Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le jugement (qada) et ses conditions > Deuxième cas : chacun des deux plaideurs détient une preuve
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Ce chapitre expose les règles du jugement dans les litiges opposant deux plaideurs au sujet d'un même bien : comment se répartissent la preuve, la possession et le serment, et comment rendre le jugement lorsque les preuves s'affrontent ou que ni l'une ni l'autre n'existe. Il aborde le conflit de deux revendications de propriété selon que le bien se trouve dans la main de l'un des deux, d'un tiers ou de personne, le désaccord des époux sur le mobilier du foyer, la préférence d'une preuve sur une autre, le litige portant sur un mur entre deux maisons, et la revendication d'un contrat de mariage. Les positions des quatre écoles sont rapportées avec leurs fondements et leurs références classiques.
Le bien litigieux peut se trouver dans la main de l'un des deux plaideurs, d'un tiers, ou dans la main de personne. La règle de base est la parole du Prophète (paix et salut sur lui) :
La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie.Hadith authentique rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (20990)
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'un des deux plaideurs détient une preuve, le jugement est rendu en sa faveur, sans divergence connue (al-Mughni 10/251, al-Qawanin al-fiqhiyya p. 200, al-Bayan 13/161).
Le deuxième cas est celui où chacun des deux plaideurs détient une preuve. Les chaféites dans l'école et les hanbalites dans l'école ont estimé que si les deux se disputent un bien détenu par un tiers qui le nie, que ce soit pour lui-même ou pour l'un des deux plaideurs, ou si le bien n'est dans la main d'aucun, et que chacun des deux détient une preuve, alors les deux preuves s'annulent mutuellement et il en est comme si aucune preuve n'existait. Chacune des deux preuves établit en effet la propriété au profit de celui en faveur duquel elle témoigne, et une même chose ne peut appartenir à deux personnes dans un même état ; aucune des deux preuves n'ayant de supériorité sur l'autre, elles tombent toutes deux. Elles ont de plus semé le doute sur le droit du propriétaire du bien, comme si une preuve attestait la propriété d'un bien en général au profit de l'un des deux hommes, sans désigner le bien lui-même.
Les écoles divergent ensuite sur ce qui doit être obtenu à l'issue du jugement.
Les hanafites, les chaféites dans un avis et les hanbalites dans une narration ont estimé que le bien est jugé partagé entre les deux en deux moitiés, s'ils revendiquent tous deux une propriété absolue ou si la date de leurs deux détentions est identique. Cela repose sur ce qu'Abu Musa a rapporté :
Deux hommes revendiquèrent un chameau du temps du Messager d'Allah (paix et salut sur lui) ; chacun des deux présenta deux témoins, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) le partagea entre eux en deux moitiés.Hadith faible rapporté par Abu Dawud (6315), Abd al-Razzaq dans al-Musannaf (15202), al-Tahawi dans Sharh Mushkil al-Athar (4754, 4755) et al-Hakim dans al-Mustadrak (7032)
Et d'après Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) :
Deux hommes revendiquèrent une monture ; chacun des deux présenta deux témoins, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) jugea entre eux en deux moitiés.Rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (5068)
Le fondement en est que la preuve est un titre juridique au même titre que la possession : si chacun des deux détenait la possession, le bien serait partagé entre eux, et il en va de même lorsque chacun détient une preuve. Les deux plaideurs sont en outre égaux dans la cause du droit, cause qui admet le partage : ils s'égalisent donc dans le droit, à l'image des deux légataires à qui l'on a légué à chacun le tiers d'une chose, ce tiers étant alors partagé entre eux en deux moitiés. Il en va de même pour les deux créanciers d'une succession, contrairement au mariage qui n'admet pas le partage, de sorte que la contradiction (tahatur) devient inévitable. Et parce que les preuves font partie des titres légaux qu'il faut appliquer dès que c'est possible, ce qui est possible ici : la possession peut en effet se succéder sur un même bien à des époques différentes, chaque partie s'appuyant sur ce qu'elle a vu de la cause générale de l'attestation, à savoir la possession ; le partage en deux moitiés est donc jugé entre eux (Sharh Mukhtasar al-Tahawi d'al-Jassas 8/191, Tabsirat al-Haqa'iq 4/316, al-Jawhara al-Nayyira 6/99, al-Lubab 2/418).
Il n'est pas permis de trancher en considérant que les témoins de l'une des parties sont plus équitables, car le but visé est pleinement atteint par l'ensemble, à savoir le fait de s'abstenir du mensonge ; et il n'est pas permis non plus de trancher par le grand nombre, car la préférence provient de la force de la preuve, et non de son nombre.
L'avis des malikites rejoint celui des hanafites, sauf qu'ils ont dit : le bien est partagé entre eux après l'alliance prêtée à la mesure de leurs revendications respectives ; car ce sont deux preuves qui se contrediraient si l'un des deux plaideurs était seul avec la sienne, puisque le jugement rendrait alors la propriété en sa faveur. Lorsqu'elles s'opposent, la chose doit donc être partagée entre les deux, l'origine étant la possession. Et parce qu'ils se sont égalisés dans la cause du droit et que la chose admet le partage, le jugement doit être rendu en faveur des deux.
Ashhab, Sahnun et le cadi Abd al-Wahhab ont dit : le bien est partagé entre eux à parts égales, même si l'un revendique sa moitié et l'autre la totalité (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 5/99-100, réf. 1852, al-Taj wa-l-Iklil 5/198, Sharh Mukhtasar Khalil 7/233, al-Qawanin al-fiqhiyya p. 200, al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi 6/151-152, Tathbir al-Mukhtasar 5/202).
Les chaféites ont estimé, dans un avis, que la question est suspendue jusqu'à ce que les deux se réconcilient : l'un des deux est en effet véridique en son for intérieur et l'autre menteur, et l'on espère que le véridique se manifeste ; il faut donc suspendre jusqu'à ce que l'on détermine le véridique, à l'image de deux tuteurs qui marient une femme à deux hommes, l'un des mariages précédant l'autre et le premier devenant douteux.
Les chaféites, dans un autre avis, et les hanbalites dans une narration ont estimé qu'on tire au sort entre eux et que le bien est jugé au profit de celui pour qui le sort sort. Cela repose sur ce que Sa'id ibn al-Musayyib a rapporté : des gens s'opposèrent devant le Prophète (paix et salut sur lui) et leurs preuves s'égalisèrent en équité et en nombre ; le Prophète (paix et salut sur lui) tira donc au sort entre eux et jugea en faveur de celui pour qui le sort sortit. Les deux plaideurs se sont en effet égalisés dans la revendication et dans la preuve, d'où le tirage au sort, comme lorsqu'un homme affranchit des esclaves dans son agonie et que ceux-ci ne dépassent pas le tiers de ses biens.
Celui pour qui le sort sort doit-il prêter serment ? Les hanbalites et les chaféites, dans un avis, ont dit : il jure ; car le tirage au sort est faible, il a donc été renforcé par le serment, comme la preuve a été renforcée par celui-ci ; les deux réunis tiennent ainsi lieu de la possession qui départagerait l'une des deux preuves. Les chaféites, dans le second avis, ont dit : il n'est pas tenu de jurer, et c'est l'avis le plus juste ; car la preuve a été renforcée par le tirage au sort, et chaque fois que deux preuves se confrontent et qu'une préférence est trouvée avec l'une d'elles, elle l'emporte et l'on ne recherche pas d'autre élément de préférence, comme lorsque l'une des deux preuves s'accompagne de la possession (al-Bayan 13/163-164, Rawdat al-Talibin 7/513-514, al-Najm al-Wahhaj 10/431, Mughni al-Muhtaj 6/455, Tuhfat al-Muhtaj 12/507, al-Mughni 10/251-252, al-Kafi 4/490).
Les juristes ont divergé au sujet de deux plaideurs qui se disputent un bien détenu par un tiers, ou qui n'est dans la main d'aucun, alors que l'un des deux n'a aucune preuve : tire-t-on au sort entre eux, celui pour qui le sort sort jure pour son compagnon et le bien lui est remis, ou bien le bien est-il partagé entre eux ?
Les hanafites et les malikites ont estimé que le bien est partagé entre eux comme si chacun des deux détenait une preuve (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 4/225, Tabsirat al-Haqa'iq 4/315-316, al-Qawanin al-fiqhiyya p. 200, Majmu al-Fatawa 31/337).
Les hanbalites ont estimé qu'on tire au sort entre eux : celui pour qui le sort sort jure que le bien lui appartient et il lui est remis. Cela repose sur ce qu'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) a rapporté : deux hommes s'opposèrent au sujet d'un bien devant le Prophète (paix et salut sur lui) sans qu'aucun des deux n'eût de preuve, et le Prophète dit :
Faites-les jurer sur son état actuel, qu'ils l'acceptent ou le refusent.Hadith authentique rapporté par Abu Dawud (3616), Ibn Majah (2346) et Ahmad (10352)
Et parce qu'ils sont égaux et qu'aucune preuve n'existe pour eux, on tire au sort entre eux, à l'image des deux épouses lorsque le mari veut partir en voyage avec l'une d'elles (al-Kafi 4/489, Sharh Muntaha al-Iradat 6/610).
Deuxième situation : les deux plaideurs revendiquent un bien détenu par l'un d'eux
Lorsque deux hommes revendiquent un bien qui se trouve dans la main de l'un d'eux, deux configurations se présentent. Première configuration : chacun des deux établit une preuve. Les juristes ont divergé au sujet du bien se trouvant dans la main d'une personne, revendiqué par une autre qui établit une preuve attestant qu'il lui appartient, tandis que le détenteur établit également une preuve : à qui le bien revient-il ? Au détenteur, appelé « l'entrant » (celui qui le tient), ou au sortant, c'est-à-dire celui dans la main duquel il ne se trouve pas ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites et les chaféites, a estimé que lorsque le bien se trouve dans la main d'une personne et qu'une autre le revendique, et que chacun des deux apporte une preuve, la preuve du détenteur, l'entrant, est préférée. Cela repose sur ce que l'imam al-Shafi'i a rapporté de Jabir ibn Abdallah (qu'Allah l'agrée) :
Deux hommes se disputèrent une monture ; chacun des deux établit la preuve que c'était le petit de sa monture, né dans sa propriété, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) jugea en faveur de celui dans la main duquel elle se trouvait.Rapporté par l'imam al-Shafi'i dans son Musnad (p. 330) et par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (21012)
Les deux se sont en effet égalisés dans l'établissement de la preuve, et la preuve du détenteur a été renforcée par sa possession, de sorte qu'elle a été préférée. Le secret de cela : lorsque les deux titres se sont affrontés, ils se sont annulés mutuellement, et le bien reste dans la main de son détenteur, rien n'exigeant qu'il le restitue ; ou bien : l'une des deux preuves a été soutenue par l'indication apparente, à savoir la possession, et l'a emporté (Hujjat Allah al-Baligha 1/781).
Al-Damiri (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : Shurayh a jugé sur cette base, et c'est l'avis de la plupart des savants. Il a été dit en revanche : on ne juge pas en sa faveur tant qu'il n'a pas prêté serment ; car les deux preuves se sont opposées et se sont annulées, et la possession subsiste, or on ne juge pas par elle sans serment. Il n'est pas exigé, dans la preuve du détenteur, qu'il explicite la cause de la propriété, achat, héritage ou autre, ni qu'il prête serment en plus de sa preuve (al-Najm al-Wahhaj 10/433, Mughni al-Muhtaj 6/456).
L'imam al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque deux hommes se disputent un bien, examine lequel des deux a la cause la plus forte dans ce qu'ils disputent, et attribue-le-lui ; si leurs deux causes sont égales, aucun des deux n'est plus en droit que l'autre, et ils sont égaux à cet égard. Si ce qu'ils disputent se trouve dans la main de l'un d'eux, le détenteur a une cause plus forte que celle de l'autre ; le bien lui revient donc avec son serment, si aucune preuve n'a été établie pour l'un des deux. Si celui qui ne détient pas le bien établit une preuve à l'appui de sa revendication, on dit alors au détenteur : la preuve équitable, celle qui ne penche pas vers elle-même par son témoignage et ne repousse pas son témoignage d'elle-même, est plus forte que le fait que la chose soit dans ta main, car il se peut qu'elle soit dans ta main alors que tu n'en es pas propriétaire ; la chose revient donc à celui qui a établi la preuve, par la supériorité de sa cause sur la tienne. Si les deux établissent ensemble la preuve, on dit : vous êtes égaux dans la revendication et dans la preuve, et celui qui détient la chose a une cause, par le fait qu'elle est dans sa main, plus forte que la tienne : elle lui revient donc par la supériorité de sa cause. C'est là un raisonnement équilibré selon le principe de l'analogie, même s'il n'y avait pas de sunna à ce sujet, or il en existe une conforme à ce que nous avons dit.
Ar-Rabi' a rapporté qu'al-Shafi'i rapporta d'Ibn Abi Yahya, d'après Ishaq ibn Abi Farwa, d'après Omar ibn al-Hakam, d'après Jabir ibn Abdallah, le hadith cité plus haut, puis dit : « Et tel est l'avis de tous ceux dont j'ai mémorisé les propos et que j'ai rencontrés, au sujet du petit né dans la propriété et de ce qui n'arrive qu'une seule fois » (al-Umm 6/236-237).
L'imam al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si les deux revendiquent un bien dans la main de l'un d'eux et que chacun établit une preuve, le jugement est rendu en faveur du détenteur. Shurayh, al-Nakha'i, al-Hakam, Malik et Abu Thawr ont dit la même chose.
Abu Hanifa a dit : lorsque le demandeur établit la preuve et que le défendeur veut établir la sienne face à lui, on examine le cas. Si la preuve du défendeur atteste une propriété absolue, ou une propriété rattachée à une cause qui se répète, comme une revendication portant sur des ustensiles que l'on refond et que l'on façonne une deuxième et une troisième fois, ou sur un vêtement de lin ou de laine que l'on défait puis retisse, sa preuve n'est pas entendue. En revanche, si sa preuve atteste une propriété rattachée à une cause qui ne se répète pas, comme une revendication portant sur la monture, lorsque la preuve du demandeur atteste que la monture lui appartient en tant que petit né dans sa propriété, et que la preuve du défendeur atteste qu'elle lui appartient en tant que petit né dans sa propriété, alors ici la preuve de celui qui n'a pas la possession est plus forte que celle du détenteur. Ahmad a dit : la preuve de celui qui n'a pas la possession est plus forte en toute situation.
Notre argument est ce qui est rapporté : des deux hommes qui s'opposèrent devant le Prophète (paix et salut sur lui) au sujet d'une monture, chacun établissant la preuve qu'elle lui appartenait en tant que petit né dans sa propriété, le Prophète (paix et salut sur lui) donna la monture à celui dans la main duquel elle se trouvait. Chacun des deux a en effet une preuve, et l'un des deux bénéficie d'une préférence par la possession : sa preuve est donc préférée, à l'instar de deux récits qui s'affrontent lorsque l'un d'eux comporte un élément de préférence (al-Bayan 13/162-163).
Il est dit dans al-Mudawwana al-Kubra, au sujet de deux hommes revendiquant une marchandise qui se trouve dans la main de l'un d'eux et établissant tous deux la preuve : si une marchandise est dans la main d'un homme qu'un autre revendique en établissant la preuve, tandis que le détenteur la revendique également en établissant la preuve, à qui revient-elle ? On répond : à celui dans la main duquel elle se trouve, selon Malik, si les deux preuves sont égales en équité ; et Ibn al-Qasim a dit : le serment incombe alors à ce dernier (al-Mudawwana al-Kubra 13/186-187).
L'imam al-Sarakhsi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : une monture se trouve dans la main d'un homme qu'un autre revendique comme le petit de sa monture, né chez lui ; l'un établit la preuve de cela et le détenteur en établit une semblable : le jugement est rendu en faveur du détenteur par istihsan, la préférence juridique. Selon l'analogie, le jugement serait rendu en faveur du sortant, et c'est l'avis d'Ibn Abi Layla. La raison en est que le but de chacun des deux est d'établir la propriété, de sorte que nul ne devient adversaire qu'en revendiquant la propriété pour lui-même. C'est le sens de « la preuve du détenteur ne contredit pas la preuve du sortant », comme nous l'avons expliqué dans la revendication de propriété absolue, sans différence entre les deux : l'établissement de la preuve sur la propriété absolue entraîne le droit dès l'origine, tout comme l'établissement de la preuve sur le petit né dans la propriété, sauf que nous avons préféré le récit, à savoir ce qu'Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a rapporté d'al-Haytham, d'après un homme, d'après Jabir ibn Abdallah :
Un homme revendiqua une chamelle devant le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) contre un autre homme, et établit la preuve qu'elle était sa chamelle, petit né dans sa propriété ; le détenteur établit la preuve qu'elle était sa monture, petit né dans sa propriété, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) jugea en faveur de celui dans la main duquel elle se trouvait.Récit rapporté par Abu Hanifa d'après al-Haytham, d'après Jabir ibn Abdallah
La possession de celui qui détient la preuve n'indique en effet pas la priorité de la propriété : il établit par sa preuve ce qui n'est pas établi, d'où la nécessité du serment en vertu de l'apparence de sa possession, puis sa preuve est renforcée par sa possession, contrairement à la propriété absolue : là, sa preuve n'établit que ce qui lui est établi par l'apparence de sa possession, d'où la nécessaire acceptation de sa preuve (al-Mabsut 17/64, al-Lubab 2/422-423).
Les hanbalites ont estimé que lorsque le bien se trouve dans la main de l'un des deux et que chacun détient une preuve, la preuve du demandeur, c'est-à-dire du sortant, est entendue, et le jugement est rendu en sa faveur en vertu du hadith suivant :
La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie.Hadith authentique rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra (20990)
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'un des deux plaideurs détient une preuve, le jugement est rendu en sa faveur, sans divergence connue (al-Mughni 10/251, al-Qawanin al-fiqhiyya p. 200, al-Bayan 13/161, Sharh Muntaha al-Iradat 6/604-605).
L'imam al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si les deux se disputent un bien et que l'un d'eux établit une preuve, le jugement est rendu en faveur du détenteur de la preuve, que le bien se trouve dans la main du détenteur de la preuve, dans la main de l'autre demandeur, dans la main d'un tiers, ou dans la main de personne ; d'après la parole du Prophète (paix et salut sur lui) : « La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie » (hadith authentique rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra, 20990). Il a en effet commencé par le jugement rendu au moyen de la preuve, ce qui indique que celle-ci est le titre le plus fort ; or ici celui-ci a établi la preuve, et le jugement lui est donc rendu en sa faveur (al-Bayan 13/161).
Troisième situation : les deux plaideurs revendiquent un bien détenu par eux deux
Lorsque deux hommes se disputent un bien qui se trouve dans leurs mains, plusieurs cas se présentent. Première situation : aucun des deux n'a de preuve. Si deux hommes se disputent un bien dans leurs mains, chacun revendiquant qu'il lui appartient à l'exclusion de son compagnon, sans qu'aucune preuve n'existe pour eux, chacun des deux prête serment contre son compagnon, et le bien est mis en deux moitiés entre eux, sans divergence parmi les juristes ; il en va de même s'ils refusent tous deux le serment.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si deux hommes se disputent un bien dans leurs mains, chacun revendiquant qu'il lui appartient à l'exclusion de son compagnon, sans qu'aucune preuve n'existe pour eux, chacun des deux prête serment contre son compagnon et le bien est mis en deux moitiés entre eux ; nous ne connaissons aucune divergence à ce sujet, car la possession de chacun des deux porte sur la moitié du bien, et la parole est celle du détenteur, assortie de son serment. S'ils refusent tous deux le serment, le bien est également entre eux, car chacun des deux a droit à ce qui se trouve dans la main de l'autre en raison de son refus. Si l'un des deux refuse et que l'autre jure, le jugement est rendu en faveur de ce dernier pour la totalité du bien, car il a droit à ce qui est dans sa main par son serment, et à ce qui est dans la main de son compagnon, soit par le refus de celui-ci, soit par son propre serment qui lui a été rendu lorsque son compagnon a refusé. Si l'un des deux détient une preuve aux dépens de l'autre, le jugement est rendu en sa faveur, sans divergence connue (al-Mughni 10/246-247, al-Bayan 13/160-161).
L'imam Ibn Qudama a dit également : s'il y a une maison dans leurs mains, que l'un revendique la totalité et l'autre la moitié, sans qu'aucune preuve n'existe, elle est mise en deux moitiés entre eux ; Ahmad l'a établi explicitement, et le serment sur la moitié revendiquée incombe au profit du compagnon, sans serment pour l'autre, car la moitié jugée en sa faveur n'admet aucune contestation ; nous ne connaissons aucune divergence à ce sujet. Il a toutefois été rapporté d'Ibn Shubruma que le revendicateur de la totalité obtient les trois quarts, car la moitié ne subit aucune contestation, et l'autre moitié est partagée entre eux selon leurs revendications respectives.
Notre réponse est que la possession du revendicateur de la moitié porte sur ce qu'il revendique ; la parole est donc la sienne à ce sujet, avec son serment, comme dans les autres revendications.
Si chacun des deux détient une preuve portant sur ce qu'il revendique, les deux preuves s'affrontent : la moitié revient au revendicateur de la totalité, et l'autre moitié dépend de la question de savoir laquelle des deux preuves est préférée. Selon l'avis apparent de l'école, la preuve du revendicateur est préférée, et la maison revient alors en totalité au revendicateur de la totalité, et c'est l'avis d'Abu Hanifa et de ses deux compagnons. Si la maison se trouve dans la main d'un tiers qui ne la revendique pas, la moitié revient au revendicateur de la totalité sans contestation possible, et on tire au sort entre les deux pour l'autre moitié : celui pour qui le sort sort jure, et elle lui appartient. Si chacun des deux détient une preuve, les deux preuves s'opposent et s'annulent, et les deux plaideurs sont comme s'ils n'avaient aucune preuve ; si l'on dit que les deux preuves sont mises en oeuvre, on tire au sort entre eux et celui pour qui le sort sort est préféré, selon l'un des deux aspects.
Le second aspect : la moitié disputée est partagée entre eux, de sorte que le revendicateur de la totalité obtient les trois quarts de la maison.
Section : si la maison se trouve dans les mains de trois personnes, que l'une revendique sa moitié, l'autre son tiers et le troisième son sixième, il s'agit là d'un accord entre eux sur la manière dont leur propriété s'exerce, sans divergence ni contradiction. Si chacun revendique que le reste de la maison lui est confié en dépôt ou en prêt, et que chacun détient une preuve de la propriété qu'il revendique, le jugement est rendu en sa faveur, car sa preuve témoigne pour lui dans ce qu'il revendique, sans que rien ne s'y oppose ; si l'un des trois n'a pas de preuve, chacun prête serment et un tiers de la maison est confirmé dans sa main (al-Mughni 10/248-249).
Deuxième situation : chacun des deux détient une preuve
Les juristes ont divergé au sujet d'un bien se trouvant dans la main de chacun des deux plaideurs, chacun établissant une preuve, les deux preuves étant égales : le bien est-il mis en deux moitiés entre eux, ou est-il jugé selon leurs revendications, ou encore tire-t-on au sort entre eux, celui pour qui le sort sort jurant puis prenant le bien ?
Les hanafites, les malikites, les chaféites et les hanbalites ont estimé que si chacun des deux établit une preuve et que les deux preuves s'opposent, le bien est partagé entre eux en deux moitiés, d'après le hadith d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) :
Deux hommes revendiquèrent une monture ; chacun des deux présenta deux témoins, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) jugea entre eux en deux moitiés.Rapporté par Ibn Hibban dans son Sahih (5068)
Ainsi que d'après ce qu'Abu Musa (qu'Allah l'agrée) a rapporté :
Deux hommes s'opposèrent devant le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) au sujet d'un chameau ; chacun des deux présenta deux témoins, et le Messager d'Allah (paix et salut sur lui) jugea le chameau partagé entre eux en deux moitiés.Hadith authentique rapporté par Abu Dawud (3613), al-Nasa'i (5424) et Ibn Majah (2330)
Et parce que chacun des deux est entrant pour la moitié du bien et sortant pour son autre moitié : la preuve de chacun des deux est préférée pour ce qui est dans sa main, selon celui qui préfère la preuve de l'entrant, et pour ce qui est dans la main de son compagnon, selon celui qui préfère la preuve du sortant ; les deux sont donc égaux selon chacun des deux avis.
Une divergence est survenue : chacun des deux jure-t-il sur la moitié qui lui est jugée, ou le bien lui revient-il sans serment ? Les chaféites, dans un avis, et les hanbalites, dans une narration, ont estimé qu'il jure ; car les deux preuves, s'étant opposées sans élément de préférence, doivent s'annuler, à l'instar de deux récits qui s'opposent en s'égalisant ; et lorsqu'elles s'annulent, les deux plaideurs sont comme des gens sans preuve, et chacun des deux jure sur la moitié qui lui est jugée.
Les hanafites, les malikites, les chaféites dans le second avis et les hanbalites dans la seconde narration ont estimé que le bien est partagé entre eux sans serment, d'après le récit d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) déjà cité.
Première situation : l'un des deux détient une preuve portant sur ce qu'il revendique
Les hommes de science se sont accordés sur le fait que si les deux époux diffèrent au sujet du mobilier du foyer, ou d'une partie de celui-ci, que chacun des deux dise : « Tout m'appartient », ou que chacun des deux dise : « Ce bien m'appartient », et que l'un des deux détienne une preuve, celle-ci est établie en sa faveur.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les deux époux, s'ils diffèrent au sujet du mobilier du foyer ou d'une partie de celui-ci, que chacun des deux dise : « Tout m'appartient », ou que chacun des deux dise : « Ce bien m'appartient », et que l'un des deux détienne une preuve, celle-ci est établie en sa faveur sans divergence (al-Mughni 10/272).
L'imam Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que quiconque des deux époux établit une preuve au sujet du mobilier du foyer se voit juger en sa faveur par celle-ci, à condition qu'il prête également serment avec sa preuve (Maratib al-Ijma p. 82).
Deuxième situation : aucun des deux n'a de preuve
Les juristes ont divergé au sujet des deux époux qui diffèrent au sujet du mobilier du foyer qu'ils habitent, chacun revendiquant qu'il lui appartient, sans qu'aucune preuve n'existe pour l'un d'eux : le jugement consiste-t-il à ce que ce qui convient à l'homme revienne à l'homme, ce qui convient à la femme à la femme, et ce qui convient aux deux soit partagé entre eux, ou bien les deux jurent-ils et le bien est-il partagé, que le bien convienne aux hommes plutôt qu'aux femmes, ou aux femmes plutôt qu'aux hommes ?
Les hanafites ont estimé que si les deux époux diffèrent au sujet du mobilier du foyer, ce qui convient aux hommes revient à l'homme, ce qui convient aux femmes revient à la femme, et ce qui convient aux deux revient à l'homme. Les catégories sont les suivantes :
Il n'y a aucune différence entre le cas où le désaccord survient pendant la durée du mariage et celui où il survient après la séparation. Si l'un des deux meurt et que ses héritiers diffèrent avec l'autre, ce qui convient aux hommes et aux femmes revient au survivant, car la possession est au vivant plutôt qu'au mort, et c'est l'avis d'Abu Hanifa.
Abu Yusuf a dit : on remet à la femme ce qui suffit à équiper une femme comme elle, et le reste revient à l'homme avec son serment ; car l'apparent est que la femme apporte la dot d'équipement de la maison de sa famille, et au-delà de cela rien ne s'oppose à la possession apparente de l'homme ; le divorce et la mort sont identiques à cet égard. Mohammed a dit : ce qui était pour les hommes revient à l'homme, ce qui était pour les femmes à la femme, et ce qui convient aux deux revient à l'homme ou à ses héritiers ; le divorce et la mort sont identiques, car l'héritier tient la place de celui qui a légué (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 2/345-346, al-Mabsut 5/213, al-Hidaya 3/166, al-Ikhtiyar 2/147-148, al-Jawhara al-Nayyira 6/132-133, al-Lubab 2/440-441).
Les malikites ont estimé que si les deux époux diffèrent au sujet du mobilier du foyer, que ce désaccord survienne avant ou après la consommation du mariage, avant ou après le divorce, qu'ils soient musulmans ou mécréants, libres ou esclaves, ou en désaccord sur l'état de sacralisation, ou après la séparation par li'an, divorce, ila ou annulation, et qu'aucune preuve n'existe pour l'un des époux, on revient à cet égard à la coutume. Ce qui convient aux femmes, comme les bijoux, se règle selon la parole de la femme, avec serment si elle n'est pas dans le besoin ; sinon sa parole n'est acceptée qu'à hauteur de son mahr. Ce qui convient aux hommes et aux femmes ensemble, ou aux hommes seuls, se règle selon la parole de l'homme, avec serment ; car la maison est sa maison, et elle est à sa suite dans celle-ci ; l'apparent est que ce qui se trouve dans la maison d'une personne lui appartient, sauf ce que la coutume atteste être le plus souvent à la femme. Il convient également de ne pas accepter la parole de l'homme, en cas de désaccord, dans ce qui ne ressemble pas à une propriété de sa part en raison de sa pauvreté, parmi ce qui est aux hommes (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 5/101-102, réf. 1854, Sharh Mukhtasar Khalil 3/301, Tathbir al-Mukhtasar 3/81-82).
Les chaféites ont estimé que si les deux époux diffèrent au sujet du mobilier du foyer qu'ils habitent, chacun revendiquant qu'il lui appartient, sans qu'aucune preuve n'existe pour l'un d'eux, les deux prêtent serment, chacun des deux jurant contre son compagnon sur sa revendication. S'ils jurent tous deux, le bien est partagé entre eux, que le bien convienne aux hommes plutôt qu'aux femmes, comme les armes, ou aux femmes plutôt qu'aux hommes, comme les bijoux, ou qu'il convienne aux deux, comme les dinars et les dirhams ; et que le bien soit dans leurs mains par voie de détention matérielle ou par voie de jugement : la détention matérielle est que le bien soit saisi dans leurs mains, la possession par jugement est qu'il soit en leur propriété. Les hommes ne sont pas exclusifs des instruments des hommes. Il est identique qu'ils diffèrent pendant le lien conjugal ou après la séparation. Il en va de même s'ils meurent tous deux et que leurs héritiers diffèrent, ou si l'un meurt et que le survivant diffère avec les héritiers du défunt ; et Ibn Mas'ud ainsi que Uthman al-Batti ont dit cela. Les deux époux se sont en effet égalisés dans la possession établie sur la chose disputée, la parole est donc celle des deux, comme s'ils se disputaient la maison qu'ils habitent.
Les chaféites objectent en outre que le jugement selon la convenance est inadmissible : un homme peut en effet être propriétaire du mobilier d'une femme, et une femme propriétaire du mobilier d'un homme. Si l'on se fondait sur les conjectures, on jugerait qu'un tanneur et un parfumeur se disputant un parfum et un cuir tanné dans leurs mains, chacun obtient ce qui lui convient ; et que si un riche et un pauvre se disputent des perles, elles reviennent au riche. Or il n'est pas permis de juger par les conjectures (al-Umm 7/123, al-Hawi al-Kabir 17/408-409, al-Bayan 13/215-216, al-Najm al-Wahhaj 10/450).
Les hanbalites ont dit : si les deux époux se disputent le mobilier du foyer pendant le lien conjugal ou après la séparation, ou si leurs héritiers se disputent après la mort des deux, ou l'un des deux et les héritiers de l'autre, sans qu'aucune preuve n'existe, on juge que ce qui convient aux hommes parmi leurs vêtements, leurs turbans et leurs armes revient à l'homme ; ce qui convient aux femmes parmi leurs vêtements, leurs voiles, leurs bijoux et leurs fuseaux revient à la femme ; et ce qui convient aux deux, parmi les lits, les nattes de feutre et les récipients, est entre eux. Car l'apparent est que ce qui convient à quelqu'un lui appartient ; sa parole est donc préférée dans ce cas, comme celle du détenteur. Le cadi a dit : cela vaut lorsque les possessions des deux portent sur le bien par voie de jugement, c'est-à-dire qu'il se trouve dans leur demeure ; s'il se trouve dans la main de l'un des deux, par détention matérielle, il revient à celui-ci ; s'il est dans leurs mains, il est entre eux, car la détention matérielle est plus forte, et la préférence est donnée par elle (al-Mughni 10/272-273, al-Kafi 4/505, le Charh d'al-Zarkashi 3/433).
La préférence d'une preuve sur l'autre
Les juristes ont divergé au sujet de la préférence d'une preuve sur l'autre : la preuve l'emporte-t-elle par le grand nombre ou non ? La preuve de celui qui apporte deux témoins l'emporte-t-elle sur celle de celui qui en apporte un, assortie d'un serment ? Et la preuve de l'un des deux l'emporte-t-elle par la supériorité d'équité, ou non ?