خلع الأب عن ابنه الصغير أو المجنون

خُلعُ الأبِ عنِ ابنِه الصَّغيرِ أو المجنُونِ:

اختَلفَ الفُقهاءُ هل يَحقُّ للأبِ أنْ يخالِعَ عَنِ ابنِه الصَّغيرِ أم لا؟

فذهَبَ الحَنفيَّةُ والشَّافعيةُ والحَنابلةُ في قَولٍ- وقيلَ: هو المذهَبُ- إلى أنَّه لا يَجوزُ للأبِ أنْ يَخلعَ امرَأةَ ابنِه الصَّغيرِ أو المَجنونِ -كما يَقولُ الشَّافعيةُ بعِوضٍ ولا بغَيرِ عوضٍ-؛ لِقَولِ النَّبيِّ ﷺ «الطَّلاقُ لِمَنْ أخَذَ بالسَّاقِ» (١). ولأنَّ في ذلكَ إسقاطَ حقِّه مِنْ النِّكاحِ، فلم يَصحَّ مِنَ الأبِ كالإبراءِ عَنْ دَينِه (٢).

وذهَبَ المالكيَّةُ والحنابِلةُ في المَذهبِ إلى أنَّه يَصحُّ خُلعُ وَليُّ الصَّغيرِ؛ لأنَّه إخرَاجُ مِلكٍ عنهُ بالعِوضِ فجازَ إذا كانَ فيهِ الحَظُّ كالبيعِ، ولأنَّه لمَّا مَلَكَ إنكاحَه ابتِداءً مَلَكَ إزالةَ النكاحِ عنهُ بعِوضٍ كالبيعِ، ولأنَّ المَصلحةَ قد تَكونُ له في ذلكَ والأبُ غَيرُ مُتَّهَمٍ عليهِ.

جاءَ في «المُدوَّنة الكُبرى»: خلعُ الأبِ على ابنِه وابنتِه: (قلتُ): ما حُجَّةُ مالكٍ حينَ قالَ: يجوزُ خُلعُ الأبِ والوَصيِّ على الصَّبيِّ ويكونُ ذلكَ تَطليقةً؟ (قالَ): جوَّزَ مالِكٌ ذلكَ مِنْ وَجهِ النَّظرِ للصَّبيِّ، ألَا ترَى أنَّ إنكاحَهُما إيَّاهُ عليهِ جائزٌ؟ فكذلكَ خُلعُهما عليهِ - (قالَ سُحنونُ): قالَ عبدُ الرَّحمنِ وغيرُه عَنْ مالكٍ وبَعضُهم يزيدُ عَلى بعضٍ في اللَّفظُ والمَعنَى واحِدٌ: وأنَّه ممَّن لَو طلَّقَ لم يَجُزْ طلاقُه، فلمَّا لَم يَجُزْ طَلاقُه كانَ النَّظرُ في ذلكَ بيَدِ غَيرِه، وإنَّما أُدخلَ جوازُ طَلاقِ الأبِ والوَصيِّ بالخُلعِ عَلى الصَّبيِّ حتَّى صارَا عَليهِ مُطلِّقينِ، وهوَ لا يقَعُ عَلى الصَّبيِّ أنَّه يَكون ممَّن يَكرهُ لشَيءٍ ولا يَحبُ لهُ ما رَأى لهُ الأبُ أو الوَصيُّ مِنْ الحظِّ في أخْذِ المالِ لهُ، كما يَعقدانِ عليهِ وهو ممَّن لم يَرغَبْ ولَم يُكرَه؛ لِمَا يَريانِ له فيهِ مِنْ الحظِّ مِنْ النِّكاحِ في المالِ مِنْ المرأةِ المُوسِرةِ والَّذي له في نِكاحِها مِنْ الرَّغبةِ، فيُنكِحانِه وهو كارِهٌ لِمَا دخَلَ ذلك مِنْ سَببِ المالِ، فكذلكَ يُطلِّقانِ عليهِ بالمالِ وسَببِه.

(قلتُ): فإنْ كَبِرَ اليَتيمُ واحتَلمَ وهو سفيهٌ، أو كانَ عبدًا بالِغًا زوَّجَه سيِّدُه بغيرِ أمرِه وذلكَ جائِزٌ عليهِ، أو بلَغَ الابنُ المُزوَّجُ وهو صَغيرٌ

بلَغَ الحُلمَ وهو سَفيهٍ، أو زوَّجَ الوَصيُّ اليَتيمَ وهو بالغٌ سفيهٌ بأمرِه؟

(قالَ): إنْ كانَ بالِغًا كانَ عَبدًا أو يَتيمًا أو ابنًا يأبَى الطَّلاقَ ويَكرهُه ويَكونُ ممَّن لو طلَّقَ ووليُّه أو سيِّدُه أو أبوه كارِهٌ يَمضي طلاقُه ويَلزمُه فِعلُه فيهِ لَم يكُنْ للسَّيدِ في العَبدِ ولا للأبِ في الابنِ ولا للوصيِّ في اليَتيمِ أنْ يُخالعَ عنهُ؛ لأنَّ الخُلعَ لا يكونُ إلَّا بطلاقٍ، وهو ليسَ إليهِ الطَّلاقُ.

(ابنُ وَهبٍ): وقَد قالَ مالِكٌ في الرَّجلِ يُزوِّجُ يَتيمَهُ وهوَ في حِجرِه فإنَّهُ يَجوزُ لهُ أنْ يُبارِئَ عليهِ ما لَم يَبلغِ الحلُمَ إنْ رَأى ذلكَ خيرًا؛ لأنَّ الوَصيَّ يَنظرُ ليَتيمِه ويَجوزُ أمرُه عَليهِ، وإنَّما ذلكَ ضَيعةٌ لليَتيمِ ونظَرٌ لهُ، (قالَ سُحنونٌ): ألَا تَرى أنَّ مالِكًا قال: لمَّا صارَ الطَّلاقُ بيَدِ اليَتيمِ لم يُجزْ صُلحَه عنه، كما أنَّ الطَّلاقَ بيَدِ العَبدِ ليسَ بيَدِ السَّيدِ وإنْ كانَ قد كانَ جائزًا للسَّيدِ أنْ يُزوِّجَه بلا مُؤامرةٍ مُبارأةٍ، فكلُّ مَنْ ليسَ بيَدِه طلاقٌ فنَظرُ وليُّه له نَظرٌ، ويجُوزُ فعلُه عليهِ؛ لِمَا يرَى لهُ مِنْ الغِبطةِ في المالِ.

(قلتُ): فعَبدُه الصَّغيرُ هل يُزوِّجُه؟ (قالَ): ليسَ لهُ إذنٌ ولهُ أنْ يُزوِّجَه، فإذا زوَّجَه لم يَكنْ لهُ أنْ يُطلِّقَ عليهِ إلَّا بشيءٍ يأخذُه، ألَا تَرَى أنَّ مالِكًا قالَ: لا يَجوزُ للأبِ أنْ يُطلِّقَ على ابنِه الصَّغيرِ، وإنَّما يَجوزُ له أنْ يُصالِحَ عنهُ، ويكونُ تَطليقةً بائِنةً، وإنَّما لم يَجُزْ طَلاقُه لأنه ليسَ بموضِعِ نظَرٍ لهُ في أخذِ شيءٍ، وقَد يُزوِّجُ الابنَ بالتَّفويضِ فلا يكونُ عليهِ شيءٌ، وإنَّما يَدخلُ الطَّلاقُ بالمَعنى الَّذي دخَلَ منهُ النِّكاحُ للغِبطةِ فيما يَصيرُ إليهِ ويَصيرُ له (١).