الشرط الثاني: قدرة المضمون عنه على تسليم المضمون

الشَّرطُ الثاني: قُدرةُ المَضمونِ عنه على تَسليمِ المَضمونِ:

اشتَرطَ الإمامُ أبو حَنيفةَ رحمة الله عليه أنْ يَكونَ المَضمونُ عنه قادِرًا على تَسليمِ المَضمونِ، إمَّا بنَفْسِه، وإمَّا بنائِبِه، وبينَما لَم يَشترِطْ ذلك أكثَرُ العُلماءِ، حتى صاحِبا أبي حَنيفةَ: أبو يُوسُفَ ومُحمدُ بنُ الحَسَنِ رَحِمهما اللهُ ﷾ (١).

وبِناءً على ذلك اختَلَفوا في حُكمِ الضَّمانِ عن المَيِّتِ الذي لَم يَتركْ شيئًا، أمَّا المَيِّتُ الذي خَلَّف وَفاءً فقد أجمَعوا على صِحةِ الضَّمانِ عنه (٢).

أمَّا المَيِّتُ الذي لَم يَتركْ شيئًا فقد اختَلفوا فيه على قَولَيْن:

القَولُ الأولُ: يَصحُّ الضَّمانُ عن المَيِّتِ، وهو قَولُ عامَّةِ العُلماءِ مِنَ المالِكيَّةِ والشافِعيَّةِ والحَنابِلةِ والصاحبَيْن مِنَ الحَنفيَّةِ (٣).

قال الإمامُ الشافِعيُّ رحمة الله عليه: وإذا ضمِن الرَّجلُ دَينَ المَيِّتِ بعدَما يَعرِفُه ويَعرِفُ لِمَنْ هو فالضَّمانُ له لَازمٌ، تَرَك الميِّتُ شيئًا أو لَم يَتركْ (٤).

وقال الدَّرديرُ رحمة الله عليه: وصحَّ الضَّمانُ عن المَيِّتِ المُفلِسِ، أي: المُعسِرِ، بمَعنى الحَملِ عنه؛ لأنَّه مَعروفٌ مِنَ الضامِنِ، وخُصَّ المُفلِسُ

بذلك؛ لأنَّه مَحلُّ الخِلافِ بينَ الأئِمةِ، إذْ منَعه أبو حَنيفةَ … وأمَّا الحيُّ أو المَيِّتُ المُوسِرُ فلا خِلافَ في صِحةِ الضَّمانِ عنه (١).

استدلَّ الجُمهورُ على صِحةِ الضَّمانِ عن الميِّتِ الذي لَم يَتركْ شيئًا بما يلي:

١ - بما رَواه البُخاريُّ وغيرُه مِنْ حَديثِ سَلَمةَ بنِ الأكْوَعِ رضي الله عنه أنَّ النَّبيَّ ﷺ أُتيَ بجَنازةٍ لِيُصليَ عليها فقال: «هل عليه مِنْ دَينٍ؟» قالوا: لا، فَصَلَّى عليه، ثم أُتيَ بجَنازةٍ أُخرى، فقال: «هل عليه مِنْ دَينٍ؟» قالوا: نَعَمْ، قال: «فصَلُّوا على صاحِبِكم»، قال أبو قَتادةَ: علَيَّ دَينُه يا رَسولَ اللهِ، فصَلَّى عليه (٢). والحَديثُ صَريحُ الدِّلالةِ في الضَّمانِ عن الميِّتِ الذي لَم يَتركْ شَيئًا.

قال الحافِظُ ابنُ حَجرٍ رحمة الله عليه: استُدِلَّ به على جَوازِ ضَمانِ ما على المَيِّتِ مِنْ دَينٍ، ولم يَتركْ وَفاءً، وهو قَولُ الجُمهورِ، خِلافًا لِأبي حَنيفةَ، وقد بالَغ الطَّحاويُّ في نُصرةِ قَولِ الجُمهورِ (٣).

وقال الإمامُ البَغويُّ رحمة الله عليه في شَرحِ السُّنةِ بَعدَما رَوى هذا الحَديثَ: وفيه دَليلٌ على جَوازِ الضَّمانِ عن الميِّتِ، سواءٌ ترَك وَفاءً أو لَم يَترُكْ، وهو قَولُ أكثَرِ أهلِ العِلمِ، وبه قال الحَسَنُ وابنُ أبي لَيلى والشافِعيُّ، وقال أبو حَنيفةَ: لا يَصحُّ الضَّمانُ عن مَيِّتٍ لَم يَتركْ وَفاءً، وبالاتِّفاقِ لو ضمِن عن حَيٍّ مُعسِرٍ دَينًا، ثم مات مَنْ عليه الدَّينُ كان الضَّمانُ بحالِه، فلَمَّا لَم يُنافِ مَوتُ المُعسِرِ دَوامَ الضَّمانِ لَم يُنافِ ابتِداءَه (١).

٢ - واستدَلُّوا أيضًا بما أخرَجه الدارَقُطنيُّ، والبَيهقيُّ عن عليٍّ رضي الله عنه قال: كان الرَّسولُ ﷺ إذا أُتِيَ بجَنازةٍ لَم يَسألْ عن شَيءٍ مِنْ عَملِ الرَّجلِ إلا أنْ يَسألَ عن دَينِه؛ فإنْ قيلَ: عليه دَينٌ، كَفَّ عن الصَّلاةِ عليه، وإنْ قيلَ: ليس عليه دَينٌ، صلَّى عليه، فأُتيَ بجَنازةٍ، فلَمَّا قامَ سألَ أصحابَه: «هل على صاحِبِكم مِنْ دَينٍ؟» قالوا: عليه دينارانِ دَيْنٌ، فعدَل عنه رَسولُ اللهِ ﷺ، فقال: «صَلُّوا على صاحِبِكم»، فقال عليُّ بنُ أبي طالِبٍ رضي الله عنه: يا نَبيَّ اللهِ، هُما علَيَّ، بَرِئَ منهما، فتَقدَّم رَسولُ اللهِ ﷺ فصلَّى عليه، ثم قال: «يا علِيُّ، جَزاكَ اللهُ خَيرًا، فَكَّ اللهُ رِهانَك كما فَكَكتَ رِهانَ أخيكَ، إنَّه ليس مِنْ مَيِّتٍ يَموتُ وعليه دَينٌ إلا وهو مُرْتَهَنٌ بِدَينِه، فَمَنْ فَكَّ رِهانَ مَيِّتٍ فَكَّ اللهُ رِهانَه يَومَ القيامةِ»، فقال بَعضُهم: هذا لِعليٍّ خاصةً أم لِلمُسلِمين عامةً؟ فقال: «بل لِلمُسلِمين عامةً» (٢).

ولأنه لو تَبرَّعَ رَجلٌ بقَضاءِ دَينِه جازَ لِصاحِبِ الدَّينِ اقتِضاؤُه. فكذلك لو ضمِنه صحَّ. ولأنَّه لو ضمِنه إنسانٌ وهو حَيٌّ ثم مات، لم تُبرأْ ذِمةُ الضامِنِ، ولو بُرِّئتْ ذِمةُ المَضمونِ عنه بُرِّئتْ ذِمةُ الضامِنِ (١).

ولأنَّ المَوتَ لا يُنافي بَقاءَ الدَّينِ؛ لأنَّه مالٌ حُكميٌّ، فلا يَفتقِرُ بَقاؤُه إلى القُدرةِ، فهو دَينٌ ثابِتٌ، فصحَّ ضَمانُه، كما لو خلَّفَ وَفاءً لِدَينِه (٢).

القَولُ الثاني: لا يَصحُّ ضَمانُ دَينِ المَيِّتِ إلا أنْ يُخلِّفَ وَفاءً؛ فإن خلَّف بَعضَ الوَفاءِ صحَّ ضَمانُه بقَدْرِ ما خلَّف، وهو قَولُ أبي حَنيفةَ (٣). لأنَّ الدَّينَ عبارةٌ عن الفِعلِ، والميِّتُ عاجِزٌ عن الفِعلِ، فكانت هذه كَفالةً

بدَينٍ ساقِطٍ، فلا تَصحُّ، كما لو كفَل عن إنسانٍ دَينًا وليس عليه دَينٌ (١).

وقال الإمامُ ابنُ قُدامةَ رحمة الله عليه في «الكافي»: ويَصحُّ ضَمانُ دَينِ الميِّتِ المُفلِسِ وغَيرِه (٢).

وقال أيضًا في «المُغني»: ومنها: صِحةُ الضَّمانِ عن كُلِّ مَنْ وجَب عليه حقٌّ، حيًّا أو ميِّتًا، مَليئًا أو مُفلِسًا؛ لِعُمومِ لَفظِه فيه، وهذا هو قَولُ أكثَرِ أهلِ العِلمِ، وقال أبو حَنيفةَ: لا يَصحُّ ضَمانُ دَينِ الميِّتِ، إلا أن يُخلِّفَ وَفاءً؛ فإنْ خلَّفَ بَعضَ الوَفاءِ صحَّ ضَمانُه بقَدْرِ ما خلَّفَ؛ لأنَّه دَينٌ ساقِطٌ فلَم يَصحَّ ضَمانُه، كما لو سقَط بالبَراءِ، ولأنَّ ذِمَّتَه قد خرِبتْ خَرابًا لا تَعمُرُ بعدَه، فلَم يَبقَ فيها دَينٌ، والضَّمانُ: ضَمُّ ذِمَّةٍ إلى ذِمَّةٍ في التِزامِه.

ثم قال: ولنا حَديثُ أبي قَتادةَ وعلِيٍّ؛ فإنَّهما ضمِنا دَينَ ميِّتٍ لَم يُخلِّفْ وَفاءً، والنَّبيُّ ﷺ حضَّهم على ضَمانِه في حَديثِ أبي قَتادةَ بقَولِه: «ألَا قامَ أحَدُكم فضَمِنَه؟»، وهذا صَريحٌ في المَسألةِ، ولأنَّه دَينٌ ثابِتٌ فصحَّ ضَمانُه كما لو خلَّفَ وَفاءً، ودَليلُ ثُبوتِه أنَّه لو تَبرَّع رَجلٌ بقَضاءِ دَينِه جازَ لِصاحِبِ الحَقِّ اقتِضاؤُه (٣).

وقال الإمامُ الشَّوكانيُّ رحمة الله عليه في «نَيلِ الأوطارِ» بعدَما ذكَر أحاديثَ البابِ: وأحاديثُ البابِ تدُلُّ على أنَّها تَصحُّ الضَّمانةُ عن الميِّتِ،