ثَوبٍ أو دَراهمَ وكانَ المَهرُ غيْرَ ذلكَ فلا شيءَ لهُ غَيرُ ذلكَ، وإنْ كانَ قد أعطاها المَهرَ لا يَرجعُ عليها بشيءٍ منهُ، وإنْ كانَ قبْلَ الدُّخولِ ولم يُعطِها شَيئًا مِنهُ لم يكنْ لها عليهِ شيءٌ، وهذا قولُ أبي

حَنيفةَ، ووافَقَه أبو يُوسفَ في المُبارَأةِ، وأمَّا في الخُلعِ فلَم يُوافِقْه، وقالَ: إنَّ الخُلعَ لا يُوجبُ ذلكَ.

وقالَ مُحمدٌ في كِلَيهما: هو كالطَّلاقِ على مالٍ.

فأبو يُوسفَ معَ مُحمدٍ في الخُلعِ، ومع أبي حَنيفةَ في المُبارَأةِ.

قالَ في «اليَنابِيع»: إنْ كانَ الخُلعُ بلَفظِ الخُلعِ بَرِئَ الزَّوجُ مِنْ كلِّ حَقٍّ وجَبَ لها بالنِّكاحِ، كالمَهرِ والنَّفقةِ الماضيةِ والكِسوةِ الماضيةِ، ولا يَسقطُ عنهُ نَفقةُ العدَّةِ، وإنْ كانَ بلَفظِ المُبارَأةِ فكذلِكَ أيضًا عندَ أبي حَنيفةَ، فإنْ كانَتْ قد قَبضَتْ مَهرَها سَلَّمَ لها، وإنْ كانَتْ لم تَقبضْه فلا شيءَ لها على الزَّوجِ، سَواءٌ كانَ قبْلَ الدُّخولِ أو بعْدَه.

وقالَ أبو يُوسفَ: إنْ كانَ بلَفظِ المُبارَأةِ فكَمَا قالَ أبو حَنيفةَ، وإنْ كانَ بلَفظِ الخُلعِ لم يَسقطْ إلَّا ما سَمَّيا عِنْدَ الخُلعِ.

وقالَ مُحمدٌ: لا يَسقطُ إلَّا ما سَمَّيا، سواءٌ كانَ بلَفظِ الخُلعِ أو بلَفظِ المُبارَأةِ، فعلَى قَولِه: إنْ كانَ قبْلَ الدُّخولِ وقد قَبضَتْ مَهرَها وجَبَ عليها رَدُّ النِّصفِ منهُ، وإنْ كانَ بعْدَ الدُّخولِ فهوَ لها، ولهُ عليها جَميعُ ما سَمَّتْ.

وأجمَعُوا أنهُ إذا كانَ لأحَدِهما على صاحِبِهِ دَينٌ غَيرُ المَهرِ بسَببٍ آخَرَ لا يَسقُطُ، وهوَ الَّذي احتَرزَ بهِ الشَّيخُ بقَولِه: (مِنْ حُقوقِ النِّكاحِ) (١).

وقالَ المالكيَّةُ: المرأةُ الرَّشيدةُ إذا خالَعَتْ زوْجَها قبْلَ البناءِ بأنْ قالَتَ لهُ: «خالِعْني على كذا» فهذا لا يَخلُو: