إذا تلف المسروق عند السارق هل يضمنه أم لا؟

وقالَ الإمامُ ابنُ رُشدٍ رحمة الله عليه: أجمَعُوا على أخذِه منهُ إذا وُجدَ بعَينِه (١).

وقالَ الإمامُ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه: لا يَختلفُ أهلُ العِلمِ في وُجوبِ رَدِّ العَينِ المَسروقةِ على مالكِها إذا كانَتْ باقيةً (٢).

إذا تَلفَ المسروقُ عندَ السارقِ هل يَضمنُه أم لا؟

اختَلفَ الفُقهاءُ فيما لو تَلفَ المَسروقُ عندَ السارقِ، هل يَجبُ عليه ضَمانُه إذا قُطعَ؟ أم لا يَجبُ عليهِ ولا يَجتمعُ الغُرمُ مع القَطعِ؟

فذهَبَ الحَنفيةُ إلى أنه لا يَجبُ الضَّمانُ والقَطعُ في سَرقةٍ واحِدةٍ، حتَّى لو هلَكَ المَسروقُ في يَدِ السارقِ بعدَ القَطعِ أو قبلَه لا ضَمانَ عليهِ، والدَّليلُ عليه الكِتابُ والسُّنةُ والمَعقولُ.

أمَّا الكِتابُ العَزيزُ: فقَولُه ﷾: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا﴾ [المائدة: ٣٨]، والاستِدلالُ بالآيةِ مِنْ وَجهينِ:

أحَدُهما: أنَّ اللهَ ﷾ سمَّى القَطعَ جَزاءً، والجَزاءُ يُبنَى على الكِفايةِ، فلو ضُمَّ إليهِ الضَّمانُ لم يَكنِ القَطعُ كافِيًا فلم يَكنْ جَزاءً تَعالَى اللهُ سُبحانَه عَزَّ شأنُه عن الخُلفِ في الخبَرِ.

والثَّاني: أنه جعَلَ القَطعَ كُلَّ الجَزاءِ؛ لأنه عَزَّ شَأنُه ذكَرَه ولم يَذكرْ غيرَه، فلو أوجَبْنَا الضمانَ لَصارَ القَطعُ بعضَ الجَزاءِ، فيَكونُ نَسخًا لنَصِّ الكِتابِ العَزيزِ.

وأمَّا السُّنةُ: فما رُويَ عن سَيدِنا عبدِ الرَّحمنِ بنِ عَوفٍ رضي الله عنه عن رَسولِ اللهِ ﷺ قالَ: «لا يُغرَّمُ السارقُ إذا أُقيمَ عليهِ الحَدُّ» (١)، والغُرمُ في اللُّغةِ ما يَلزمُ أداؤُه، وهذا نَصٌّ في البابِ.

وأما المَعقولُ فمِن وَجهينِ: أحَدُهما: بِناءٌ، والآخَرُ: ابتِداءٌ.

أمَّا وَجهُ البِناءِ: فهو أنَّ المَضموناتِ عندَنا تُملَكُ عندَ أداءِ الضمانِ أو اختيارِه مِنْ وَقتِ الأخذِ، فلو ضَمَّنَا السارقَ قيمةَ المَسروقِ أو مِثلَه لَملَكَ المَسروقَ مِنْ وَقتِ الأخذِ، فتَبيَّنَ أنه قُطعَ في مِلكِ نَفسِه، وذلكَ لا يَجوزُ.

وأما وَجهُ الابتِداءِ: هو أنَّ الضمانَ إنما يَجبُ بأخذِ مالٍ مَعصومٍ ثَبتَتْ عِصمتُه حقًّا للمالِكِ، فيَجبُ أنْ يكونَ المَضمونُ بهذهِ الصفةِ ليَكونَ اعتِداءً بالمِثلِ في ضَمانِ العُدواناتِ، والمَضمونُ حالةَ السرقةِ خرَجَ مِنْ أنْ يَكونَ مَعصومًا حقًّا للمالكِ؛ بدَلالِة وُجوبِ القَطعِ، ولو بَقيَ مَعصومًا حقًّا للمالِكِ لَمَا وجَبَ؛ إذِ الثابتُ حقًّا للعَبدِ يَثبتُ لدَفعِ حاجتِه، وحاجةُ السارقِ كحاجَةِ المَسروقِ منهُ، فتَتمكَّنُ فيه شُبهةُ الإباحةِ، وإنها تَمنعُ وُجوبَ القطعِ، والقَطعُ واجِبٌ، فيَنتفي الضَّمانُ ضَرورةً، إلا أنه وجَبَ رَدُّ المَسروقِ حالَ قيامِه لأنَّ وُجوبَ الرَدِّ يَقفُ على المِلكِ لا على العِصمةِ، ألَا تَرى أنَّ مَنْ غصَبَ خمْرَ المُسلمِ يُؤمَرُ بالردِّ إليهِ؛ لقِيامِ مِلكِه فيها، ولو هلَكَتْ في يَدِ الغاصبِ لا ضَمانَ عليهِ؛ لعَدمِ العِصمةِ، فلمْ يَكنْ مِنْ ضَرورةِ سُقوطِ العِصمةِ الثابتةِ حقًّا للعَبدِ زَوالُ مِلكِه عن المَحلِّ، وهَهُنا المِلكُ قائمٌ، فيُؤمَرُ بالردِّ إليهِ، والعِصمةُ زائلةٌ، فلا يَكونُ مَضمونًا بالهَلاكِ.

ويُخرَّجُ على هذا الأصلِ مَسائلُ:

إذا استَهلكَ السارقُ المَسروقَ بعدَ القَطعِ لا يَضمنُ في ظاهِرِ الرِّوايةِ، ورَوى الحَسنُ عن أبي حَنيفةَ رحمة الله عليه أنه يَضمنُ، وَجهُ هذه الروايةِ أنَّ المَسروقَ بعدَ القَطعِ بَقيَ على مِلكِ المَسروقِ منه، ألَا تَرى أنه يَجبُ رَدُّه على المالكِ، وقَبضُ السارقِ ليسَ بقَبضٍ مَضمونٍ، فكانَ المَسروقُ في يَدِه بمَنزلةِ الأمانةِ، فإذا استَهلكَها ضَمِنَ.

وَجهُ ظاهِرِ الروايةِ أنَّ عِصمةَ المَحلِّ الثابتةِ حقًّا للمالِكِ قد سقَطَتْ في حَقِّ السارقِ؛ لضَرورةِ إمكانِ إيجابِ القَطعِ، فلا يَعودُ إلا بالرَّدِ إلى المالِكِ، فلمْ يكنْ مَعصومًا قبلَه، فلا يكونُ مَضمونًا.

ولو استَهلكَ رَجلٌ آخَرُ يَضمنُه؛ لأنَّ العِصمةَ إنما سقَطَتْ في حَقِّ السارقِ لا في حَقِّ غيرِه، فيَضمنُ، ولو سَقطَ القَطعُ لشُبهةٍ ضَمنَ؛ لأنَّ المانعَ مِنْ الضَّمانِ هو القَطعُ، وقد زالَ المانعُ.

ولو باعَ السارقُ المَسروقَ مِنْ إنسانٍ أو مَلكَه منه بوَجهٍ مِنْ الوجوهِ فإنْ كانَ قائمًا فلِصاحبِه أنْ يأخُذَه؛ لأنه عَينُ مِلكِه، وللمأخُوذِ منه أنْ يَرجعَ على السارقِ بالثَّمنِ الذي دفَعَه؛ لأنَّ الرجوعَ بالثَّمنِ لا يُوجِبُ ضَمانًا على السارقِ في عَينِ المَسروقِ؛ لأنه يَرجعُ عليهِ بثَمنِ المَسروقِ لا بقيمتِه لِيُوجِبَ ذلك مِلكَ المَسروقِ للسارقِ.

وإنْ كانَ هلكَ في يَدِه فلا ضَمانَ على السارقِ ولا على القابضِ، هكذا رُويَ عن أبي يُوسفَ، أما السارقُ فلِأنَّ القَطعَ يَنفي الضَّمانَ، وأما المُشتَري

فلِأنهُ لو ضَمَّنَه المالكُ لَكانَ له أنْ يَرجعَ بالضَّمانِ على السارقِ، فيَصيرُ كأنَّ المالِكَ ضَمَّنَ السارقَ، وقَطعُه يَنفي الضَّمانَ عنه.

وإنْ كانَ استَهلكَه القابضُ كانَ للمالِكِ أنْ يُضمِّنَه القيمةَ؛ لأنه قبَضَ مالَه بغيرِ إذنِه وهلَكَ في يَدِه، وللمُشتَري أنْ يَرجعَ على السارقِ بالثمنِ؛ لأنَّ الرُّجوعَ بالثَّمنِ ليسَ بتَضمينٍ.

ولو اغتَصبَه إنسانٌ مِنْ السارقِ فهلَكَ في يَدِه بعدَ القَطعِ فلا ضَمانَ للسارقِ ولا للمُسروقِ منهُ، أما السارقُ فلِأنهُ ليسَ بمالكٍ، وأما المالكُ فلِأنَّ العِصمةَ الثابتةَ له حقًّا قد بطَلَتْ.

وهذا كُلُّه بعدَ القَطعِ، أما إذا قالَ المالكُ قبلَ القَطعِ: «أنا أضمِّنُه» لم يُقطعْ، فإنه يَتضمَّنُ رُجوعَه عن دَعوَى السرقةِ إلى دَعوى المالِ، فالمالِكٌ مُخيَّرٌ قبلَ القَطعِ، فإنْ شاءَ اختارَ القطعَ ولم يُغرِّمْه المالَ، وإنْ شاءَ أغرَمَه المالَ ولا قطْعَ عليهِ (١).

وذهَبَ المالِكيةُ إلى أنه إنْ كانَ مُوسِرًا وجَبَ عليهِ القَطعُ وغُرِّمَ قيمةَ المَسروقِ، وإنْ كانَ مُعسِرًا لم يُتبَعْ به دَينًا ولم يَكنْ عليه شيءٌ ويُقطَعُ (٢).

وذهَبَ الشافِعيةُ والحَنابلةُ إلى أنَّ المَسروقَ إذا تَلفَ عندَ السارقِ أو بِيعَ فإنه يَغرمُها السارقُ ويُقطَعُ، سواءٌ تقدَّمَ الغُرمُ على القَطعِ أو تأخَّرَ عنه،

وسَواءٌ كانَ مُوسِرًا أو مُعسِرًا؛ لقولِه تعالَى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ [المائدة: ٣٨]، فاقتَضى الظاهرُ قطْعَه وإنْ أُغرِمَ، ولأنَّ مَنْ غصَبَ جاريةً فزنَا بها وجَبَ عليه الحَدُّ ويَردُّها إنْ كانَتْ باقيةً، ويَردُّ قيمتَها إنْ كانَتْ تالِفةً، فيُجمَعُ عليه بينَ الحَدِّ والغُرمِ، كذلكَ في السَّرقةِ.

وتَحريرُه قياسًا: أنَّ حُدودَ اللهِ تعالَى لا تُوجِبُ سُقوطَ الغُرمِ كالزنا بالجارِيةِ المَغصوبةِ، ولأنَّ كلَّ عَينٍ وجَبَ القَطعُ مع رَدِّها وجَبَ القَطعُ مع رَدِّ بَدلِها، كما لو باعَها السارقُ واستَهلكَ ثمَنَها قُطعَ مع رَدِّ بَدلِ الثَّمنِ كما يُقطَعُ مع رَدِّ الثَّمنِ، كذلكَ في حَقِّ المِلكِ، ولأنَّ القَطعَ وجَبَ بإخراجِها مِنْ الحِرزِ والغُرمَ وجَبَ باستِهلاكِها، وكلُّ حَقَّينِ وجَبَا بسَببَينِ مُختلِفينِ جازَ الجَمعُ بينَهُما، كقَتلِ الصَّيدِ المَملوكِ يُجمَعُ فيهِ بينَ الجَزاءِ والقيمةِ (١).

وقالَ الإمامُ ابنُ رُشدٍ رحمة الله عليه: واختَلفُوا هل يُجمَعُ الغُرمُ مع القَطعِ؟

فقالَ قَومٌ: عليهِ الغُرمُ مع القَطعِ، وبه قالَ الشافِعيُّ وأحمَدُ والليثُ وأبو ثَورٍ وجَماعةٌ.

وقالَ قَومٌ: ليسَ عليهِ غُرمٌ إذا لم يَجدِ المَسروقُ منه مُتاعَه بعَينِه، وممَّن قالَ بهذا القَولِ أبو حَنيفةَ والثَّوريُّ وابنُ أبي لَيلى وجَماعةٌ.

وفرَّقَ مالِكٌ وأصحابُه فقالَ: إنْ كانَ مُوسِرًا أُتبِعَ السارقُ بقيمةِ المَسروقِ، وإنْ كانَ مُعسِرًا لم يُتبَعْ إذا أثرَى، واشتَرطَ مالكٌ دَوامَ اليُسرِ إلى يَومِ القَطعِ فيما حَكى عنهُ ابنُ القاسمِ.

فعُمدةُ مَنْ جمَعَ بينَ الأمرَينِ أنه اجتَمعَ في السَّرقةِ حَقَّانِ: حَقٌّ للهِ وحَقٌّ للآدَميِّ، فاقتَضى كلُّ حَقٍّ مُوجَبَه، وأيضًا فإنهُم لمَّا أجمَعوا على أخذِه منه إذا وُجدَ بعَينِه لَزمَ إذا لم يُوجَدْ بعَينِه عندَه أنْ يكونَ في ضِمانِه؛ قياسًا على سائرِ الأموالِ الواجبةِ.

وعُمدةُ الكُوفيِّينَ حَديثُ عبدِ الرَّحمنِ بنِ عَوفٍ أنَّ رَسولَ اللهِ ﷺ قالَ: «لا يَغرَمُ السَّارقُ إذا أُقِيمَ عليهِ الحَدُّ»، وهذا الحَديثُ مُضعَّفٌ عندَ أهلِ الحَديثِ، قالَ أبو عُمرَ: لأنه عِندَهم مَقطوعٌ، قالَ: وقد وصَلَه بعضُهم، وخرَّجَه النَّسائيُّ.

والكُوفيُّونَ يَقولونَ: إنَّ اجتِماعَ حَقَّينِ في حَقٍّ واحدٍ مُخالِفٌ للأصولِ، ويَقولونَ: إنَّ القَطعَ هو بَدلٌ مِنْ الغُرمِ، ومِن هُنا يَرَونَ إذا سرَقَ شَيئًا ما فقُطعَ فيه ثم سَرقَه ثانيًا أنه لا يُقطعُ فيه.

وأمَّا تَفرقةُ مالكٍ فاستِحسانٌ على غيرِ قِياسٍ (١).

كتاب قطاع الطريق