ما ملك بغير عوض

وأَصحابَه قالوا: لا تَثبُتُ الشُّفعةُ في الهِبةِ المَشروطِ فيها ثَوابٌ حتى يَتقابَضا؛ لأنَّ الهِبةَ لا تَثبُتُ إلا بالقَبضِ، فأشبَهَت البَيعَ بشَرطِ الخيارِ.

ولنا: أنَّه يَملِكُها بعِوضٍ هو مالٌ فلم يَفتقِرْ إلى القَبضِ في استِحقاقِ الشُّفعةِ كالبَيعِ، ولا يَصحُّ ما قالوه من اعتِبارِ لَفظِ الهِبةِ؛ لأنَّ العِوضَ صرَفَ اللَّفظَ عن مُقتَضاه، وجعَلَه عِبارةً عن البَيعِ، خُصوصًا عندَهم، فإنَّه يَنعقِدُ بها النِّكاحُ الذي لا تَصحُّ الهِبةُ فيه بالاتِّفاقِ (١).

ما مُلكَ بغيرِ عِوضٍ:

اختَلفَ الفُقهاءُ فيما مُلكَ بغيرِ عِوضٍ ماليٍّ كهِبةٍ بغيرِ ثَوابٍ أو صَدقةٍ أو وَصيةٍ أو إِرثٍ هل تَثبُتُ فيه الشُّفعةُ أو لا؟

فذهَبَ جُمهورُ الفُقهاءِ الحَنفيةُ والمالِكيةُ في المَشهورِ والشافِعيةُ والحَنابِلةُ إلى أنَّه لا تَثبُتُ الشُّفعةُ فيما مُلكَ بغيرِ عِوضٍ، فإذا كانَ عَقارًا بينَ اثنَينِ شَركةً ثم وهَبَ أَحدُهما نَصيبَه لإِنسانٍ آخَرَ أو تصدَّقَ به عليه فلا شُفعةَ له فيه؛ لأنَّ الآخِذَ بالشُّفعةِ يَملِكُ على المَأخوذِ منه بمِثلِ ما ملَكَ هو، فإذا انعدَمَ مَعنى المُعاوَضةِ فلو أخَذَ الشَّفيعُ فإمَّا أنْ يأخُذَ بالقيمةِ وإمَّا أنْ

يأخُذَ مَجانًا بلا عِوضٍ، لا سَبيلَ إلى الأولِ لأنَّ المَأخوذَ منه لم يَملِكْه بالقيمةِ، ولا سَبيلَ إلى الثاني؛ لأنَّ الجَبْرَ على التَّبَرعِ ليسَ بمَشروعٍ، فامتنَعَ الأخْذُ أَصلًا (١).

وذهَبَ الإِمامُ مالِكٌ في رِوايةٍ إلى أنَّ الشُّفعةَ تَجبُ بكلِّ مِلكٍ انتقَلَ بعِوضٍ أو بغيرِ عِوضٍ، كالهِبةِ لغيرِ الثَّوابِ والصَّدقةِ، ما عَدا المِيراثَ فإنَّه لا شُفعةَ عندَ الجَميعِ فيه اتِّفاقًا، ودَليلُ وُجوبِ الشُّفعةِ في الهِبةِ لغيرِ الثَّوابِ والصَّدقةِ قَولُ النَّبيِّ ﷺ: «الشُّفعةُ في كلِّ شِركٍ» (٢)، وقَولُه ﷺ: «الشَّريكُ شَفيعٌ» (٣)، ولأنَّه ملَكَه باختِيارِه فوجَبَ تَعلُّقُ الشُّفعةِ به كالبَيعِ، وبذلك فارَقَ المِيراثَ (٤).