المسألة الثانية: إذا لم تقدر على أخذ ماله ولا الحاكم

المسألةُ الثَّانيةُ: إذا لم تَقدرْ على أخذِ مالِه ولا الحاكِمُ:

اختَلفَ الفُقهاءُ فيما لو عجَزَتِ الزوجةُ عن أخذِ شَيءٍ مِنْ مالِه، أو الحاكِمُ إذا عجَزَ عن أخذِ شَيءٍ مِنْ مالِه بأنْ غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدِرِ الحاكمُ له على مالٍ يَأخذُه، أو لم يَقدرْ على أخذِ النَّفقةِ مِنْ مالِ الغائبِ، هل يَثبتُ لها الفَسخُ أم لا؟

فذهَبَ الحَنفيةُ والشافِعيةُ في الأصَحِّ والقاضِي مِنْ الحَنابلةِ إلى أنَّ الزَّوجَ إذا غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدِرِ الحاكِمُ له على مالٍ يَأخذُه أو لم يَقدرْ على أخذِ النَّفقةِ مِنْ مالِ الغائِبِ فإنها لا تَملكُ الفَسخَ؛ لأنَّ الفَسخَ في المُعسرِ لعَيبِ الإعسارِ، ولم يُوجَدْ هاهُنا، ولأنَّ المُوسرَ في مَظنةِ إمكانِ الأخذِ مِنْ مالِه، وإذا امتَنعَ في يَومٍ فربَّما لا يَمتنعُ مِنْ الغَدِ، بخِلافِ المُعسرِ (١).

وذهَبَ المالِكيةُ والشافِعيةُ في مُقابلِ الأصَحِّ والحَنابلةُ في المَذهبِ إلى أنَّ الزوجَ إذا غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدرِ الحاكِمُ له على مالٍ

يَأخذُه أو لم يَقدرْ على أخذِ النَّفقةِ مِنْ مالِ الغائبِ فلَها الخِيارُ في الفَسخِ؛ لِما رَواهُ نافعٍ عن ابن عُمرَ «أنَّ عُمرَ بنَ الخطَّابِ رضي الله عنه كتَبَ إلى أُمراءِ الأجنادِ في رِجالٍ غابوا عن نِسائِهم يَأمرُهم أنْ يَأخذُوهُم أنْ يُنفِقوا أو يُطلِّقوا، فإنْ طلَّقُوا بَعَثوا بنَفقةِ ما حَبَسوا» (١)، وهذا إجبارٌ على الطَّلاقِ عندَ الامتِناعِ مِنْ الإنفاقِ.

ولأنَّ الإنفاقَ عَليها مِنْ مالِه يَتعذرُ، فكانَ لها الخِيارُ كحالِ الإعسارِ، بل هذا أَولى بالفَسخِ؛ فإنه إذا جازَ الفَسخُ على المَعذورِ فعَلى غيرِه أَولى، ولأنَّ في الصبْرِ ضَررًا أمكَنَ إزالتُه بالفَسخِ، فوجَبَتْ إزالتُه، ولأنه نَوعُ تَعذُّرٍ يُجوِّزُ الفَسخَ، فلَم يَفترقِ الحالُ بينَ المُوسرِ والمُعسرِ، كما إذا أدَّى ثمَنَ المَبيعِ فإنه لا فرْقَ في جَوازِ الفَسخِ بينَ أنْ يكونَ المُشتري مُعسرًا وبينَ أنْ يَهربَ قبلَ أداءِ الثَّمنِ، وعَيبُ الإعسارِ إنما جوَّزَ الفسخَ لتعذُّرِ الإنفاقِ؛ بدَليلِ أنه لو اقتَرضَ ما يُنْفِقُ عليها أو تبَرَّعَ له إنسانٌ بدَفعِ ما يَنفقُه لم تَملكِ الفَسخَ.

وقولُهم: إنه يُحتملُ أنْ يُنفقَ فيما بعدَ هذا.

قُلنا: وكَذلكَ المُعسرُ يُحتملُ أنْ يُغنيَه اللهُ، وأنْ يَقترضَ أو يُعطَى ما يُنفقُه، فاستَويَا (٢).