Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le jugement (qada) et ses conditions > Première question : la préférence par le nombre de témoins
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
La réponse s'étend sur trois questions. La première porte sur la préférence d'une preuve par l'augmentation du nombre. Les juristes ont divergé au sujet de deux personnes en désaccord, chacune apportant une preuve, mais dont la preuve de l'une est plus nombreuse que celle de l'autre, comme lorsque l'une apporte deux témoins et l'autre quatre ou davantage : la preuve du plus nombreux l'emporte-t-elle, ou les deux preuves s'égalisent-elles, le nombre de témoins n'ayant aucune incidence ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites dans l'avis célèbre, les chaféites dans l'école et les hanbalites dans l'école, ont estimé que si la preuve de l'un comporte deux témoins et celle de l'autre quatre ou davantage, les deux preuves s'opposent et ne se départagent pas par le nombre ; car le nombre des témoins est une question fixée par la loi, et ce qui est fixé par la loi n'admet pas l'effort d'interprétation, à l'image du prix du sang, fixé par la loi : l'effort d'interprétation n'y entre pas, quelle que soit la différence de la victime en hauteur, largeur ou petitesse.
Abd al-Malik ibn al-Majishun, ainsi que Mutarrif parmi les malikites, ce qui est une narration de Malik, et les chaféites dans un avis rapporté d'al-Shafi'i dans l'ancienne école, avis également retenu chez les hanbalites, ont estimé que la preuve l'emporte par la supériorité du nombre des témoins ; car l'un des deux récits se voit préféré par là, il en va de même du témoignage, car le témoignage est un récit. Le témoignage n'est en outre pris en compte que pour la prédominance de la conjecture sur ce qui est attesté, et lorsque le nombre augmente ou que l'équité se renforce, la conjecture est plus forte (al-Hidaya 3/173, Tabsirat al-Haqa'iq 4/316, al-Banaya Sharh al-Hidaya 9/400-401, al-Inaya 11/401, al-Jawhara al-Nayyira 6/106, al-Lubab 2/425, al-Durr al-Mukhtar 5/576, al-Taj wa-l-Iklil 5/194-195, Sharh Mukhtasar Khalil 7/230, al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi 6/147-148, Tathbir al-Mukhtasar 5/198-199, al-Bayan 13/165-166, al-Mughni 10/248, Kashshaf al-Qina 6/498, Sharh Muntaha al-Iradat 6/613, Matalib Uli al-Nuha 6/575).
La troisième question porte sur la préférence d'une preuve par la supériorité d'équité. Les juristes ont divergé au sujet de deux plaideurs établissant chacun une preuve équitable, mais dont la preuve de l'un est plus savante, plus vertueuse et plus célèbre en équité : est-elle préférée à la preuve de l'autre, ou non ?
Les malikites dans l'avis célèbre, et al-Shafi'i dans un avis, ont estimé que si l'un établit une preuve que le bien lui appartient et que l'autre établit une preuve semblable, et que l'une des deux preuves l'emporte en équité sur l'autre, elle est préférée à l'autre. La différence entre la supériorité d'équité, qui départage, et la supériorité de nombre, qui ne départage pas, tient à ce que le but du jugement est l'extinction du différend, et le surcroît d'équité est plus difficile à atteindre que le surcroît de nombre : chacun des deux adversaires peut en effet augmenter le nombre des témoins, contrairement à l'équité.
Les hanafites, les malikites dans un avis, qui est l'école de al-Mudawwana, les chaféites dans l'école et les hanbalites ont estimé que la preuve comportant un surcroît d'équité n'est pas préférée et ne l'emporte pas sur la preuve de l'autre dans ce sur quoi elles s'opposent ; car elles sont égales dans l'équité prise en considération, et s'opposent donc comme si elles étaient égales en équité. Les hanafites ont toutefois dit : le témoignage équitable connu l'emporte sur celui dont l'équité est inconnue, car c'est là une qualité du témoignage.
Le litige sur le mur entre les deux maisons
Lorsque deux hommes se disputent un mur entre leurs deux maisons : si l'un des deux détient une preuve aux dépens de l'autre, le jugement est rendu en faveur du détenteur de la preuve ; si aucun des deux n'en détient, les juristes ont divergé sur ce point.
Les malikites ont dit : s'il y a un mur entre les maisons de deux hommes et qu'ils se disputent sa propriété, on juge en faveur de celui en faveur duquel la coutume témoigne, à savoir s'il détient un effet dont la coutume témoigne que le propriétaire l'accomplit ; on juge alors en sa faveur. Cela concerne les attaches de plâtre, les liens de bois et les faces des briques. Les attaches de plâtre sont ce par quoi les murs sont liés, en plâtre ou assimilé ; les pièces de bois sont celles que l'on place aux angles des murs pour les lier, d'après la parole d'Allah le Très-Haut :
« Ordonne le convenable »
Sourate Al-Araf, 199
Il a été rapporté de Jariya ibn Zufar que deux frères avaient une cloison entre leurs deux maisons ; ils moururent et chacun laissa une descendance ; le descendant de chacun revendiqua la cloison pour lui-même au détriment du compagnon et ils s'opposèrent devant le Prophète (paix et salut sur lui), qui leur envoya Hudhayfa ibn al-Yaman ; celui-ci jugea la cloison au profit de celui qui présentait les attaches de plâtre à sa suite, puis revint vers le Prophète (paix et salut sur lui) et l'en informa, et il dit : « Tu as été juste » ou « Tu as bien agi » (hadith très faible : rapporté par Ibn Majah 2343, al-Tabarani dans al-Kabir 2088, al-Daraqutni 4544 et al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra 11150, qui a dit : Dahtham ibn Qiran al-Yamami est seul à rapporter ce hadith, et il est faible ; ils ont divergé sur sa chaîne de transmission, qui a été rapportée ainsi et selon deux autres voies).
Et parce que la coutume et l'usage sont deux origines vers lesquelles on revient en cas de différend lorsqu'il n'existe pas d'autre origine, comme le cours de la monnaie, la distance du voyage et la charge de portage ; il en va de même dans notre question : si la coutume est établie que le propriétaire accomplit ces choses dans sa propriété, on juge en faveur de celui en faveur duquel la coutume témoigne ; si la coutume ne témoigne pour aucun des deux, on applique les règles du conflit de revendications (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 3/48-49, réf. 909, al-Qawanin al-fiqhiyya p. 223).
La majorité des juristes a estimé que la revendication n'est pas préférée pour celui vers qui se dirigent les parties encastrées du mur.
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : la revendication n'est pas préférée par le fait que les parties encastrées (ad-dawakhil) ou les parties saillantes (al-khawarij) du mur, les faces des briques ou les pierres se dirigent vers l'un des deux ; ni par le fait que les briques intactes jouxtent la propriété de l'un et que les coupes des briques se dirigent vers la propriété de l'autre ; ni par les attaches de plâtre de la clôture occultante, c'est-à-dire le noeud des fils par lesquels la clôture est liée ; et Abu Hanifa et al-Shafi'i ont dit cela.
Abu Yusuf et Mohammed ont dit : on juge en faveur de celui vers qui se dirigent la face du mur et les attaches de plâtre, d'après ce que Namr ibn Haritha al-Tamimi a rapporté de son père : des gens s'opposèrent devant le Prophète (paix et salut sur lui) au sujet d'une clôture occultante, et il envoya Hudhayfa ibn al-Yaman pour juger entre eux ; il jugea en faveur de celui vers qui se dirigeaient les attaches de plâtre, puis revint vers le Prophète (paix et salut sur lui) et l'en informa, et il dit : « Tu as été juste et tu as bien agi » (hadith très faible, dont le takhrij a été cité : rapporté par Ibn Majah ; un récit similaire a été rapporté d'Ali). Et parce que la coutume est établie que celui qui bâtit un mur obtient la face de celui-ci.
Notre preuve est la généralité de sa parole, paix sur lui : « La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie ». Et parce que la face du mur et les attaches de plâtre, lorsque deux associés se les disputent, doivent nécessairement se diriger vers l'un des deux, puisqu'il n'est pas possible qu'elles se dirigent vers les deux ensemble ; leur indication est donc nulle, à l'image de l'ornementation, qui n'a pour but que la parure. Leur hadith n'est par ailleurs pas établi par les gens de la transmission, et sa chaîne est inconnue, ainsi que l'a dit Ibn al-Mundhir. Al-Shalanji a dit : j'ai mentionné ce hadith à Ahmad, et il ne s'en est pas satisfait ; je le lui ai mentionné à Ishaq ibn Rahawayh, qui a dit : ce n'est pas un hadith ; il ne l'a pas authentifié, et le hadith d'Ali à ce sujet fait l'objet d'une critique ; et ce qu'ils ont mentionné de la coutume n'est pas authentique.
Tourner la face du mur vers l'extérieur pour que les gens la voient, à l'image de l'homme qui revêt ses plus beaux vêtements et place le meilleur au regard des gens afin qu'ils le voient et qu'il s'en pare, ne constitue en effet aucune preuve.
Section : la revendication n'est pas préférée par l'ornementation et l'embellissement, ni par le fait que l'un des deux ait une planche posée sur les briques sans être bâtie sur elles ; car c'est une chose que l'on tolère et qu'il est possible de créer après coup (al-Mughni 4/328-329).
Le vizir Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils ont divergé lorsque deux personnes se disputent un mur entre leurs maisons : juge-t-on en faveur de celui vers qui se dirigent les parties encastrées et saillantes, les briques intactes et les attaches de plâtre, ou non ? Abu Hanifa, al-Shafi'i et Ahmad ont dit : on ne juge pas par cela, et le mur est entre eux. Malik a dit : si l'un des deux détient un effet dont la coutume témoigne que le propriétaire l'accomplit, on juge en sa faveur avec son serment, comme les attaches de plâtre, les liens de bois et les faces des briques (al-Ifsah 1/431-432).
Le mur sur lequel l'un des deux a du bois, et l'autre rien
Les juristes ont divergé : si deux personnes se disputent un mur entre leurs maisons et que l'un des deux a sur lui du bois ou des troncs aux dépens de l'autre, en faveur de qui juge-t-on ? Ibn Hubayra a dit : ils ont divergé lorsque deux hommes se disputent un mur entre deux maisons, l'un des deux ayant des troncs dessus : juge-t-on en faveur de celui aux troncs, ou le mur est-il entre eux ?
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : question. Il a dit : lorsque deux personnes se disputent un mur lié par la construction de chacun des deux, elles se prêtent mutuellement serment et le mur est entre elles ; il en va de même s'il est détaché de la construction des deux ; s'il est lié par la construction de l'un des deux, il revient à celui-ci avec son serment.
L'ensemble de la question est que les deux hommes, se disputant un mur entre leurs deux propriétés et s'égalisant dans le fait qu'il soit lié par leur construction commune, c'est-à-dire qu'il y soit rattaché d'un rattachement qu'il n'est pas possible de créer après la construction du mur, comme le rattachement de la construction à la boue, à l'image de ces enclos dont il n'est pas possible de créer le rattachement d'une partie à une autre ; ou s'égalisant dans le fait qu'il soit détaché de leur construction, ou non rattaché à leur construction du rattachement mentionné, mais qu'un intervalle rectangulaire existe entre eux, comme entre deux murs dont l'un est accolé à l'autre ; les deux sont alors égaux dans la revendication.
Si aucun des deux n'a de preuve, ils se prêtent mutuellement serment : chacun des deux jure sur la moitié du mur qu'elle lui appartient, et il est mis en deux moitiés entre eux ; car la possession de chacun des deux porte sur la moitié du mur, celui-ci se trouvant dans leurs mains. S'ils jurent chacun sur la totalité du mur qu'elle leur appartient, ainsi que sur ce qui appartient à leur compagnon, cela est valable, et le mur est entre eux ; Abu Hanifa, al-Shafi'i, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir ont dit cela, et je n'en connais aucun contradicteur ; car les deux plaideurs d'un bien, lorsqu'aucune preuve n'existe pour l'un d'eux, la parole est celle de celui dans la main duquel il se trouve, avec son serment.
Le mur étant dans leurs mains, la possession de chacun des deux porte sur sa moitié ; la parole est donc celle de chacun sur sa moitié, avec son serment. Si l'un des deux détient une preuve, le jugement est rendu en sa faveur ; si chacun détient une preuve, les deux preuves s'opposent et les deux sont comme des gens sans preuve. Si aucune preuve n'existe pour eux et qu'ils refusent tous deux le serment, le mur reste dans leurs mains tel qu'il était ; si l'un jure et que l'autre refuse, le jugement est rendu contre le refusant, et la totalité revient alors à l'autre.
Si le mur est rattaché à la construction de l'un des deux aux dépens de l'autre, il revient à celui-ci avec son serment, et Abu Hanifa et al-Shafi'i ont dit cela. Abu Thawr a dit : il ne revient pas au moyen du lien, et on ne le prend pas en considération.
Notre preuve est que l'apparent est que cette construction a été bâtie en une seule fois ; si une partie revient à un homme, le reste lui revient ; et l'autre construction, détachée, a apparemment été bâtie seule ; car si elle avait été bâtie avec celle-ci, elle y aurait été rattachée ; l'apparent est donc qu'elle revient à un autre que le propriétaire de ce mur disputé, et il faut alors préférer la revendication par cela, à l'image de la possession et de l'azaj.
Si l'on dit : pourquoi ne le lui avez-vous pas attribué sans serment pour cette raison ? Nous répondons : cela est apparent mais non certain, car il se peut que l'un des deux ait bâti le mur pour son compagnon par charité, en plus de son propre mur ; ou qu'il lui ait appartenu et qu'il l'ait donné ; ou qu'il l'ait bâti contre salaire. Le serment a donc été institué en raison de cette possibilité, comme il l'a été pour le détenteur et pour tout celui à qui le serment incombe.
Quant au mur lié par la construction de l'un des deux d'un lien qu'il est possible de créer, comme la construction en briques crues ou cuites, il est possible de retirer du mur bâti une demi-brique ou une brique, ou d'y placer à sa place une brique intacte entre les deux murs. Le cadi a dit : cette possibilité ne permet pas de préférer que le propriétaire du mur ait fait cela pour s'approprier le mur commun.
L'apparent des paroles d'al-Khirqi est que la préférence est donnée par ce rattachement comme par celui qu'il n'est pas possible de créer ; car l'apparent est que le propriétaire du mur ne laisserait pas autrui agir sur celui-ci en retirant ses briques, en modifiant sa construction et en accomplissant ce qui indique sa propriété ; la préférence est donc donnée par cela comme par la possession ; car celle-ci peut être ordinaire, survenue par force, vol, prêt ou location, sans que cela n'empêche de préférer par elle.
Section : si l'un des deux a sur le mur une construction, comme un mur bâti dessus, ou un lien sur lequel on s'appuie, ou une coupole et semblable, cela revient à celui-ci, et al-Shafi'i a dit cela ; car le placement de sa construction équivaut à la possession établie sur le mur, puisqu'il en tire profit, et il en va comme le fait de charger le mur sur la bête ou de le semer dans la terre ; et parce que l'apparent est que l'homme ne laisse pas autrui bâtir sur son mur.
Il en va de même s'il a sur lui une planche, même s'il y a à la base du mur une pièce de bois dont l'extrémité se trouve sous un mur que l'un des deux possède exclusivement, ou s'il a sur lui un azaj lié : le mur disputé revient à celui-ci ; car l'apparent est que la pièce de bois revient à celui qui détient exclusivement le placement de sa construction sur elle, et l'apparent est donc que ce qui s'y trouve comme construction est à lui.
Section : si l'un des deux a du bois posé sur le mur, nos compagnons ont dit que sa revendication n'est pas préférée par cela, et c'est l'avis d'al-Shafi'i ; car c'est une chose que le voisin tolère, et le récit prohibant de l'en empêcher est parvenu ; or nous considérons qu'il s'agit d'un droit dont il faut permettre l'exercice, la revendication n'est donc pas préférée par cela, comme l'apposition de son mobilier contre le mur, son plâtrage ou son ornementation. Il se peut que la revendication soit préférée par cela, et c'est l'avis de Malik ; car il en tire profit par le placement de son bien dessus, et ressemble ainsi au bâtisseur et au semeur dans la terre ; et la prohibition de la loi d'empêcher cela n'empêche pas que ce soit une preuve du droit, car notre inférence du placement est que le placement est un droit permanent : dès qu'il disparaît, sa restauration est permise ; et le caractère de droit suppose le besoin de le placer, si bien que ce dont il n'a pas besoin, on l'en empêche.
Quant à la tolérance à cet égard, la plupart des gens ne le tolèrent pas ; c'est pourquoi, lorsque Abu Hurayra rapporta le hadith du Prophète (paix et salut sur lui), ils baissèrent les têtes par aversion ; il dit alors : « Pourquoi je vous vois vous en détourner ? Par Allah, je vais certes le lancer entre vos épaules ». La plupart des juristes n'exigent pas de permettre cela, et interprètent le hadith comme l'aversion de l'empêchement, non comme son interdiction ; et parce que le mur est bâti pour cela, la préférence est donnée par cela, comme par l'azaj.
Les compagnons d'Abu Hanifa ont dit : la revendication n'est pas préférée par le tronc unique, car le mur n'est pas bâti pour lui ; elle est préférée par deux troncs, car le mur est bâti pour deux. Notre preuve est qu'il est posé sur le mur : le peu comme le beaucoup sont donc égaux dans la préférence de la revendication par cela, comme la construction (al-Mughni 4/237-238).
L'imam le cadi Abd al-Wahhab al-Maliki (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'ils se disputent un mur sur lequel l'un des deux a du bois et l'autre rien de semblable, le jugement est rendu en faveur du détenteur du bois, peu ou abondant. Abu Hanifa a dit : si le bois constitue plusieurs troncs, le jugement est rendu en sa faveur ; s'il n'y en a qu'un ou deux, non. Al-Shafi'i a dit : le jugement n'est pas rendu en faveur du détenteur du bois.
Notre preuve en faveur d'al-Shafi'i est la parole d'Allah le Très-Haut :
« Ordonne le convenable »
Sourate Al-Araf, 199
et la coutume est établie que lorsqu'un homme a du bois et des troncs sur un mur, c'est qu'il les a placés sur sa terrasse ; car la plupart des actes des gens concernent leurs propriétés. Le placement des troncs sur le mur est en outre une possession et un acte ; il faut donc préférer par cela la revendication du revendicateur du mur, comme si les deux se disputaient une maison dans la main de l'un d'eux. Et si les deux se disputaient une parcelle dans laquelle l'un des deux a un mur, le jugement serait rendu en faveur du propriétaire du mur, sans différence entre cela et les troncs (al-Ishraf ala Nukat Masa'il al-Khilaf 3/49-50, réf. 910).
L'imam al-Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : lorsque deux hommes se disputent un mur entre leurs deux maisons, s'il est rattaché à la construction de l'un des deux par un rattachement de construction qui ne survient qu'au début de la construction, je l'attribue à celui-ci, et non à celui qui en est détaché.
L'ensemble de la question : les deux hommes se disputent un mur entre leurs deux propriétés, chacun revendiquant qu'il lui appartient ; si l'un des deux détient une preuve aux dépens de l'autre, le jugement est rendu en faveur du détenteur de la preuve. Si aucun des deux n'en détient, on examine : si l'un des deux a sur le mur une construction qu'il n'est pas possible de créer après l'achèvement de la construction, parce qu'il a sur lui ou en lui un azaj lié, la parole est celle du détenteur de l'azaj, avec son serment.
Le cheikh Abu Hamid a dit : parce que le mur de l'azaj commence d'abord par être coudé ou droit, puis se coud après un moment ; nous l'avons fait jurer car il se peut que les deux aient participé à la construction des fondations, puis l'un des deux ait lié l'azaj dessus avec l'autorisation du propriétaire. Ibn al-Sabbagh a dit : s'il est bâti sur le carré de la construction de l'un des deux, rattaché à celle-ci et de même épaisseur, au détriment de l'autre, la parole est celle de celui-ci, avec son serment, car l'apparent est qu'il lui appartient. Abu Ishaq al-Marwazi a dit : si le mur mesure quinze coudées, dont dix entre leurs deux maisons, et que l'un des deux a cinq coudées rattachées aux dix, puis qu'ils se disputent les dix, la parole est celle du propriétaire des cinq, avec son serment, au sujet des dix ; car ce dont il détient l'exclusivité ne peut être créé sans la partie disputée, de sorte que l'on sait que la totalité est à lui, comme s'il avait un azaj dessus.
Le cheikh Abu Hamid a dit : c'est là une erreur qui ne correspond pas à l'école, car son exclusivité d'une partie du mur n'indique pas que la totalité du mur est à lui ; car il se peut que les deux aient participé à la construction de ce qui est entre eux et que le propriétaire du surcroît soit seul à l'avoir bâtie ; et cela diffère du cas de l'azaj, car l'azaj est posé sur le mur, de sorte que l'apparent est qu'il l'a placé dans sa propriété.
Si le mur repose sur une longue pièce de bois, que l'un des deux reconnaisse à son compagnon la longue pièce de bois et qu'ils se disputent le mur, ou qu'ils se disputent la pièce de bois et le mur, et qu'une preuve soit établie pour l'un des deux concernant la pièce de bois, ou que partie de la pièce de bois se trouve dans la propriété de l'un des deux, la parole est celle du propriétaire de la pièce de bois, ou de celui dont une partie est dans sa propriété, avec son serment, au sujet du mur ; car la pièce de bois ne se ramifie pas : si le jugement est rendu en sa faveur pour une partie, il l'est pour la totalité, et le jugement est rendu en sa faveur pour le mur, car l'apparent est qu'il a placé son bien sur son bien.
Si le mur n'est rattaché à la construction d'aucun des deux, mais constitue un simple séparateur jeté entre leurs deux propriétés, la possession des deux étant sur lui, ou la possession d'aucun des deux et aucune preuve pour l'un d'eux, chacun jure ; s'ils jurent tous deux ou refusent tous deux, il est partagé entre eux ; si l'un jure et que l'autre refuse, la totalité revient à celui qui a juré. Il en va de même s'il est rattaché à la construction des deux. La revendication n'est pas préférée pour celui vers qui se dirigent les parties encastrées ou saillantes du mur, ni pour celui vers qui se dirigent les attaches de plâtre, c'est-à-dire le liage des fils de la clôture occultante ; et Abu Hanifa a dit cela.
Malik et Abu Yusuf ont dit : on juge en faveur de celui vers qui se dirigent la face du mur et les attaches de plâtre. Notre preuve est que ce qui se dirige vers quelqu'un n'indique pas qu'il détient la propriété du mur ; la revendication de celui vers qui cela se dirige n'est donc pas préférée, comme si les gravures ou le plâtrage se dirigeaient vers l'un des deux.
De même : si l'un des deux a sur le mur un plâtrage ou des gravures, on ne juge pas le mur en sa faveur par cela, car il est possible de le créer après l'achèvement de la construction ; s'il a sur lui un tronc ou des troncs, sa revendication n'est pas préférée par cela. Malik a dit : si l'un des deux a un tronc, sa revendication est préférée, et il jure que le mur lui appartient. Abu Hanifa a dit : la préférence est donnée par deux troncs ou davantage, et non sans deux troncs. Notre preuve est que le placement du tronc est un acte nouveau survenu après l'achèvement du mur ; la revendication n'est donc pas préférée par cela, comme le plâtrage et l'ornementation.
Revenons au mur : si les deux se disputent un mur se trouvant dans une parcelle appartenant à l'un des deux, la parole est celle du propriétaire de la parcelle, car l'apparent est que ce qui se trouve dans la propriété d'une personne lui appartient. S'ils se disputent une parcelle sur laquelle l'un des deux a un mur, deux avis s'affrontent, rapportés par le cheikh Abu Hamid. Le premier : la parole du propriétaire du mur n'est pas préférée, mais ils se prêtent mutuellement serment au sujet de la parcelle, comme nous l'avons dit pour deux personnes se disputant un mur sur lequel l'un des deux a des troncs. Le second : la parole est celle du propriétaire du mur, car l'apparent est qu'il ne place pas son bien que sur son bien, nul n'ayant autorisé le placement d'un mur sur la parcelle d'autrui sans son autorisation, contrairement aux troncs. Les deux mêmes avis s'appliquent si les deux se disputent une parcelle dans laquelle l'un des deux a un palmier (al-Bayan 13/206-208).
La revendication du mariage
Les juristes ont divergé : si un homme revendique le mariage d'une femme et que celle-ci le nie, sa revendication est-elle entendue à ce sujet, ou la preuve est-elle nécessaire ?
Les chaféites, dans un avis, et les hanbalites ont estimé que quiconque revendique le mariage d'une femme ne se voit pas entendre sa revendication avant d'avoir dit : « Je l'ai épousée avec un tuteur, deux témoins équitables et son consentement ». Les gens ont en effet divergé au sujet des conditions du mariage : certains exigent le tuteur, les témoins et l'acte témoigné ; d'autres ne l'exigent pas ; certains exigent l'autorisation du père de la vierge majeure pour la marier ; d'autres ne l'exigent pas. Il se peut que l'homme revendique un mariage qu'il croit valide, alors que le juge n'en voit pas la validité et qu'il n'y a pas lieu de juger par cette validité malgré son ignorance à son égard, et il ne la connaît pas tant que les conditions ne sont pas mentionnées et que la preuve n'est pas établie par elles.
La revendication du mariage diffère de celle des biens : ses causes sont en effet limitées, et la cause de l'établissement du droit peut échapper au demandeur ; les contrats, eux, multiplient leurs conditions, à tel point que nous avons exigé sept conditions pour la validité de la vente, et il se peut que le demandeur ne sache ni les compter ni les connaître. Les biens sont un domaine de tolérance, et c'est pourquoi ils ont divergé sur l'exigence du tuteur et des témoins dans leurs contrats, et ont divergé par là même dans la revendication.
Quant à l'absence de période d'attente et d'état de sacralisation, les gens n'y ont pas divergé, l'origine en est l'absence, et les fins ne varient pas par elles. Si l'homme revendique la continuation du lien conjugal sans revendiquer le contrat, il n'a pas besoin de mentionner les conditions, selon l'un des deux avis chez les chaféites et les hanbalites : l'établissement se fait par la notoriété ; et s'il exigeait la mention des conditions, le témoignage serait exigé par elles, ce qui n'impose pas le témoignage de la notoriété. Dans le second cas, à savoir la revendication du contrat, la mention des conditions est nécessaire, car il s'agit d'une revendication de mariage ressemblant à une revendication de contrat (al-Bayan 13/155-156, Sharh Mukhtasar Khalil 3/295, Tathbir al-Mukhtasar 3/71-72, al-Mughni 10/242).
Les hanafites, les malikites et les chaféites, dans un avis, ont estimé que quiconque revendique le mariage d'une femme se voit entendre sa revendication, sans qu'il soit obligé de mentionner qu'il l'a épousée avec un tuteur, deux témoins équitables et son consentement ; car il s'agit d'une revendication de propriété, qui n'exige pas la mention de sa cause, comme la revendication d'un bien. Et parce qu'il n'a pas été exigé, dans la revendication du mariage, qu'elle soit exempte de période d'attente, d'état de sacralisation et d'apostasie, il n'est pas exigé la mention du tuteur, des deux témoins et du consentement, car tout cela est condition de la validité du mariage (al-Jawhara al-Nayyira 6/95-98, al-Lubab 2/417-418, Tahdhib al-Mudawwana 1/359, al-Dhakhira 11/6-7, al-Bayan wa-l-Tahsil 5/84).
Sur cette base : s'il revendique le mariage sur elle et qu'elle le nie, sa parole n'est pas acceptée tant qu'il n'a pas apporté deux témoins du mariage ; il n'a aucun serment contre elle selon l'imam Abu Hanifa, les malikites et les hanbalites ; elle n'est pas emprisonnée, et aucun mariage n'est établi sans deux témoins, ni avec un seul témoin assorti d'un serment (al-Jawhara al-Nayyira 6/95-98, al-Lubab 2/417-418, Fatawa Qadi Khan 2/215, Tahdhib al-Mudawwana 1/359, al-Bayan wa-l-Tahsil 5/84, al-Mughni 10/241-242).
Les chaféites, ainsi que les deux compagnons d'Abu Hanifa, dont l'avis fait foi, et les hanbalites selon une possibilité, ont estimé que s'il revendique le mariage sur elle, qu'elle le nie et qu'aucune preuve n'existe, la parole est celle de la femme avec son serment, d'après la parole du Prophète (paix et salut sur lui) : « La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie » (hadith authentique déjà cité).
Les chaféites ont dit : si elle jure, sa revendication tombe ; si elle refuse, le serment lui est rendu, et lorsqu'il jure, le mariage est établi (al-Bayan 13/156-157, al-Jawhara al-Nayyira 6/95-98, al-Lubab 2/417-418, al-Mughni 10/241-242).
Quant à la permission qu'elle lui accorde, elle dépend de la réalité intime de l'affaire : s'il sait qu'elle est son épouse, elle devient licite pour lui, car son déni du mariage n'est pas un divorce et il n'a pas eu l'intention du divorce ; s'il sait qu'elle n'est pas son épouse, soit faute de contrat, soit parce qu'elle lui est devenue étrangère par séparation, elle ne lui est pas licite.
Peut-elle alors lui être rendue licite de manière apparente ? Cela comporte, selon la plupart des juristes, deux avis. Le premier : elle lui est rendue licite, car le juge a jugé le lien conjugal. Le second : elle ne lui est pas rendue licite, car sa reconnaissance contre lui-même qu'elle lui est interdite est acceptée pour lui-même, non pour ce qui est contre lui, à l'image de l'homme qui épouse une femme puis dit : « Elle est ma soeur par allaitement ».
Si la preuve ne s'établit pas, la parole est celle de l'époux avec son serment, selon les chaféites et les deux compagnons des hanafites, et c'est une possibilité chez les hanbalites. Les chaféites ont dit : s'il jure en sa faveur, sa revendication tombe ; si elle refuse, le serment lui est rendu, et lorsqu'elle jure, elle l'oblige par le mariage (al-Bayan 13/157-158). Abu Hanifa, les malikites et les hanbalites ont dit : il n'y a aucun serment sur lui.
La revendication du mariage d'un défunt
La majorité des juristes a établi explicitement que lorsque la femme revendique le mariage d'un homme mort, ou que l'homme revendique le mariage d'une femme morte, et qu'il établit une preuve à cet égard, l'héritage est établi au profit du demandeur.
Les hanafites ont dit : si un homme revendique sur une femme qu'il l'a épousée et qu'elle le nie, puis que l'homme meure et qu'elle vienne revendiquer son héritage, l'héritage lui revient ; de même, si la femme a revendiqué le mariage et que l'époux le nie, puis que la femme meure et que l'homme vienne réclamer son héritage en affirmant qu'il l'a épousée, l'héritage lui revient. Les deux questions ont été mentionnées dans al-Muntaqa sans divergence ; dans la seconde, il y a divergence chez Abu Hanifa : aucun héritage pour elle, tandis que selon Abu Yusuf et Mohammed, l'héritage lui revient.
Si deux hommes revendiquent le mariage d'une femme, affirmant qu'ils l'ont tous deux épousée, ou que deux soeurs revendiquent le mariage d'un homme, affirmant qu'il les a épousées, et qu'ils établissent tous, c'est-à-dire les deux hommes et les deux soeurs, une preuve à l'appui de leurs revendications, les preuves deviennent contradictoires entre eux du vivant, c'est-à-dire que rien ne leur est jugé, car le but du vivant est la licéité, et la société n'est pas licite ; après la mort, la preuve est acceptée, et l'héritage est jugé entre eux après la mort, car l'héritage admet le partage.
Sur cette base, le jugement est rendu aux deux soeurs, chacune obtenant le mahr et la moitié de l'héritage ; et il est rendu à chacun des deux hommes pour la moitié, qui est l'héritage de l'époux, c'est-à-dire qu'on leur juge l'héritage d'un seul époux, car le jugement du mariage après la mort est l'héritage, et celui-ci admet la société (Fatawa Qadi Khan 1/199, al-Muhit al-Burhani 10/99, al-Banaya Sharh al-Hidaya 12/533, al-Bahr al-Raiq 7/36, Hashiyat Ibn Abidin 7/19, al-Fatawa al-Hindiyya 4/72).
Les malikites ont dit : si une femme revendique, après la mort d'un homme, qu'il l'a épousée avec un mahr connu, et qu'elle établit à cet égard un homme et deux femmes, ou l'un des deux, et qu'elle jure avec lui, la propriété est établie par cela, mais non le mariage, selon Ibn al-Qasim, et c'est l'avis célèbre.
Ashhab a dit : elle n'hérite pas, car l'héritage est une conséquence du lien conjugal, et celui-ci ne s'établit ni par témoin ni par serment ; ni l'héritage ni le mahr ne s'établissent donc, sauf après l'établissement du mariage, et celui-ci ne s'établit que par deux témoins équitables (Sharh Mukhtasar Khalil 3/294 et 7/203, al-Sharh al-Kabir avec Hashiyat al-Dasuqi 6/97).
Les chaféites ont dit : si une femme revendique contre un homme qu'il l'a épousée puis répudiée avant la consommation et lui réclame la moitié du mahr, ou qu'elle revendique le mariage d'un tel défunt et lui réclame l'héritage, cela s'établit par un homme et deux femmes, ou par un homme et un serment, même si le mariage ne s'établit pas par eux, car son dessein est le mahr dans le premier cas et l'héritage dans le second. Al-Ghazali a fait l'analogie avec la question du vol et du divorce suspendu à l'usurpation : le bien s'établit dans ces deux cas même si la main du voleur n'est pas coupée et le divorce n'a pas lieu (Asna al-Matalib 4/428-429).
Les hanbalites ont dit : quiconque revendique que cette défunte est son épouse et que celui-ci est leur fils, s'il établit la femme par l'origine du mariage et que le fils est recevable, il est sur l'origine du mariage, et la filiation du lit est établie et s'attache à lui. Si elle revendique que ce défunt est son époux, cela n'est pas accepté, sauf qu'elle établisse une preuve de l'origine du mariage, et l'héritage lui est alors donné (al-Furu 6/478, al-Mubdi 10/199, al-Insaf 12/17).