Hadith 33 de Nawawi : « Si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des hommes… »

D'Ibn Abbas que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) jugea : « le serment incombe au défendeur-passif » . Et le libellé par lequel le Cheikh l'a cité, Ibn as-Salah le cite pareillement dans les hadiths globaux, et dit : al-Bayhaqi le rapporte avec une chaîne hassan. Al-Ismaïli le rapporte dans son Sahih, de la narration d'al-Walid ibn Mouslim : Ibn Jourayj nous a informés, d'Ibn Abi Moulayka, d'Ibn Abbas, que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « Si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des hommes prétendraient les vies et les biens d'autres gens ; mais la preuve incombe au demandeur, et le serment au défendeur-passif. » Ash-Chafi'i rapporte : Mouslim ibn Khalid informa, d'Ibn Jourayj, d'Ibn Abi Moulayka, d'Ibn Abbas, que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « La preuve incombe au demandeur. » Ash-Chafi'i dit : il me semble, sans l'affirmer, qu'il dit : « et le serment au défendeur-passif. » Et Muhammad rapporte, d'Omar ibn Loubaba al-Faqih l'Andalou, d'Outhman ibn Ayyoub al-Andaloussi, décrit par la vertu, de Ghazi ibn Qays, d'Ibn Abi Moulayka, d'Ibn Abbas, du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui). Il mentionne ce hadith, et dit : « mais la preuve incombe à qui prétend, et le serment à qui nie. » Et Ghazi ibn Qays : grand Andalou pieux, ayant entendu Malik, Ibn Jourayj et leur génération. Et Ibn Jourayj est tombé de cette chaîne. L'imam Ahmad et Abou Obayd argumentèrent que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « La preuve au demandeur, et le serment à qui nie. » Cela indique que ce libellé est authentique chez eux, argumentant. Et dans le sens, de nombreux hadiths. Dans les deux Sahih, d'al-Ach'ath ibn Qays : il y eut entre moi et un homme dispute au sujet d'un puits, et nous nous arbitrâmes au Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui). Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « Tes deux témoins ou son serment. » Je dis : alors il jurera sans se soucier ? Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « Qui jure un serment volant un bien à son droit : il rencontre Allah courroucé contre lui. » Alors Allah fit descendre, confirmant cela, puis il récita ce verset : « Ceux qui troquent le pacte d'Allah et leurs serments contre un prix médiocre » et le verset.

Dans une version de Mouslim, après sa parole « s'il jure » : « tu n'as que cela. » Et Mouslim le rapporte dans le sens du hadith de Wail ibn Houjr, du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui). At-Tirmidhi rapporte du hadith de al-'Irzami, d'Amr ibn Chou'ayb, de son père, de son grand-père, du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dans son sermon : « La preuve au demandeur, et le serment au défendeur-passif. » Et il dit : sa chaîne est critiquée, et al-Irzami est affaibli en hadith pour sa mémoire. Ad-Daraqoutni rapporte de la narration de Mouslim ibn Khalid az-Zanji, avec faiblesse, d'Ibn Jourayj, d'Amr ibn Chou'ayb, de son père, de son grand-père, du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « La preuve au demandeur, et le serment à qui nie, hormis dans la qasama. » Et les hafiz le rapportent d'Ibn Jourayj, d'Amr ibn Chou'ayb, en mursal. Et il rapporte aussi de la narration de Moujahid, d'Ibn Omar, du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) qu'il dit dans son sermon du jour de la Conquête : « Le défendeur-passif est plus digne du serment, sauf preuve debout. » Et at-Tabarani le rapporte. Et chez lui, d'Abdallah ibn Amr ibn al-As, avec discussion dans sa chaîne. Ad-Daraqoutni rapporte ce sens par des voies multiples, faibles ; et Houjaj as-Sawwaf rapporte, de Houmayd ibn Hilal, de Zayd ibn Thabit : le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) jugea : « Tout homme demandant auprès d'un homme une créance : le demandé est plus digne du serment. » Abou Obayd et al-Bayhaqi le rapportent, sa chaîne en rapporteurs fiables, sauf que Houmayd ibn Hilal, je pense, ne rencontra pas Zayd ibn Thabit. Ad-Daraqoutni le rapporte et y ajouta : « sans témoins. » An-Nasaï rapporte le hadith d'Ibn Abbas : deux plaideurs vinrent au Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et l'un prétendit un droit sur l'autre. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit au demandeur : « Amène ton témoignage. » Il dit : « Ô Messager d'Allah, je n'ai pas de témoignage. » Il dit à l'autre : « Jure par Allah, il n'y a de divinité que Lui : ton bien est sur lui ou auprès de lui. »

On rapporte d'Omar qu'il écrivit à Abou Moussa : la preuve au demandeur, et le serment à qui nie. Et Zayd ibn Thabit jugea de même à propos d'Omar contre Obbayy ibn Ka'b, et ils ne s'y opposèrent pas. Qatada dit : la sagesse du discours donné à Dawoud (paix sur lui) et à notre Prophète, prière et salut sur lui : la preuve au défendeur actif, et le serment à qui nie. Ibn al-Mounzir dit : les gens de science sont unanimes : la preuve au demandeur, et le serment au défendeur-passif.

Le sens de sa parole : « La preuve au demandeur, et le serment au défendeur-passif. » Il dit : le sens de « la preuve au demandeur » : il mérite par elle ce qu'il prétend, non qu'elle soit obligatoire à prendre. Et le sens de « le serment au défendeur-passif » : il est blanchi par elle, non qu'elle lui soit obligatoire en tout cas. Fin de sa parole.

Les juristes de nos compagnons et les Chafiites divergèrent sur l'interprétation du demandeur et du défendeur-passif. Certains dirent : le demandeur est celui qui est libéré et dont le silence est pris parmi les deux plaideurs ; le défendeur-passif, celui qu'on ne libère pas et dont le silence n'est pas pris. D'autres dirent : le demandeur : celui qui demande une chose cachée contre l'origine et l'apparent, et le défendeur-passif son contraire.

Dérivations

Sur cela ils bâtirent une question : si les deux époux mécréants embrassent l'islam avant la consommation puis divergent, l'époux disant : « nous nous sommes islamisés ensemble : notre mariage demeure », et l'épouse disant : « mais l'un de nous a précédé à l'islam : le mariage est dissous. » Si nous disons que le demandeur est celui qui est libéré et dont le silence est pris : l'épouse est la demanderesse, et la parole est celle de l'époux, défendeur-passif, car il ne se libère pas et son silence est pris. Et si nous disons que le demandeur est qui prétend une chose cachée : le demandeur ici est l'époux, car l'accompagnement dans l'islam contredit l'apparent, et la parole est celle de la femme, l'apparent étant avec elle.

Quant au dépositaire prétendant la perte, comme le dépositaire prétendant la perte du dépôt : il fut dit qu'il est demandeur, car l'origine contredit sa prétention. Et on n'eut pas besoin de preuve car le déposant l'a confié, et la confiance exige l'acceptation de sa parole. Il fut dit : le demandeur nécessitant preuve est celui qui prétend pour qu'on donne selon sa prétention le bien ou le sang des gens, comme mentionné dans le hadith. Quant au dépositaire, il ne prétend pas pour recevoir quelque chose. Il fut dit : il est plutôt défendeur-passif, car s'il se tait il n'est pas laissé, mais il doit répondre. Et le déposant est demandeur, car s'il se tait on laisse ; et si le dépositaire prétend rendre le dépôt à son confiant : la majorité tient sa parole acceptée aussi, comme la prétention de perte. Al-Awza'i dit : sa parole n'est pas acceptée, car il est demandeur. Malik et Ahmad dans une narration disent : s'il est établi qu'il a reçu le dépôt par preuve, sa parole au remboursement n'est pas acceptée sans preuve. Certains de nos compagnons ont orienté cela : témoigner du remboursement des droits établis par preuve est obligatoire, le délaisser en est négligence entraînant garantie ; pourquoi une partie d'eux dit, dans le remboursement du bien de l'orphelin : il lui faut preuve, car Allah a ordonné de témoigner dessus : ce serait obligatoire.

Les juristes divergèrent dans ce chapitre sur deux opinions. La première : la preuve au demandeur toujours, et le serment au défendeur-passif toujours, l'opinion d'Abou Hanifa, approuvée par une partie des juristes et traditionnistes comme Boukhari, appliquée à toute prétention, jusqu'à la qasama : ils dirent : ne jure que le défendeur-passif, et virent qu'on ne juge pas par témoin et serment, car le serment n'est qu'au défendeur-passif, et virent que le serment n'est pas renvoyé au demandeur, car il n'est qu'au côté du nieur défendeur-passif. Ils argumentèrent la qasama par ce que Sa'id ibn Obayd rapporte : Bouchayr ibn Yasar al-Ansari nous informa, de Sahl ibn Abi Hathma, qu'il l'informa qu'un groupe d'eux partit à Khaybar et s'y dispersa, et trouvèrent l'un d'eux tué. Il mentionne le hadith, où le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « M'apportez-vous une preuve sur qui l'a tué ? » Ils dirent : nous n'avons pas de preuve. Il dit : « Alors jurent-ils ? » Ils dirent : « Nous n'acceptons pas les serments des Juifs. » Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) détesta annuler son sang, et fit le diya de cent chamelles de la sadaqa. Boukhari le rapporte. Mouslim l'a rapporté en abrégé, sans le compléter. Mais cette narration contredit la narration de Yahya ibn Sa'id al-Ansari, de Bouchayr ibn Yasar, de Sahl ibn Abi Hathma, mentionnant l'histoire du tué, et dit : ils mentionnèrent au Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) le meurtre d'Abdallah ibn Sahl, et le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dit : « Cinquante d'entre vous jurent sur un homme d'entre eux, et le diya de son tué est versé. » Et c'est la narration célèbre, établie, rapportée avec son libellé complet dans les deux Sahih. Les imams hafiz mentionnèrent que la narration de Yahya ibn Sa'id est plus authentique que celle de Sa'id ibn Obayd at-Taï : il est plus noble, plus mémorisant, plus savant, Médinois, plus savant de leurs hadiths que les Koufiens. Ahmad se vit opposer la contradiction de Sa'id ibn Obayd à Yahya ibn Sa'id dans ce hadith ; il agita sa main et dit : « Cela n'est rien : il l'a rapporté comme disent les Koufiens, et je vais au hadith des Médinois, Yahya ibn Sa'id. » An-Nasaï dit : nous ne connaissons personne suivant Sa'id ibn Obayd sur sa narration, de Bouchayr ibn Yasar. Mouslim dit dans le livre de discrimination : Sa'id ibn Obayd ne l'a pas mémorisé sur sa forme, car tous les récits y sont la question du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) de la qasama de cinquante serments, et rien de leurs récits ne dit que le Prophète demanda la preuve. Et Sa'id ommettait la qasama, et la concordance des récits contre lui juge la faute. Yahya ibn Sa'id le contredit. Ibn Abd al-Barr dit de la narration de Sa'id ibn Obayd : c'est la narration des gens d'Irak, de Bouchayr ibn Yasar ; et la narration des gens de Médine de lui est plus établie, ils sont plus assis, et leur transmission est plus correcte auprès des gens de science.

Je dis : Sa'id ibn Obayd abrégea l'histoire de la qasama, et elle est préservée dans le hadith ; an-Nasaï rapporte du hadith d'Amr ibn Chou'ayb, de son père, de son grand-père : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) demanda au tuteur du tué deux témoins sur qui l'a tué. Il dit : d'où aurais-je deux témoins ? Il dit : « Alors ils jurent cinquante qasama. » Il dit : comment jurer sur ce que je ne sais pas ? Il dit : « Puis fais jurer d'eux cinquante qasama. » Ce hadith concilie les deux narrations de Sa'id ibn Obayd et Yahya ibn Sa'id : chacun omettant une partie de l'histoire : Sa'id omettant la mention de la qasama des demandeurs, et Yahya omettant la preuve avant la demande de qasama, et Allah sait mieux.

Quant à la question du témoin avec le serment : ceux qui nièrent le jugement par témoin et serment argumentèrent le hadith : « tes deux témoins ou son serment », et sa parole (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « tu n'as que cela. » Le juge Ismaïl le Malikite critiqua ce libellé et dit : Mansour s'en singularisa d'Abou Wail, contredisant les autres rapporteurs qui dirent : il lui demanda : as-tu preuve, ou non ? Et la preuve ne s'arrête pas aux deux témoins seuls, mais englobe tout ce qui établit le vrai. Et d'autres dirent : il se peut qu'il veuille par ses deux témoins toute sorte témoignant au demandeur la justesse de sa prétention, par quoi le vrai se discerne : y entrent le témoignage des deux hommes, l'homme avec deux femmes, et l'unique avec serment, Allah ayant établi les serments du demandeur en rang des témoins dans le lian. Et sa parole dans le hadith complet : « tu n'as que cela » n'y fut pas une négation générale, mais particulière : celle visée par le demandeur, qui est que la parole soit sa parole sans preuve ; il l'en empêcha et le lui refusa. De même sa parole dans l'autre hadith : « mais le serment au défendeur-passif » : visé est le serment seul sans témoignage ; et le début du hadith l'indique : « si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des hommes prétendraient les vies et les biens des gens », indiquant que le serment au défendeur-passif n'est que le serment tranchant le litige avec absence de preuve. Quant au serment établissant le vrai avec présence de témoignage : c'est un autre type, établi par une autre sunna. Quant au renvoi du serment au demandeur : le célèbre d'Ahmad est l'accord d'Abou Hanifa, qu'il n'est pas renvoyé. Ahmad argumenta le hadith : « le serment au défendeur-passif. » Et il dit dans la narration d'Abou Talib de lui : il n'est pas loin de lui dire : jure et tu mérites. Une partie des tardifs des compagnons le choisit : l'opinion de Malik, ash-Chafi'i et Abou Obayd. Rapporté d'une partie des Compagnons. Un hadith remonté y est venu, rapporté par ad-Daraqoutni avec une chaîne discutée. Abou Obayd dit : ce n'est pas ôter le serment de sa place : l'ôter serait de ne pas juger par le serment au demandé ; mais si on juge par lui contre lui, il est content du serment de son compagnon, se jugeant lui-même ainsi, car s'il voulait il jurerait et serait blanchi, et la prétention tomberait.

Le deuxième avis dans la question : peser le côté le plus fort des deux plaideurs, et le serment mis à ce côté : le madhab de Malik. De même le juge Abou Ya'la mentionne dans sa divergence que c'est le madhab d'Ahmad. Sur cela s'orientent les questions précédentes du jugement par qasama, témoin, serment : le côté du demandeur de la qasama ayant été fortifié par le lawth, le serment fut mis à son côté et jugé pour lui. De même le demandeur, ayant établi un témoin, fortifia son côté : il jura avec lui et jugé pour lui.

Ceux-ci ont deux voies de réponse à sa parole « la preuve au demandeur ». La première : ceci est spécifié de cette généralité par preuve. La deuxième : sa parole « la preuve au demandeur » n'est pas générale, car le visé est le demandeur habituel, n'ayant pour preuve que la prétention, comme dans sa parole : « si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des hommes prétendraient les vies et biens des gens », quant au demandeur ayant une preuve fortifiant sa prétention, il n'entre pas dans ce hadith. Une troisième voie, suivie par certains : la preuve est tout ce qui établit la justesse de la prétention du demandeur et témoigne sa vérité : le lawth avec la qasama est preuve, et le témoin avec le serment est preuve. Une quatrième voie, suivie par certains : critiquer la validité de ce libellé, c'est-à-dire « la preuve au demandeur », et dire : l'établi est la parole « le serment au défendeur-passif ».

Sa parole : « si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des gens prétendraient les vies et biens des gens » indique que le demandeur de sang et bien nécessite une preuve montrant sa prétention. Entrent dans cette généralité celui prétendant à un homme qu'il a tué son légataire, n'ayant que la parole du tué à sa mort : « untel m'a blessé » : cela ne suffit pas, et son seul fait n'est pas lawth, l'opinion de la majorité, contre les Malikites qui en firent lawth où les tuteurs jurent et méritent le sang. Entrent dans sa généralité aussi celui accusant son épouse et la maudissant : son sang ne devient pas licite par le seul lian, l'opinion de la majorité, contre ash-Chafi'i, et al-Jawzajani choisit sa parole pour l'apparent de la parole du Très-Haut : « et elle détourne d'elle le châtiment, témoignant quatre fois par Allah qu'il est des menteurs. » Les premiers : certains entendirent le blâme comme assignation, et dirent : si elle ne se maudit pas, elle est retenue jusqu'à attester ou se maudire. Là-dedans un regard ; et si une femme prétend contre un homme l'avoir contrainte à la fornication, la majorité : rien ne s'établit contre lui par sa prétention. Achhab des Malikites dit : elle a son douaire par son serment. D'autres d'entre eux : elle a le douaire sans serment. Tout cela si elle a valeur, prétendant contre un suspect digne de la prétention. Et si celui visé est des gens de bien : de sa peine pour le qadhf, chez Malik, deux versions. Et Chourayh et Iyas ibn Mou'awiya jugeaient les biens disputés par les seuls indices montrant la véracité de l'un des plaideurs. Et Chourayh jugea les enfants de Harra, se disputant deux femmes, chacune disant : il est le fils de la mienne. Chourayh dit : jette-le avec celle-ci : si elle s'accorde, allaite et s'endort sur lui : il est à elle ; si elle fuit et le maltraite et le repousse : il n'est pas à elle. Ibn Qoutayba dit : sa parole « il s'étendit » : il veut étendu pour l'allaitement ; et « frissonna » : frissonna et souffla. Et jugeant de même Abou Bakr ach-Chami des Chafiites, et Ibn Aqil de nos compagnons préféra sa parole.

Il est rapporté d'ash-Chafi'i et Ahmad : la préférence de la parole de la Qafa dans le vol des biens, et l'adoption. Ibn Mansour transmet d'Ahmad : si le champier dit : ton troupeau a corrompu mon champ la nuit, regardé l'effet ; si l'effet de son troupeau n'y est pas, le champier doit venir avec preuve. Ishaq ibn Rahawayh dit : comme dit Ahmad, car il est demandeur. Cela indique leur accord de se contenter de la vision de l'effet du troupeau, et la preuve n'est demandée qu'à défaut d'effet.

Sa parole : « et le serment au défendeur-passif » indique que tout défendu d'une prétention et niant : le serment sur lui, l'opinion de la plupart des juristes. Malik dit : le serment n'est dû qu'au nieur si entre les plaideurs sorte de fréquentation, craignant que les sots des chefs n'avilissent en exigeant leurs serments. Chez lui : si l'on prétend contre un homme qu'il l'a usurpé ou volé, et le défendeur-passif n'est pas soupçonné de cela, on ne fait pas jurer le défendeur-passif. Il cite aussi de al-Qasim ibn Muhammad, Houmayd ibn Abd ar-Rahman, et certains le citent des sept juristes de Médine. S'il est des gens de vertu ou de ceux à qui on ne l'attribue pas : le demandeur est éduqué chez Malik.

Et on argumente sa parole « le serment au défendeur-passif » que le demandeur n'a pas de serment, mais sur lui la preuve, l'opinion de la majorité. Il est rapporté d'Ali qu'il faisait jurer le demandeur avec sa preuve que ses témoins témoignaient vrai. Et faisait de même Chourayh, Abdallah ibn Outba ibn Mas'oud, Ibn Abi Layla, Sawwar al-Anbari, Obaydillah ibn al-Hasan et Muhammad ibn Abdallah al-Ansari. Rapporté aussi d'an-Nakha'i. Ishaq dit : si le juge s'étonne, cela devient obligatoire. Mahna interrogea l'imam Ahmad sur cette question ; Ahmad dit : Ali l'a fait. Il lui dit : cela est-il droit ? Il dit : Ali l'a fait, et le juge établit cela. Une narration d'Ahmad : mais il l'entendit sur la prétention contre l'absent et le mineur, et cela ne se tient pas, car Ali ne fit jurer le demandeur qu'avec preuve sur le présent avec lui. Et ceux-ci disent : ce serment est pour fortifier la prétention quand elle faiblit par l'étonnement des témoins, comme le serment avec l'unique témoin. Certains Anciens faisaient jurer les témoins en s'en étonnant aussi, parmi eux Sawwar al-Anbari, juge de Bassora ; et le juge Abou Ya'la de nos compagnons le permit au gouverneur des injustices sans les juges.

Ibn Abbas dit de la femme témoignant l'allaitement : elle est faite jurer. L'imam Ahmad y prit. Le Coran indiqua faire jurer les témoins au doute par leur témoignage dans le testament en voyage, en Sa parole : « Ô vous qui croyez, témoignage entre vous quand la mort surprend l'un de vous au testament : deux justes d'entre vous, ou deux autres d'au-delà de vous » jusqu'à Sa parole « alors ils jurent par Allah : si vous doutiez, nous n'achèterons point par lui de prix, fût-il de parenté, et nous ne cacherons pas le témoignage d'Allah. » Et cette verset est abrogé dans l'application selon la majorité des Anciens. Abou Moussa et Ibn Mas'oud y agirent. Ali et Ibn Abbas y répondirent : le madhab de Chourayh, an-Nakha'i, Ibn Abi Layla, Soufyan, al-Awza'i, Ahmad, Abou Obayd et d'autres : ils dirent : le témoignage des non-musulmans est accepté au testament des musulmans en voyage, et les deux sont faits jurer avec leur témoignage. Et leur serment est-il du chapitre de compléter le témoignage, sans jugement par leur témoignage sans serment ? Ou du chapitre du renforcement au doute ? C'est porté. Nos compagnons en firent une condition : apparent de ce rapporté d'Abou Moussa et d'autres.

Une partie des Anciens allait au serment avec l'unique témoin étant du renforcement : si le juge voyait se contenter de l'unique témoin par sa justice proéminente et la manifestation de sa véracité, il se contentait de son témoignage sans serment du demandeur. Sa parole : « Si l'on découvre qu'eux deux méritèrent un péché, deux autres se tiennent à leur place des plus dignes, et jurent par Allah : notre témoignage est plus vrai que leur témoignage » indique que si un défaut paraît au témoignage des mécréants, les tuteurs du mort jurent leur trahison et mensonge, et méritent ce qu'ils jurèrent : l'opinion de Moujahid et d'autres des Anciens. Son orientation : le serment au côté du plus fort des plaideurs ; s'y fortifia ici la prétention des héritiers par la manifestation du mensonge des témoins mécréants : le serment fut renvoyé aux demandeurs, jurant avec le lawth et méritant leur prétention, comme jurent les tuteurs dans la qasama avec le lawth et méritent le diya et le sang aussi selon Malik, Ahmad et d'autres. Et Ibn Mas'oud jugea pour un homme musulman surpris par la mort, recommandant à deux musulmans avec lui et leur remettant son argent, témoignant son testament des mécréants ; puis les exécuteurs vinrent et remirent aux héritiers une partie du bien et cachèrent une partie ; puis les mécréants vinrent et témoignèrent contre eux ce qu'ils cachèrent du bien. Il appela les exécuteurs musulmans, les fit jurer qu'on leur remit plus de ce qu'ils remirent ; puis appela les mécréants, ils témoignèrent et jurèrent leur témoignage ; puis il ordonna aux tuteurs du mort de jurer que ce dont témoignèrent Juifs et Chrétiens est vrai : ils jurèrent, et il jugea contre les exécuteurs ce sur quoi ils jurèrent. Et cela fut dans le califat d'Outhman. Et Ibn Mas'oud interpréta le verset sur cela, comme s'il opposa le serment des exécuteurs et des témoins mécréants [il les exclut, et resta avec les héritiers le témoignage des mécréants] : ils jurèrent avec lui et méritèrent, leur côté ayant pesé par le témoignage des mécréans pour eux : il mit le serment avec le plus fort des plaideurs et jugea par lui. Les juristes divergèrent : fait-on jurer dans tous les droits des hommes, comme l'opinion d'ash-Chafi'i et une narration d'Ahmad ? Ou pas, hormis ce où l'on juge par les refus successifs, comme une narration d'Ahmad ? Ou pas, hormis ce où se valide par serment, comme le célèbre d'Ahmad ? Ou pas, hormis toute prétention ne nécessitant pas deux témoins, comme cité de Malik ? Quant aux droits d'Allah le Puissant et Majestueux : des savants dirent : on ne fait jurer en eux en aucun cas, l'opinion de nos compagnons et d'autres ; Ahmad l'explicita dans la zakat, et dirent ainsi Tawous, ath-Thawri, al-Hasan ibn Salih et d'autres. Abou Hanifa, Malik, al-Layth et ash-Chafi'i dirent : s'il est soupçonné, on le fait jurer. Et cité d'ash-Chafi'i de celui épousant ce qui ne lui est pas licite puis prétendant l'ignorance : il est fait jurer sur sa prétention. Et Ishaq dit de la répudiation de l'ivrogne : on lui fait jurer qu'il n'avait pas de raison. Et de la répétition de l'oublieux : on lui fait jurer son oubli. Et al-Qasim ibn Muhammad et Salim ibn Abdallah dirent, d'un homme disant à son épouse : tu es répudiée, il jure qu'il n'en voulut pas trois, et elle lui revient.

At-Tabarani rapporte de la narration d'Abou Haroun al-Abdi, d'Abou Sa'id al-Khudri (qu'Allah l'agrée) : des gens des bédouins venaient avec de la viande, et il y en avait parmi nous quelque chose, et nous le mentionnâmes au Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; il dit : « Efforcez leurs serments : qu'ils l'ont immolée puis mentionné le nom d'Allah et mangé. » Et Abou Haroun est très faible.

Quant au dépositaire dans les droits des hommes, là où sa parole est acceptée : a-t-il serment ou non ? Trois avis des imams. Le premier : pas de serment sur lui, car il l'a cru par la confiance, et pas de serment avec la croyance, par analogie au juge : l'opinion d'al-Harith al-Akli. Le deuxième : le serment sur lui, car il est nieur, entrant dans la généralité de sa parole : « et le serment à qui nie » : l'opinion de Chourayh, Abou Hanifa, ash-Chafi'i, Malik dans une version, la plupart de nos compagnons. Le troisième : pas de serment sur lui sauf s'il est soupçonné : texte d'Ahmad, et l'opinion de Malik dans une version, pour sa confiance précédente. Quant à si une indication contredisant l'état de confiance survient : le sens de la confiance s'est altéré.

Sa parole : « la preuve au demandeur et le serment à qui nie » : visé est quand il prétend contre un homme ce qu'il prétend pour lui-même, et il nie qu'il soit de qui le prétendit ; pourquoi il dit au début du hadith : « si l'on donnait aux gens selon leurs prétentions, des hommes prétendraient les vies et biens des gens. » Quant à celui prétendant ce qu'il n'a pas, sans défendeur-passif niant sa prétention : c'est plus facile que le premier, et le demandeur ici nécessite preuve, mais on se contente de la preuve de ce dont on ne se contente pas dans la prétention contre le demandeur pour lui-même, le nieur. Témoignent cela des questions : la trouvaille, quand vient celui qui la décrit : elle n'est pas rendue sans preuve, par accord ; mais certains disent : la remise est permise si la prédominance de sa véracité est opinion, non obligatoire, contre ash-Chafi'i et Abou Hanifa. Et certains disent : obligatoire de la remettre par mention de la description correspondante : l'opinion de Malik et Ahmad. Parmi elles : le butin, quand vient qui prétend une partie et qu'elle lui fut et les mécréants s'en emparèrent, établissant ce montrant qu'elle est à lui : on s'en contente. Ahmad fut interrogé là-dessus : veut-il sur cela preuve ? Il dit : il faut une indication montrant qu'elle est à lui, même sachant que l'émir le lui remit. Al-Khallal rapporte de sa chaîne, d'ar-Roukin ibn ar-Rabi', de son père : il déharnacha pour son frère un cheval à la palmeraie des dattes, le vit dans l'écurie de Sa'd et dit : mon cheval ? Sa'd dit : as-tu preuve ? Il dit : non, mais je l'appelle : il soufflera. Il l'appela, il souffla, et il lui donna. Et il est possible qu'il fût allé à l'ennemi, puis les musulmans lui apparurent ; ou qu'il fût reconnu égaré, mis parmi les bêtes égarées, devenant comme la trouvaille.

Parmi elles : l'usurpation, quand l'injustice des gouverneurs est sue, et demandé le remboursement du trésor public. Abou az-Zinad dit : Omar ibn Abd al-Aziz rendait les injustices à leurs gens sans la preuve tranchante : il se contentait du peu, connaissant la face de l'injustice de l'homme, la lui rendant, ne le chargeant pas d'établir la preuve pour ce qu'on savait du dépouillement des gouverneurs devant lui. Et il envoya le trésor d'Irak dans le remboursement des injustices jusqu'à ce qu'on y porte de Syrie. Nos compagnons mentionnent que les biens usurpés avec brigands et voleurs se contente des demandeurs par la description, comme la trouvaille. Le juge le mentionne dans sa divergence, et c'est apparent de la parole d'Ahmad, et Allah sait mieux.