الشرط الثالث: الإسلام (حضانة الأم الكافرة)

ولو فسَقَ بعدَ عَدالتِه خرَجَ مِنْ الكَفالةِ، ويَستوِي فيهِ الأبَوانِ، فلو ادَّعَى أحَدُهما فِسقَ صاحبِه ليَنفردَ بالكَفالةِ مِنْ غَيرِ تَخييرٍ لم يُقبلْ قَولُه فيه، ولم يَكنْ له إحلافُه عليهِ، وكانَ على ظاهِرِ العَدالةِ حتَّى يُقيمَ مُدَّعي الفِسقِ بيِّنةً عليهِ فيُثبتَ بها فِسقَه وتَسقطَ بها كَفالتُه (١).

الشَّرطُ الثالِثُ: الإسلامُ (حَضانةُ الأمِّ الكافِرةِ):

اختَلفَ الفُقهاءُ في الحاضِنِ، هل يُشترطُ أنْ يَكونَ مُسلِمًا؟ أم يَجوزُ إذا كانَتِ الأمُّ كافِرةً أنْ تَكونَ حاضِنةً للصَّغيرِ؟

فذهَبَ الحَنفيةُ والمالِكيةُ في المَشهورِ والشافِعيةُ في قَولٍ إلى أنَّ الأمَّ إذا كانَتْ كافِرةً تَحتَ مُسلمٍ بأنْ كانَتْ ذِميةً وطلقَتْ أو مَجوسيةً يُسلِمُ زَوجُها وتَأبى هي مِنْ الإسلامِ فيُفرَّقُ بينَهُما فإنَّ لها مِنْ الحَضانةِ ما للمُسلمةِ إنْ كانَتْ في حِرزٍ وتُؤمَنُ أنْ تُغذِّيَهم بخَمرٍ أو خِنزيرٍ، وإنْ خِيفَ أنْ تَفعلَ معَهُم ذلكَ ضُمَّتْ إلى ناسٍ مِنْ المُسلمينَ، ولا يَنتزعونَ منها إلى أنْ تَبلغَ الجارِيةُ وتَكونُ عندَها في غيرِ حِرزٍ كما يَقولُ المالِكيةُ.

وقالَ الحَنفيةُ: الأمُّ أحَقُّ بوَلدِها مِنْ زَوجِها المُسلمِ ما لم يَعقلْ الأديانَ ويُخافُ عليهِ أنْ يَألفَ الكُفرَ، سَواءٌ كانَ الوَلدُ ذَكرًا أو أُنثى؛ لأنه متَى عَقلَ الأديانَ عوَّدَتْه أخلاقَ الكُفرِ، وفي ذلكَ ضَررٌ عليهِ.

واستَدلُّوا على ذلكَ بحَديثِ رَافعِ بنِ سِنانٍ «أنهُ أسلَمَ وأبَتِ امرأتُه أنْ تُسلِمَ، فأتَتِ النبيَّ ﷺ فقالَتْ: ابنَتِي وهيَ فَطيمٌ، أو شبَهُه، وقالَ

رافعٌ: ابنَتِي، فقالَ له النبيُّ ﷺ: اقعُدْ ناحيةً، وقالَ لها: اقعُدِي ناحِيةً، قالَ: وأقعَدَ الصَّبيةَ بينَهُما، ثمَّ قالَ: ادعُواهَا، فمالَتِ الصَّبيةُ إلى أمِّها، فقالَ النبيُّ ﷺ: اللهمَّ اهدِها، فمالَتِ الصَّبيةُ إلى أبيهَا فأخَذَها» (١).

فدَلَّ على أنَّ الكُفرَ لا يُسقطُ الكَفالةَ، ولأنَّ الكافِرَ مُتديِّنٌ باعتِقادِه، فكانَ مَأمونًا على وَلدِه (٢).

وذهَبَ الشافِعيةُ في المَذهبِ والحَنابلةُ وبَعضُ المالِكيةِ كابنِ وَهبٍ وغيرِه إلى أنه يُشترطُ الإسلامُ في الحاضِنِ، فإنْ كانَتِ الأمُّ ذِميةً فلا تَثبتُ لها الحَضانةُ؛ لأنَّ الحَضانةَ وِلايةٌ، فلا تَثبتُ لكافِرٍ على مُسلمٍ كوِلايةِ النِّكاحِ والمالِ؛ لقَولِ اللهِ تعالَى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا (١٤١)﴾ [النساء: ١٤١]، ولأنَّ افتِراقَ الأديانِ يَمنعُ مِنْ ثُبوتِ الوِلايةِ كما يَمنعُ مِنها على المالِ، وفي النِّكاحِ وِلايةٌ لا يُؤمَنُ أنْ يَفتنَه عن دِينِه، وربَّما أَلِفَ مِنْ كُفرِها ما يَتعذَّرُ انتقالُه عنه بعدَ بُلوغِه، ولأنها إذا لم تَثبتْ للفاسِقِ فالكافرُ أَولى فإنَّ ضرَرَه أكثَرُ فإنه يَفتنُه عن دِينِه ويُخرِجُه عن الإسلامِ بتَعليمِه الكُفرَ وتَزيينِه له وتَربيتِه عليهِ، وهذا أعظَمُ الضَّررِ، والحَضانةُ إنما تَثبتُ لحَظِّ الوَلدِ، فلا تُشرَعُ على وَجهٍ يَكونُ فيها هَلاكُه وهَلاكُ دِينِه.