لا بد في التفريق من حكم حاكم أو محكم أو جماعة المسلمين

حَبسُها؛ لأنه إنما يَملكُ حبْسَها إذا كَفاها المُؤونةَ وأغنَاها عمَّا لا بُدَّ لها منهُ، ولحاجتِه إلى الاستِمتاعِ الواجِبِ عليهَا، فإذا انتَفى الأمرَانِ لم يَملكْ حبْسَها (١).

وأما الحَنفيةُ فقدْ سبَقَ قَولُهم أنهُم لا يَرَونَ الفَسخَ بسَببِ إعسارِ الزَّوجِ بالنَّفقةِ.

لا بُدَّ في التَّفريقِ مِنْ حُكمِ حاكِمٍ أو مُحكَّمٍ أو جَماعةِ المسلِمينَ:

نَصَّ المالِكيةُ والشافِعيةُ في المَذهبِ والحَنابلةُ الذين قالُوا بالفَسخِ بسَببِ إعسارِ الزَّوجِ بالنَّفقةِ أو امتِناعِه عن النَّفقةِ أنه لا يَصحُّ الفَسخُ إلا بحُكمِ الحاكمِ؛ لأنه فَسخٌ مُختلَفٌ فيه افتَقرَ إلى الحاكمِ كالفَسخِ بالعُنَّةِ، ولا يَجوزُ له التفريقُ إلا أنْ تَطلبَ المَرأةُ ذلكَ؛ لأنه لحَقِّها، فلَم يَجُزْ مِنْ غيرِ طلبِها كالفَسخِ للعنَّةِ (٢).

ويَقومُ جَماعةُ المُسلمينَ مَقامَ الحاكِمِ عندَ المالِكيةِ.

قالَ المالِكيةُ: جَماعةُ المُسلمينَ العُدولُ يَقومونَ مَقامَ الحاكِمِ في ذلكَ وفي كُلِّ أمرٍ يَتعذرُ الوُصولُ إلى الحاكِمِ أو لكَونِه غيرَ عَدلٍ، والواحِدُ منهُم كافٍ (٣).

وقالَ الشافِعيةُ: يَجوزُ أنْ يَكونَ الفَسخُ عندَ قاضٍ أو مُحكَّمٍ بشَرطِه بأنْ يَكونَ مُجتهِدًا ولو مع وُجودِ قاضٍ أو مُقلِّدًا، فلا يُشترطُ في المُحكَّمِ فقدُ الحاكمِ، بل تَفسخُ بالمُحكَّمِ ولو مع وُجودِ الحاكِمِ، فيَفسخُه لإعسارِه أو يَأذنُ لها في الفَسخِ، فلا يَنفذُ منها قبلَ ذلكَ ظاهِرًا ولا باطنًا، ولا تَحتسبُ عدَّتَها إلا مِنْ الفَسخِ.

فإنْ فُقدَ قاضٍ أو مُحكَّمٌ بمَحلِّها أو عجَزَتْ عن الرَّفعِ إليه كأنْ قالَ: «لا أفسَخُ حتَّى تُعطِيني مالًا» استَقلَّتْ بالفَسخِ للضَّرورةِ، ويَنفذُ ظاهِرًا وباطِنًا؛ لبِناءِ الفَسخِ على أصلٍ صَحيحٍ، فاستَلزمَ النُّفوذَ باطنًا.

وفي قَولٍ عندَ الشافِعيةِ: لها أنْ تتولَّى ذلكَ بنَفسِها مِنْ غيرِ مُرافَعةٍ إلى الحاكِمِ كفَسخِ البيعِ بالعَيبِ.

قالَ الدَّميريُّ رحمة الله عليه: وهذا إذا قدَرَتْ على الرَّفعِ إلى القاضِي، فإنْ لم يَكنْ في الصِّقعِ قاضٍ ولا مُحكَّمٌ قالَ في «الوَسيطِ»: لا خِلافَ في استِقلالِها بالفَسخِ.

قالَ ابنُ الرِّفعةِ: وتَترتَّبُ عليهِ أحكامُ الفَسخِ باطنًا، حتى لو أيسَرَ بعدَه لم تُمكِّنْه مِنْ نَفسِها، ويَحرمُ عليهِ أخذُ ما خلَّفتْه مِيراثًا إذا أيسَرَ قبلَ المَوتِ (١).

وأجازَ الحَنابلةُ لها الفَسخَ بحُكمِ الحاكِمِ، قالَ البُهوتيُّ: رحمة الله عليه ولا يَصحُّ الفَسخُ مِنْ ذلكَ كلِّه إلا بحُكمِ حاكمٍ؛ لأنه فَسخٌ مُختلَفٌ فيهِ، فافتَقرَ