Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le jugement (qada) et ses conditions > Les piliers et conditions du jugement
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Le fiqh encadre l'accès à la charge de juge par une série de conditions que les quatre écoles discutent point par point : la majorité, la liberté, la masculinité, la justice, la science et l'intégrité des sens. Viennent ensuite le sort du jugement rendu par une femme ou un mécréant nommé par la force, la nomination du moins qualifié malgré le plus qualifié, l'étendue de l'arbitrage entre particuliers et enfin le deuxième pilier du jugement : ce sur quoi le juge statue. Chaque position est appuyée sur ses preuves versétaires, prophétiques et sur ses références classiques.
Le qadi Abou Bakr pose qu'il ne suffit pas au juge de posséder la raison requise pour l'obligation religieuse : il faut encore qu'il ait le discernement sain, l'intelligence fine, et qu'il soit loin de la distraction et de l'erreur («Tabsirat al-Hukkam», 1/21 ; voir «Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Jawhara an-Nayra», 6/199 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/3 ; «al-Moughni», 10/92 ; «Charh az-Zarkachi», 3/366 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/374 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 6/475).
L'imam al-Mawardi confirme que la deuxième condition, à savoir la raison, fait l'objet d'un accord unanime quant à sa prise en compte, et que l'on ne se contente pas de la raison qui suffit à l'obligation religieuse, celle qui se rattache à la connaissance des évidences nécessaires. Le juge doit avoir le discernement sain, l'intelligence fine, être loin de la distraction et de l'inattention, et parvenir par sa pénétration à éclaircir ce qui est obscur et à dénouer ce qui est noué («al-Ahkam as-Sultaniyya», p. 72 ; «al-Hawi al-Kabir», 16/154 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/143 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/287-288).
Troisième condition : la majorité. Les gens de science sont unanimes à exiger que le juge soit majeur, d'après le propos d'Abou Hourayra (qu'Allah l'agrée) :
Implorez la protection d'Allah contre le chef des soixante-dix et contre la direction des enfants.Hadith hassan, rapporté par Ahmad (8302)
L'enfant est en effet sous tutelle : il ne peut donc exercer la tutelle sur autrui. De plus, l'enfant mérite d'être placé lui-même sous interdiction (hajr), tandis que le juge mérite de prononcer l'interdiction contre autrui : les deux qualités s'excluent mutuellement («Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Jawhara an-Nayra», 6/199 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/3 ; «al-Moughni», 10/92 ; «al-Ahkam as-Sultaniyya», p. 72 ; «al-Hawi al-Kabir», 16/154 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/143 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/287-288 ; «Charh az-Zarkachi», 3/366 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/374 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 6/475).
Les juristes des quatre écoles s'accordent : le juge doit être libre, car la tutelle de l'esclave n'est pas valable ; il est en effet incomplet dans la tutelle de lui-même, à plus forte raison dans celle d'autrui.
L'imam Ibn Rouchd écrit : quant à la condition de la liberté, il n'y a pas de désaccord («Bidayat al-Moujtahid», 2/344). Abou al-Walid al-Baji rapporte que le qadi Abou Mouhammad a dit qu'il n'y a là aucun désaccord parmi les musulmans : les intérêts de l'esclave appartiennent en droit à son maître, qui ne peut donc les consacrer à juger entre les musulmans ; de plus, l'esclave voit son inviolabilité diminuée d'une manière qui affecte l'imamat, comme la femme («al-Mountaqa Charh al-Mouwatta'», 5/183).
Les juristes divergent : le fait d'être un homme est-il une condition de la judicature, ou l'investiture de la femme est-elle valable ?
Les hanafites tiennent que la masculinité n'est pas, de façon générale, une condition pour investir quelqu'un de la judicature, car la femme est apte à témoigner en principe ; elle ne juge toutefois pas dans les peines légales (hudud) ni dans la rétorsion (qisas). Son jugement est donc valable en toute chose excepté les hudud et le qisas, par considération de son témoignage : la règle du jugement est en effet tirée de la règle du témoignage, car tous deux relèvent de la tutelle (wilaya), et quiconque est apte au témoignage est apte au jugement. Elle est apte au témoignage en dehors des hudud et du qisas : elle est donc apte au jugement en dehors d'eux. Cette investiture demeure toutefois déconseillée, en raison de la fréquentation des hommes qu'elle implique, alors que l'ordre qui leur est donné est le maintien dans l'isolement. Celui qui l'investit commet un péché, d'après le hadith :
Allah ne fera pas réussir un peuple qui confie ses affaires à une femme.Rapporté par al-Boukhari (1463)
Lorsqu'elle a jugé entre deux plaideurs et que son jugement est conforme à la religion d'Allah, il est exécuté. Si elle a tranché une peine légale (hadd) ou une rétorsion (qawad), l'affaire est portée devant un autre juge qui juge son jugement valable et le confirme : nul autre n'a le pouvoir de l'annuler.
L'imam Ibn al-Houmam développe : si une femme est investie, si l'investisseur commet ainsi un péché, ou si deux plaideurs la prennent pour arbitre et qu'elle statue conformément à la religion d'Allah, son jugement s'exécute-t-il ou non ? La preuve n'autorise pas à le rejeter une fois établi qu'il rejoint ce qu'Allah a révélé, sauf à admettre une prescription révélée qui supprime sa capacité. Or la Révélation ne mentionne, de sa part, qu'une insuffisance de raison, qui ne va pas, on le sait, jusqu'à retirer sa capacité de manière totale : elle est apte à témoigner, à contrôler les waqfs et à exercer la tutelle des orphelins. Cette insuffisance est relative et attribuée au genre ; elle peut donc varier d'un individu à l'autre. N'ont-ils pas dit expressément, à l'appui de notre propos : «l'homme est meilleur que la femme», alors même que certaines femmes peuvent être meilleures que certains hommes ? C'est en raison de cette insuffisance congénitale que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a imputé l'absence de réussite à qui investit les femmes : le hadith vise donc l'investisseur et les femmes dans leur état de déficience, et c'est exact. Mais la question demeure : si elle est investie et juge avec justesse, pourquoi ce droit juste serait-il annulé ? («Charh Fath al-Qadir», 7/298 ; voir «Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Hidaya», 3/107 ; «al-Ikhtiyar», 2/100 ; «al-Jawhara an-Nayra», 6/209 ; «al-Loubab», 2/485 ; «Madjma' al-Anhar», 3/234 ; «Hashiyat Ibn Abidine», 5/441).
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les chafi'ites et les hanbalites, tient qu'il n'est pas permis d'investir une femme de la judicature, et s'appuie sur les preuves suivantes.
D'abord la parole d'Allah :
«Les hommes ont autorité sur les femmes, parce qu'Allah a donné prééminence aux uns sur les autres.»
Sourate An-Nisa, 34
Cela signifie, en matière de raison et d'avis : il n'est donc pas possible que les femmes se dressent au-dessus des hommes.
Ensuite la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : «Jamais un peuple ne réussira s'il confie ses affaires à une femme.» Le contraire de la réussite (falah) est la corruption (fasad) : le propos implique que, si elle est investie de la judicature, les affaires de ceux qui l'ont investie se corrompent.
Allah a par ailleurs signalé l'erreur et l'oubli des femmes dans le témoignage en disant :
«...de peur que l'une des deux ne se trompe et que l'autre le lui rappelle.»
Sourate Al-Baqara, 282
Les autres arguments des juristes :
Cependant, Ibn al-Qasim, chez les malikites, selon ce qu'Ibn Abi Maryam rapporte de lui, position qui est aussi celle d'al-Hassan al-Basri, d'Ibn Hazm et d'Ibn Jarir at-Tabari, tient que l'investiture de la femme pour la judicature est valable de façon absolue, dans les hudud et ailleurs. On dit aussi que l'avis d'Ibn al-Qasim rejoint celui d'Abou Hanifa : permis en dehors des hudud. Leur argument : l'analogie du jugement avec la consultation juridique (fatwa) ; de même que la femme peut être mufti, elle peut être juge («Mawahib al-Jalil», 8/52 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 5/53 ; «al-Moughni», 10/92). Al-Mawardi écrit pour sa part qu'Ibn Jarir at-Tabari s'est singularisé en autorisant le jugement de la femme dans toutes les décisions, et que l'on ne tient aucun compte d'un propos contredit par le consensus («al-Ahkam as-Sultaniyya», p. 110).
L'imam Ibn Rouchd résume : ils ont divergé sur la condition de masculinité. La majorité la pose comme condition de validité du jugement. Abou Hanifa dit que la femme peut être juge dans les affaires financières. At-Tabari dit qu'elle peut être juge de façon absolue, en toute chose. 'Abd al-Wahhab rapporte qu'il ne connaît chez eux aucun désaccord sur la condition de liberté : ceux qui rejettent le jugement de la femme l'ont assimilé au jugement du grand imamat et l'ont rapproché de celui de l'esclave, en raison de la diminution de son inviolabilité ; ceux qui permettent son jugement dans les affaires financières l'ont fait par analogie avec la validité de son témoignage en ce domaine ; ceux qui tiennent son jugement exécutoire en toute chose s'appuient sur le principe que tout homme capable de trancher entre les gens a un jugement valable, hormis ce que le consensus a spécifié, à savoir le grand imamat («Bidayat al-Moujtahid», 2/344).
L'imam chafi'ite ar-Ramli fut interrogé : le jugement de la femme et du mécréant, s'ils sont nommés par la force, s'exécute-t-il, comme l'indique son propos dans «Charh ar-Rawd» («c'est ce qu'exigent les mots de l'auteur, dans l'origine»), et comme l'exige «al-Manhaj» au sujet de la femme, qu'il déclare explicitement dans son commentaire d'après les fatwas d'Ibn 'Abd as-Salam ; ou bien aucun des deux ne s'exécute, comme le disent al-'Adhrai et d'autres («c'est l'apparent»), et comme il l'a précisé dans «al-Manhaj» avec la condition d'être musulman ? Il répondit : le jugement de la femme s'exécute, comme Ibn 'Abd as-Salam l'a décrété, mais pas celui du mécréant, en raison de la différence évidente entre eux et de la parole d'Allah :
«Et Allah ne donnera jamais aux mécréants un moyen d'action contre les croyants.»
Sourate An-Nisa, 141
Al-Ghazali avait dit dans «al-Wasit» que la réunion de toutes ces conditions est impossible à notre époque, l'époque étant dépourvue de mujtahid indépendant ; la voie est donc d'exécuter le jugement de toute personne investie par un sultan détenteur de la force, même ignorant ou pécheur, afin que les intérêts des gens ne soient pas suspendus. Ibn as-Salah a relevé dans «Mouchkil al-Wasit» que ce raisonnement explique le consensus de la communauté sur l'exécution des jugements des califes oppresseurs et de ceux qu'ils ont investis ; mais on objecte que, si le sultan investit un juge mécréant, ses jugements ne s'exécutent pas, même en cas de nécessité. Toutefois, Ibn Younous dit dans «Charh al-Wajiz» : l'apparent est que l'islam est une condition chez le détenteur de la force ; il arrive que la force soit, en certaines terres, aux mains des mécréants : si ce souverain mécréant investit un musulman de la judicature, est-ce valable ? L'apparent étant qu'on ne peut suspendre les jugements. Ibn 'Abd as-Salam dit pour sa part : son exécution est apparente («Fatawa ar-Ramli», 1/595).
Les juristes divergent : la justice est-elle une condition, de sorte que l'investiture du pécheur notoire (fasiq) est invalide ; ou bien est-elle une condition de perfection et non de validité, de sorte que l'investiture du fasiq est valable et son jugement exécuté, tant qu'il ne dépasse pas la limite de la Révélation ?
La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, pose la justice comme condition. La justice est : une parole véridique, une probité manifeste, la chasteté à l'égard des choses interdites, le fait de fuir le péché et de rester loin du doute, d'être digne de confiance aussi bien dans la satisfaction que dans la colère, et de posséder un sens de l'honneur (muru'a) comparable à celui qu'on exige de lui, dans sa religion et dans son monde. Lorsque ces qualités se complètent en lui, c'est la justice qui rend son témoignage recevable et sa tutelle valable ; si l'une d'elles se brise, il est privé du témoignage et de la charge : on ne l'écoute plus et son jugement n'est pas exécuté.
Il n'est donc pas permis d'investir un fasiq ; et si on l'investit alors qu'il est juste, puis qu'il pèche, son investiture est annulée, en vertu de la parole d'Allah :
«Ô vous qui croyez ! Si un pervers vous apporte une nouvelle, vérifiez-la.»
Sourate Al-Houjourat, 6
Allah a en effet interdit de recevoir sa parole, à plus forte raison d'exécuter sa parole. Les autres arguments :
Reste à savoir si son jugement s'exécute lorsqu'il rejoint la vérité. Le qadi 'Iyad dit : au sujet du fasiq, il y a divergence chez nos compagnons : rejette-t-on son jugement même s'il rejoint la vérité, ce qui est l'avis juste, ou passe-t-il s'il rejoint la vérité et son sens ? («Tabsirat al-Hukkam», 1/21). Mais l'imam al-Qarafi renverse cet avis : l'avis juste est l'exécution du jugement du fasiq s'il rejoint la vérité ; on dit aussi qu'il est rejeté («ad-Dhakhira», 10/19). L'école chafi'ite, comme le dit al-Mawardi et d'autres, tient que son jugement ne s'exécute pas et que son investiture n'est pas valable («al-Hawi al-Kabir», 16/158-159 ; «al-Ahkam as-Sultaniyya», p. 73). L'imam an-Nawawi rapporte toutefois qu'il est dit dans «al-Wasit» que la réunion de ces conditions est impossible à notre époque, l'époque étant dépourvue de mujtahid indépendant ; la voie est d'exécuter le jugement de tout homme investi par un sultan détenteur de la force, même ignorant ou pécheur, afin que les intérêts des gens ne soient pas suspendus ; ceci est appuyé par le fait que nous exécutons le jugement du juge des rebelles pour une telle nécessité, et c'est un avis pertinent («Rawdat at-Talibin», 7/236).
Les hanafites, eux, tiennent que la justice n'est pas une condition de la validité de l'investiture judiciaire, mais une condition de perfection : les ancêtres ont en effet validé le jugement de celui qui s'imposait parmi les gouverneurs et était injuste ; s'il avait été invalide, ils ne l'auraient pas fait. On peut donc investir un fasiq et ses jugements s'exécutent, tant qu'il ne dépasse pas la limite de la Révélation, car il est apte à témoigner et donc apte à juger. Mais il ne convient pas de l'investir : celui qui l'investit commet un péché, car le jugement est un dépôt immense, un dépôt de biens, de corps et de vies, que seul peut honorer celui dont la piété est complète et la crainte d'Allah parfaite. Il n'en demeure pas moins que, s'il est investi, l'investiture est permise en elle-même et il devient juge : sa corruption est un vice par rapport à autrui, elle n'empêche pas la validité de son investiture en elle-même.
S'il est investi alors qu'il est juste, puis pèche, il mérite la révocation mais n'est pas révoqué de ce seul fait : c'est l'avis qu'ont adopté la plupart des maîtres. Le sultan doit le révoquer ; et si le sultan a stipulé que sa perversité entraînerait sa révocation, il est révoqué («Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Fatawa al-Hindiyya», 3/307 ; «ad-Durr al-Moukhtar», 5/356). Il est dit dans «ad-Durr al-Moukhtar» : «le fasiq est apte à la judicature : il est apte, mais on ne l'investit pas, obligatoirement ; celui qui l'investit commet un péché, comme celui qui reçoit son témoignage ; on statue sur cette base». Il l'a nuancé dans «al-Qa'idiyya» : si sa véracité l'emporte dans l'opinion, il peut être maintenu en charge. Il a excepté le fasiq qui jouit d'un rang et d'un sens de l'honneur : son témoignage doit alors être accepté, selon «al-Bazzaziyya». Il est dit dans «an-Nahr» : dans ce cas, celui qui l'investit de la judicature ne commet pas non plus de péché, sauf si l'on opère une distinction entre les deux. Ibn Abidine commente : l'explication de la perversité et de la justice en matière de témoignage viendra plus loin ; par cette formule, l'auteur a été explicite pour déjouer l'idée de ceux qui disent que le fasiq n'est pas apte à la judicature, que son jugement n'est donc pas valable, car sa perversité interdit de lui faire confiance : c'est l'avis des Trois [compagnons d'Abou Hanifa], choisi aussi par at-Tahawi («Hashiyat Ibn Abidine 'ala ad-Durr al-Moukhtar», 5/355-356).
Al-'Ayni ajoute qu'il conviendrait, spécialement à notre époque, qu'une fatwa soit rendue sur ce point. Réponse : si on le prenait en compte, la porte de la judicature se fermerait, surtout à notre époque ; c'est pourquoi la position suivie par l'auteur est la plus juste, comme dans «al-Khoulasa», et c'est l'avis le plus sûr, comme dans «al-'Imadiyya». Il est dit dans «al-Fath» : la voie est d'exécuter le jugement de tout homme investi par un sultan détenteur de la force, même ignorant et pécheur ; c'est l'apparent de notre école ; il juge alors selon la fatwa d'un autre. Quant à la formule «mais on ne l'investit pas, obligatoirement», il est dit dans «al-Bahr» : ailleurs, l'auteur mentionne la préférence : mieux vaut que son témoignage ne soit pas reçu ; s'il l'est, c'est permis. Et dans «al-Fath» : l'indication de la preuve est qu'il ne lui est pas permis de juger par là ; s'il juge, c'est valable et cela s'exécute, mais il en retire le péché («Hashiyat Ibn Abidine 'ala ad-Durr al-Moukhtar», 5/355-356).
Les juristes divergent : le juge doit-il être mujtahid, connaissant le licite et l'illicite et l'ensemble des règles, ou peut-on investir quelqu'un qui n'est ni savant ni mujtahid ?
Les hanafites ne posent pas l'ijtihad comme condition, bien qu'il soit recommandé : lorsqu'un cas se produit, on doit le chercher dans le Livre, puis dans la Sunna, puis dans le consensus ; s'il n'est trouvé dans aucun de ces trois, on recourt à l'opinion et à l'ijtihad. Le juge doit connaître la Sunna et les hadiths, distinguer l'abrogeant de l'abrogé, le général du particulier, et connaître ce sur quoi les musulmans se sont accordés. L'ijtihad est une condition de préférence, non de validité, comme le montre le propos de 'Ali (qu'Allah l'agrée) :
Le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) m'envoya au Yémen comme juge. Je dis : Ô Messager d'Allah, tu m'envoies alors que je suis jeune et que je n'ai aucune science du jugement. Il dit : Allah guidera ton cœur et affermira ta langue. Lorsque les deux plaideurs s'assiéront devant toi, ne juge pas avant d'avoir entendu le second comme tu as entendu le premier : le jugement te sera alors plus net. Il dit : je n'ai cessé d'être juge, ou : je n'ai plus jamais douté d'un jugement ensuite.Hadith hassan, rapporté par Ahmad (636), Abou Dawoud (3584) et Ibn Hibban dans son «Sahih» (5065)
L'essentiel est le jugement lui-même, c'est-à-dire restituer le droit à son détenteur, ce qui peut se faire en revenant à la fatwa d'un autre savant. Mais il ne convient pas d'investir l'ignorant des règles : l'ignorant corrompt plus qu'il ne réforme, et juge le faux à son insu. S'il est investi, cependant, c'est valable : il peut juger selon le droit grâce à la science d'autrui, en consultant les juristes. Son investiture est donc permise en elle-même, viciée par rapport à autrui ; et ce qui est vicié par rapport à autrui est apte au jugement comme ce qui est licite, jusqu'à ce que ses jugements non contraires à la limite de la Révélation s'exécutent, comme la vente vicieuse garde, à l'instar de la vente valable, le droit au jugement («Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Fatawa al-Hindiyya», 3/307).
La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, exige que le juge soit de la gente de l'ijtihad, connaissant le Livre, la Sunna, le consensus, la divergence, l'analogie et la langue arabe. Leurs preuves versétaires :
«Dis : Ceux qui savent et ceux qui ne savent pas sont-ils égaux ?»
Sourate Az-Zoumar, 9
Cette parole interdit, de deux manières, de mettre sur le même plan, et sa portée est générale, valant pour le jugement comme pour le reste ; de plus, c'est une parole d'avertissement qui vaut ordre.
«...et que tu juges parmi eux d'après ce qu'Allah a fait descendre.»
Sourate Al-Ma'ida, 49
Or le taqlid n'est pas de ce qu'Allah a fait descendre.
«Juge donc parmi les hommes selon la vérité.»
Sourate Sad, 26
Or celui qui imite ne distingue pas, par son imitation, le vrai du faux.
«...pour que tu juges parmi les hommes d'après ce qu'Allah t'a fait voir.»
Sourate An-Nisa, 105
Cela implique l'ijtihad. Et il a dit :
«Si vous vous disputez en quoi que ce soit, renvoyez-le à Allah et au Messager.»
Sourate An-Nisa, 59
L'argument décisif est ensuite le hadith de Bourayda (qu'Allah l'agrée) :
Les juges sont au nombre de trois : deux au Feu et un au Paradis. L'homme qui a jugé sans la vérité tout en le sachant est au Feu ; le juge qui ignore et fait périr les droits des gens est au Feu ; et le juge qui a jugé avec la vérité est au Paradis.Hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (3573), at-Tirmidhi (1322) et Ibn Majah (2315)
L'ignorant, en effet, juge sur fond d'ignorance. Et d'après 'Amr ibn al-'As :
Quand le juge juge, s'efforce et atteint la juste conclusion, il a deux récompenses ; s'il juge, s'efforce et se trompe, il a une récompense.Rapporté par al-Boukhari (6919) et Mouslim (1716)
Tout cela exige que l'ijtihad figure parmi les qualités du gouverneur. Le taqlid n'est pas un chemin vers la science ; il n'est permis au profane que par nécessité, et il n'y a aucune nécessité à ce que le gouverneur imite autrui. Le jugement est plus contraignant que la fatwa, puisque la fatwa du mufti n'oblige pas celui qui l'interroge : si le mufti ne peut être profane, le juge ne peut l'être à plus forte raison. Si l'on objecte que le mufti peut informer de ce qu'il a entendu, on répond : oui, mais il n'est alors pas mufti, il est informateur ; il doit rapporter d'un homme déterminé de la gente de l'ijtihad, de sorte que c'est son information qui est suivie, non sa fatwa, ce qui s'écarte de sa science établie, à la différence du jugement («al-Ichraf 'ala Nokat Masa'il al-Khilaf», 5/7 et 5/15 ; «at-Taj wa-l-Iklil», 5/52 ; «al-Moukhtasar al-Fiqhi», 13/246-247 ; «Mawahib al-Jalil», 8/52 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 5/53 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/3 ; «al-Hawi al-Kabir», 16/160 ; «al-Bayan», 13/19-20 ; «Rawdat at-Talibin», 7/233-234 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/146 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/289 ; «al-Moughni», 10/93 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/374 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 6/476 ; «Manar as-Sabil», 3/455).
Al-Qarafi précise : si le gouverneur est mujtahid, il ne lui est pas permis de juger ni de statuer autrement que par l'avis qu'il juge prépondérant ; s'il est muqallid, il lui est permis de juger par l'avis célèbre de son école et d'y référer, même s'il n'est pas prépondérant à ses yeux, s'imitant de son imam dans la prépondérance de l'avis qu'il applique. Quant au suivi du caprice dans le jugement et la fatwa, il est interdit par consensus. Ibn Chas ajoute : l'investiture d'un muqallid n'est pas valable là où il existe un savant ; s'il est investi, il est injuste et transgresseur : il s'est assis sur le siège d'un autre et a revêtu un habit qui n'était pas le sien sans y avoir droit. Ibn 'Abd as-Salam dit : il ne convient pas d'investir, à notre époque, un muqallid sans capacité de départager les avis, car il en existe, même peu ; quant au rang de l'ijtihad, il a disparu au Maghreb.
Al-Maziri a traité longuement cette question. Les savants du passé en débattaient alors que la science était abondante et répandue et que la plupart des gens s'adonnaient à la dérivation et à la discussion des écoles. À son époque, il n'existait plus, dans tout le vaste territoire, de mufti examinateur ayant acquis l'instrument de l'ijtihad, sondé les principes du fiqh, maîtrisé la langue, les Sunnas et les règles du Coran, capable d'interpréter ce qui doit l'être, de trancher entre indications concurrentes, de préférer une lecture apparente à une autre, de connaître les causes efficaces, leurs limites, leurs types et leurs méthodes d'extraction, et de départager ces causes entre elles. Cette qualité faisait défaut, de son temps, à toutes les contrées du Maghreb, à plus forte raison pour qui prétendait à la judicature. Empêcher le muqallid d'accéder à la judicature à cette époque, disait-il, équivaudrait à suspendre les règles et à jeter les gens dans le désordre, la discorde et les querelles, ce qui n'a aucune voie dans la Révélation. Mais les états des muqallids diffèrent : les détenteurs du pouvoir ont parfois investi un profane en raison de sa richesse, en le qualifiant du nom de justice et du titre de dignité, alors qu'il manque de spécialisation, de fréquentation des savants et de recherche de ce qui le sortirait de la bêtise et de l'ignorance et l'adjoindrait à la classe de celui qui comprend ce que disent les plaideurs devant lui. Un tel homme ne doit pas être investi de la judicature ni pris comme garant de celle-ci. Al-Maziri est mort en l'an 536.
Ibn Rachid rapporte de certains qu'ils ont permis d'investir l'ignorant, tenant sa science pour recommandée, sans être condition de validité ni cause de révocation : avis insolite, loin du juste ; le juge est, de tous, le plus dans le besoin de la science. Ibn Rachid objecte : on ne peut dire qu'il consulte les savants et juge selon leur accord, car il est enjoint de consulter même étant juriste ; quand ils divergent, il doit départager leurs divergences et viser leurs meilleurs avis ; s'il est ignorant, la confusion s'empare de lui et il ne sait quoi retenir. Il arrive que l'ignorant soit investi d'un pays sans juriste et juge selon son caprice, comme il est habituel dans nos pays et notre époque : la science a disparu, l'ignorance a prospéré, les ignorants ont pris le devant et les savants ont été écartés : à Allah nous appartenons et vers Lui est le retour («Tabsirat al-Hukkam», 1/21).
L'imam Ibn Houbayra rapporte leur accord : celui qui n'est pas de la gente de l'ijtihad ne peut accéder à la judicature, à l'exception d'Abou Hanifa qui l'a permis ; et quand l'imam ou son suppléant meurt, l'investiture est révoquée selon l'avis célèbre. La véracité sur cette question est que le propos de ceux qui interdisaient d'investir un juge qui ne serait pas mujtahid visait l'époque antérieure à la stabilisation des quatre écoles sur lesquelles la communauté s'accorde, chacune pouvant être suivie car reposant sur l'ordre du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et sa Sunna. Le juge d'aujourd'hui, même s'il n'est pas mujtahid, même s'il n'a pas poursuivi la recherche du hadith ni perfectionné ses méthodes, ni possédé la langue de la Révélation au-delà de ses besoins, et les autres conditions de l'ijtihad, cela parce que d'autres ont achevé pour lui ce travail : la vérité s'est bornée aux avis de ces imams, les sciences ont été consignées, et ce qui s'y est éclairci a été atteint. Le juge statue donc d'après ce qu'il prend d'eux ou de l'un d'eux : il est assimilable à celui dont l'ijtihad aboutit à un avis formulé par eux. S'il sort de leurs divergences en visant les lieux de la maîtrise autant qu'il peut, il agit avec certitude selon le plus approprié ; s'il vise, dans les lieux de divergence, l'avis de la majorité plutôt que celui d'un seul, il a la certitude, et c'est le meilleur et le plus solide, qu'il suive l'avis d'un seul ou non.
Il est toutefois blâmé pour lui de se limiter à une seule école : s'il n'a lu qu'un seul madhhab, s'il a grandi dans une ville où une seule école était connue, ou si son maître relevait d'un seul juriste, au point que si deux plaideurs viennent devant lui avec un litige qui relève des trois juristes, il rend une décision équivalente à la délégation sans l'accord des plaideurs, alors que le juge est hanafite et sait que Malik, Ahmad et ach-Chafi'i s'accordent sur la validité de cette délégation, qu'Abou Hanifa seul n'a pas permise : il délaisse alors l'accord des trois pour l'avis d'Abou Hanifa, au seul motif que celui-ci a dit «juriste» de façon générale parmi les juristes suiveurs, sans preuve établie devant lui ni instrument d'ijtihad, en supposant que l'avis d'Abou Hanifa est préférable à l'accord du groupe. Or on craint pour un tel homme d'être suivi loin d'Allah, car il a suivi son caprice, ou de n'être pas de ceux qui écoutent la parole et en suivent la meilleure. De même, si le juge est de l'école de Malik et qu'on le saisit du prix du chien, alors qu'il sait que tous les juristes ont jugé sa souillure, il dévie vers son école. De même, si le juge est chafi'ite et que deux plaideurs se disputent devant lui au sujet de l'omission délibérée de la fixation du prix : l'un dit : celui-ci m'a empêché de vendre une femelle allaitante et l'a gâtée pour moi ; l'autre dit : je ne l'ai empêché que de vendre la bête morte ; il juge alors contre lui selon son école, alors qu'il sait que les trois juristes divergent d'avec lui. De même, si le juge suit l'imam Ahmad et que deux plaideurs se disputent devant lui : l'un dit : on me doit des biens ; l'autre dit : cela était bien dû par moi et je l'ai acquitté ; il juge alors contre lui par l'acquittement malgré son aveu, alors qu'il sait que les trois juristes divergent d'avec lui. Ces exemples et leurs semblables montrent que suivre la majorité est, à mes yeux, le plus proche du salut et le plus solide dans la pratique. Cela implique que les charges judiciaires de notre époque sont des charges valables, et que ceux qui les occupent gardent un front de l'islam à la manière d'une obligation collective (fard kifaya). Nous avons négligé ce propos sans le mentionner, marchant sur la voie du silence feint qu'empruntent les juristes.
Conclusion de la discussion précédente : si l'on exigeait que le juge soit à l'origine mujtahid, puis qu'on lui demande des conditions de l'ijtihad introuvables chez les juges, on tomberait dans l'impossible et le déficitaire : ce serait suspendre les règles, fermer la porte du jugement, si bien qu'aucun droit ne s'exécuterait, aucune correspondance ne serait rédigée, aucune preuve ne serait établie. Ce n'est pas juste. Il apparaît que l'avis correct est que les gouverneurs d'aujourd'hui exercent une gouvernance valable et exécutoire, et que leur investiture est permise par la Révélation («al-Ifsah», 2/395-399 ; «Jawahir al-'Oqud», 2/289).
Les savants s'accordent : le juge doit être sain de ses sens, entendre, voir et parler ; la perte de ces sens empêche de conduire le jugement entre les plaideurs. Le qadi 'Iyad dit : la condition de l'ouïe et de la parole n'a jamais été discutée par les savants, car ces deux incapacités rendent le plus souvent la compréhension impossible. Les savants ont divergé lorsque ces deux déficiences surviennent après l'investiture : la charge est-elle annulée et son titulaire révoqué, ou non ? Le cumul des deux déficiences avec la judicature est improbable, et on rencontre rarement un muet qui ne soit pas aussi sourd («Tabsirat al-Hukkam», 1/23 ; voir «Bada'i' as-Sana'i'», 7/3 ; «al-Moukhtasar al-Fiqhi», 13/246 ; «al-Bayan», 13/21 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/144-145 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/288 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/378 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 6/475-476).
Ibn Qoudama dit : la perfection de la constitution veut qu'il soit parlant, entendant, voyant. Le muet ne peut prononcer le jugement et les gens ne comprennent pas tous ses gestes ; le sourd n'entend pas les paroles des plaideurs ; l'aveugle ne distingue pas le demandeur du défendeur, celui qui est acquitté de celui qui acquitte, le témoin de celui en faveur de qui l'on témoigne. Certains compagnons d'ach-Chafi'i admettent l'aveugle, parce que Chou'ayb était aveugle, et divergent sur le muet dont les gestes sont compris. Notre preuve : ces sens ont une incidence sur le témoignage ; leur perte empêche la judicature comme l'ouïe, car le rang du témoignage est inférieur au rang du jugement : le témoin témoigne dans des affaires simples qu'il peut saisir entièrement, alors que la charge du juge est générale et qu'il juge les affaires des gens en général. Si son témoignage n'est pas reçu, la judicature l'est à plus forte raison. Quant à Chou'ayb, nous n'admettons pas l'exemple : rien n'établit qu'il fut aveugle ; et même si cela était établi, cela ne s'applique pas ici, car ceux qui crurent avec lui étaient peu nombreux et n'avaient peut-être pas besoin d'un jugement entre eux, vu leur petit nombre et leur égalité : ce n'est donc pas un argument dans notre question («al-Moughni», 10/92-93).
Al-Mawardi détaille la perfection de la constitution en trois attributs : la vue, l'ouïe, la langue. L'aveugle ne peut être investi ; s'il devient aveugle après l'investiture, sa charge est annulée, car il ne distingue pas le demandeur du défendeur. Malik a permis d'investir l'aveugle, comme il a permis son témoignage : s'il a dans l'œil une taie qui lui permet de voir le jour mais non la nuit, l'investiture est permise ; s'il perçoit les silhouettes sans reconnaître les formes, elle ne l'est pas ; s'il reconnaît les formes de près mais non de loin, elle l'est. Le sourd ne peut être investi, et la survenue de la surdité annule sa charge, car la surdité l'empêche de distinguer l'aveu du déni ; la surdité qui empêche cela est celle qui ne comprend pas les sons même élevés ; l'oreille lourde qui comprend les sons élevés mais non les sons faibles permet l'investiture, quoique celle de l'entendant soit préférable. Le muet ne peut être investi, et la survenue de la surdité de langue annule sa charge, car il est incapable d'exécuter les jugements et de faire respecter les droits. Abou al-Abbas ibn Souraydj a permis sa charge si ses gestes sont compris, comme il a permis son témoignage ; mais selon la majorité de nos compagnons, il est exclu des deux. Si sa langue n'a qu'un bégaiement, un zézaiement, une répétition ou un empêchement qui n'empêche pas la compréhension de la parole, l'investiture est valable : c'est une déficience qui n'entrave pas la compréhension ; et même si elle obscurcissait la parole, l'empêchement de la langue du prophète Moussa n'a pas entravé la validité de sa mission. Quant à l'intégrité des membres, elle n'est pas prise en compte : on peut investir un paralytique ou un homme atteint d'un écoulement continuel, quoique la liberté des défauts soit plus majestueuse pour les détenteurs de charges («al-Hawi al-Kabir», 16/155).
Le récit attribué à Malik autorisant l'investiture de l'aveugle n'est pas correct. Ibn 'Arafa rapporte qu'al-Baji a dit qu'il n'y a aucun désaccord sur l'interdiction d'investir l'aveugle. Ibn Zarqoun rapporte qu'al-Mawardi a mentionné sa permission. 'Iyad dit : ce récit n'est pas correct de Malik. Al-Mouti'i cite le rapport d'al-Mawardi sans le critiquer et ajoute qu'Abou 'Oubayd rapporte, d'après Ibn Abi Maryam, que Malik en interdisait le témoignage. Al-Maziri précise : il est rapporté de Mouhammad [Ibn al-Qasim] qu'il ne convient pas d'investir un aveugle, ni un homme puni pour calomnie, ni un esclave qui travaille pour son prix, ni un mukatab ; ne voit-on pas que le témoignage de ces personnes n'est pas permis ? Le jugement est plus grand que le témoignage («al-Moukhtasar al-Fiqhi», 13/248). Ad-Dardir dit : le gouverneur doit avoir la vue, la parole et l'ouïe ; il n'est pas permis d'investir un aveugle, un muet ou un sourd. Si l'un d'eux est toutefois investi, son jugement s'exécute, la conjonction valant «ou» : le jugement n'est pas annulé, car l'absence de ces aptitudes n'est ni une condition de validité de sa charge au départ ni dans la continuité ; c'est une obligation, non une condition, au départ et dans la continuité : de là la formule «sa révocation devient obligatoire» si l'un de ces défauts survient. On déduit de cela deux choses : l'interdiction de sa charge au départ et en continuité, et la validité de son jugement après la survenue du défaut («ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/5 ; «at-Taj wa-l-Iklil», 5/54 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 5/54).
Les juristes s'accordent sur le principe : celui qui est investi de la judicature doit être le meilleur des candidats présents, celui en qui les conditions du jugement sont complètes. Quand un mujtahid absolu existe, il n'est pas permis, chez les malikites, d'investir un muqallid : son investiture est nulle ; c'est l'avis suivi par beaucoup de malikites. Le deuxième avis, qui est l'avis célèbre de l'école, la valide. En l'absence de mujtahid absolu, l'investiture du moins qualifié malgré le plus qualifié est valable selon la majorité, malikites, chafi'ites et hanbalites, et c'est ce qu'exigent les paroles des hanafites : le surplus d'excellence est un excès dans le choix, non pris en compte parmi les conditions du droit ; et le moins qualifié, parmi les Compagnons et les ancêtres, statuait aux côtés du plus qualifié, avec notoriété et répétition, sans que personne ne le désapprouve : ce fut un consensus («Mawahib al-Jalil», 8/54 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/3-4 ; «al-Hawi al-Kabir», 16/161 ; «al-Ahkam as-Sultaniyya», p. 8 ; «al-Insaf», 11/193 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/388).
Quant à l'arbitrage confié à celui qui est apte à la judicature, les juristes des quatre écoles s'accordent : si deux hommes se soumettent à un homme qu'ils choisissent et dont ils sont satisfaits, et que celui-ci est apte à la judicature, son jugement entre eux est permis, en vertu de la parole d'Allah : «Faites alors intervenir un arbitre de sa famille et un arbitre de sa famille à elle» (Sourate An-Nisa, 35), et de l'arbitrage opéré par le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) avec Sa'd ibn Mou'adh au sujet des Banou Qourayza, concernant leurs captifs et la mise à mort de leurs combattants, comme il est rapporté dans le Sahih.
Yazid ibn al-Miqdam ibn Chourayh rapporte de son père, de son grand-père Chourayh, de son père Hani' que, lorsqu'il vint au Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) avec son peuple, il les entendit l'appeler Abou al-Hakam. Le Messager d'Allah l'appela et dit :
Allah est le Juge, et c'est à Lui qu'appartient le jugement. Pourquoi t'appelle-t-on Abou al-Hakam ? Il répondit : lorsque mon peuple diverge en une affaire, il vient à moi et je juge entre eux, et les deux parties sont satisfaites. Le Messager d'Allah dit : Comme c'est bien ! Quels enfants as-tu ? Il dit : Chourayh, Mouslim et 'Abdallah. Il dit : Qui est l'aîné ? Il répondit : Chourayh. Il dit : Tu es donc Abou Chourayh.Hadith sahih, rapporté par Abou Dawoud (4955) et an-Nassa'i (5387)
Il est rapporté également :
Celui qui juge entre deux personnes qui l'ont accepté d'un commun accord et qui ne fait pas justice entre elles est maudit.Propos marfu' dont la transmission est contestée
Ibn al-Moulaqqin dit dans «al-Badr al-Mounir» (9/555) que ce hadith ne peut servir de preuve, car il provient de la copie d'Ibn Jarad, copie réputée fausse, qu'Ibn al-Jawzi a qualifiée une fois d'attribuée à tort, en frappant durement al-Khatib al-Hafiz lorsqu'il s'était appuyé sur un hadith de cette copie. Si le jugement de l'arbitre ne liait pas les parties, cette condamnation ne serait pas méritée.
Il est rapporté qu'un litige opposa 'Omar et 'Oubayy ibn Ka'b à propos de palmiers ; ils prirent Zayd ibn Thabit pour arbitre. Ils vinrent à lui et Zayd sortit, disant à 'Omar : pourquoi ne m'as-tu pas envoyé chercher, que je vienne à toi, ô commandeur des croyants ? 'Omar répondit : l'arbitre, c'est chez lui qu'on le visite. Ils entrèrent chez lui ; il installa un coussin pour 'Omar, qui dit : voilà ta première injustice. Le serment pesait sur 'Omar. Zayd dit à 'Oubayy : ne dispenses-tu pas le commandeur des croyants de son serment ? 'Oubayy répondit : nous dispensons le commandeur des croyants et attestons sa véracité. Ce récit est faible : 'Ali ibn al-Dja'd l'a rapporté dans son «Mousnad» (1802), et al-Bayhaqi le suit dans «al-Koubra» (10/144), avec la remarque qu'ach-Chou'bi n'a pas connu 'Omar.
Préalablement, sur la faculté pour les parties de revenir sur leur arbitrage après le début du jugement : les malikites dans un avis, les chafi'ites dans l'école et les hanbalites dans une voie estiment que l'arbitre conserve son droit, car leur satisfaction n'était plus présente au moment du jugement, comme si l'une des parties s'était rétractée avant qu'il n'entreprenne de juger. Les malikites dans un autre avis, suivi par un groupe comme Ibn Farhoun, les chafi'ites dans une voie et les hanbalites dans l'école estiment qu'il n'a pas ce droit : si on le lui permettait, chacun des deux, dès qu'il verrait de l'arbitre ce qui lui déplaît, reviendrait sur son accord, ce qui annulerait le but recherché («Charh Moukhtasar at-Tahawi» d'al-Jassas, 8/66 et 8/69 ; «al-Jawhara an-Nayra», 6/215 et 6/218 ; «al-Loubab», 2/490 et 2/492 ; «Moukhtasar al-Wiqaya», 2/267-268 ; «al-Bahr ar-Ra'iq», 7/26 ; «Madjma' al-Anhar», 3/241 ; «al-Ichraf 'ala Nokat Masa'il al-Khilaf», 5/34-35 ; «ach-Chamil», 2/836 ; «Ahkam al-Qour'an», 2/125-126 ; «Tabsirat al-Hukkam», 1/51 ; «at-Taj wa-l-Iklil», 5/62 ; «Charh Moukhtasar Khalil», 7/145 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/12-13 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 5/60-61 ; «al-Bayan», 13/24 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/155-157 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/293-294 ; «al-Moughni», 10/137 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/391 ; «Manar as-Sabil», 3/456).
Les savants s'accordent : l'arbitrage n'est pas permis dans les droits d'Allah, comme la peine du délit charnel et celle du vol ; ces droits relèvent de l'imam ou du gouverneur, non de l'arbitre. Les juristes divergent ensuite sur ce que l'arbitre peut juger : peut-il statuer en toute chose, y compris le sang et la rétorsion, avec exécution de son jugement, ou seulement dans les biens ? Chaque école détaille.
Les hanafites : l'arbitrage n'est pas valable dans les hudud et le qisas, car les parties ne possèdent pas l'autorisation de leur propre sang ; le jugement de l'arbitre y dépend de la validité de leur arbitrage. On dit aussi : son jugement vaut comme le compromis (sulh) là où le recouvrement par compromis est permis ; le recouvrement de la peine et de la rétorsion n'est pas légitime par compromis. L'arbitrage est valable dans le reste des matières litigieuses établies par le Livre, la Sunna et le consensus, par la première voie, sauf la peine et la rétorsion. Si les parties le saisissent d'un homicide par erreur et qu'il juge le prix du sang à la charge du clan ('aqila), cela ne s'exécute pas : le jugement de l'arbitre ne s'exécute ni contre les parties, ni ici contre le clan, qui n'a pas consenti à son jugement ; comme si les parties le saisissaient d'un vice de vente et qu'il ordonnait la rescission : le vendeur ne peut retourner la chose contre son propre vendeur, sauf si le premier et le second vendeur et l'acheteur consentent à son arbitrage («Charh Moukhtasar at-Tahawi» d'al-Jassas, 8/66-69 ; «Moukhtasar al-Wiqaya», 2/267-268 ; «al-Bahr ar-Ra'iq», 7/26 ; «Madjma' al-Anhar», 3/241 ; «al-Jawhara an-Nayra», 6/215-218 ; «al-Loubab», 2/490-492).
Les malikites : l'arbitrage est permis en toute chose sauf une peine légale (hadd), le li'an, le meurtre, le droit de clientèle (wala'), le divorce et l'affranchissement ; car un droit d'autrui s'y attache, d'Allah ou d'un homme. Dans le li'an, il y a un droit de l'enfant à l'établissement de la filiation ; de même pour la filiation et la clientèle ; dans le divorce et l'affranchissement, il y a un droit d'Allah, puisque la répudiée irrévocable ne peut demeurer dans le lien conjugal ni l'esclave retourner à l'esclavage.
Si l'arbitre juge dans ce où l'arbitrage n'est pas permis, son jugement passe s'il est correct ; ni l'une des parties ni un autre juge ne peuvent l'annuler. Mais s'il a fait exécuter le jugement par la peine ou la mise à mort, il est châtié pour son audace, en renvoyant l'exécution à l'imam ; sinon il n'est pas châtié, seulement réprimandé ; et il n'est pas châtié au sujet de celui qui lui a été confié. Ainsi, s'il juge la mise à mort puis pardonne au condamné, il ne subit pas de châtiment («Ahkam al-Qour'an», 2/125-126 ; «at-Taj wa-l-Iklil», 5/63 ; «Charh Moukhtasar Khalil», 7/145-146 ; «ach-Charh al-Kabir» avec la Hashiya d'ad-Dasouqi, 6/13-14 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 5/60-61).
Les chafi'ites, dans l'école : le jugement de l'arbitre est valable dans toutes les décisions, sans restriction, dans un bien comme dans la rétorsion, comme le jugement du juge investi par l'imam : si son jugement est valable dans un bien, il l'est dans le reste, à l'instar de l'investi par l'imam. Quant à l'arbitrage dans les peines d'Allah, il n'y est pas atteignable, car il n'y a pas de demandeur pour l'établir. Dans un autre avis chafi'ite, partagé par le qadi ['Iyad] chez les hanbalites, l'arbitrage est permis dans tous les jugements sauf quatre : le mariage, le li'an, la peine de la calomnie et la rétorsion ; car la Révélation a été sévère à leur égard : seul l'imam ou son investi peut en avoir la charge («al-Mouhadhdhab», 2/291 ; «al-Bayan», 13/24 ; «an-Najm al-Wahhaj», 10/156 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/293-294 ; «al-Moughni», 10/137).
Les hanbalites, dans l'école : si deux personnes se soumettent à un homme pour juger entre elles, son jugement s'exécute dans le bien, la rétorsion, la peine, le mariage, le li'an et le reste, même en présence d'un juge : il est comme le gouverneur de l'imam ; celui qui a écrit à l'arbitre est tenu d'accepter son jugement et de l'exécuter, car il est un gouverneur aux jugements exécutoires, dont l'avis doit être accepté comme celui du gouverneur de l'imam («al-Moughni», 10/137 ; «Kachchaf al-Qina'», 6/390-391 ; «Charh Muntaha al-Iradat», 6/481).
La généralité des savants a énoncé, avec des formulations diverses, que lorsque l'affaire se présente au juge, celui-ci statue par ce qui est dans le Livre d'Allah ; il doit connaître ce que contient le Livre d'abrogeant et d'abrogé, et distinguer l'explicite décisif de l'ambigu qui admet des interprétations divergentes.
Les hanafites : s'il ne trouve rien dans le Livre d'Allah, il statue par ce qui est parvenu du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) ; il doit connaître l'abrogeant et l'abrogé des récits ; si les récits divergent, il prend le plus conforme et son ijtihad s'y incline. Il doit connaître le mutawatir et le célèbre, et ce qui relève des récits isolés ; il doit connaître les rangs des transmetteurs : les uns sont connus pour la jurisprudence et la justice, comme les califes bien guidés et les Compagnons nommés 'Abdallah ; les autres pour la longue fréquentation du Prophète et la bonne maîtrise mémorielle ; prendre le récit de celui qui est connu pour la jurisprudence vaut mieux que celui qui ne l'est pas, de même que le récit de celui qui est connu pour la longue fréquentation. S'il s'agit d'un cas nouveau sans Sunna du Messager d'Allah, il statue par ce sur quoi les Compagnons se sont accordés, car agir selon leur consensus est obligatoire ; s'ils divergent, il s'efforce et préfère certains de leurs avis par son ijtihad s'il est de la gente de l'ijtihad ; il ne lui est pas permis de les contredire tous en inventant un troisième avis, car malgré leur divergence, ils s'accordaient sur la nullité de tout avis hors les leurs. Al-Khassaf admettait cela, parce que leur divergence indique qu'il y a lieu à l'ijtihad ; l'avis juste est le premier [qui l'interdit].
Si les Compagnons se sont accordés sur un jugement et qu'un successeur les contredit : s'il n'a pas connu l'époque des Compagnons, sa contradiction n'est pas prise en compte ; même si un juge statuait par son avis contre leur consensus, ce serait nul. S'il a connu leur époque, rivalisé avec eux en matière de fatwa et obtenu d'eux la permission de l'ijtihad, comme Chourayh et ach-Chou'bi, le consensus ne se conclut pas par sa contradiction. Si le cas n'est rapporté que de quelques successeurs, Abou Hanifa a deux avis : selon l'un, il ne les suit pas, et c'est l'apparent de l'école ; selon le récit des «Nawadir», celui d'entre eux qui a statué à l'époque des Compagnons et obtenu la permission de l'ijtihad, comme Chourayh, Masrouq ibn al-Adjda' et al-Hassan, il le suit. Si aucun des deux niveaux n'apporte d'avis : s'il est de la gente de l'ijtihad, il procède par analogie, s'efforce par son opinion, recherche la justesse, puis statue. S'il ne l'est pas, il consulte et prend la fatwa du mufti, ne statue point sans science et n'a pas honte de demander («Mou'in al-Houkkam», p. 26 ; «al-Fatawa al-Hindiyya», 3/311-312).
Les malikites : ce sur quoi l'on statue est d'abord le Livre d'Allah ; sinon, la Sunna de son prophète Mouhammad, accompagnée par l'application ; si un récit est contredit par l'application, il statue par ce que l'application a accompagné, ce qui est connu du principe de Malik : l'application prime le récit isolé, et l'analogie prime aussi les récits isolés, selon Abou Bakr al-Abhari. S'il ne trouve rien dans la Sunna, il examine les avis des Compagnons et statue par leur accord ; s'ils divergent, il statue par ce que l'application a accompagné ; si l'application ne s'est attachée à aucun avis, il choisit parmi leurs avis sans les contredire tous ; il a été dit aussi qu'il peut s'efforcer même en les contredisant tous. Il en va de même du consensus des successeurs après les Compagnons et de tout consensus qui se conclut en chaque époque jusqu'au Jour de la Résurrection, en vertu de la parole d'Allah :
«À quiconque s'oppose au Messager après que le chemin droit lui est apparu et suit un chemin autre que celui des croyants, Nous le laisserons aller à ce qu'il aura embrassé et le jetterons dans la Géhenne, quelle mauvaise destination.»
Sourate An-Nisa, 115
Et des paroles du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : «Ma communauté ne s'accordera jamais sur l'égarement» et : «La main d'Allah est avec le groupe.» Allah ayant garanti la préservation du groupe, l'erreur et la distraction ne peuvent les atteindre.
S'il ne trouve aucun consensus dans le cas, il statue selon ce que mènent l'examen et l'ijtihad, par l'analogie sur les principes, après consultation des savants : s'ils s'accordent, il suit leur accord ; s'ils divergent, il considère leurs meilleurs avis à ses yeux ; s'il voit autrement qu'eux, il statue selon ce qu'il voit s'il est leur pair ; sinon cela ne lui est pas permis. Ibn Habib remarque que ce propos est objet d'objection : le juste est que, s'il est de la gente de l'ijtihad, il statue selon ce qu'il voit, fussent-ils plus savants que lui, car le taqlid n'est pas valable du mujtahid dans ce qu'il voit contraire, par consensus ; le taqlid ne lui est valable que tant qu'aucun jugement ne s'est éclairci pour lui dans le cas : tel est l'avis de ceux qui admettent le taqlid.
Restait à savoir si le mujtahid peut abandonner l'examen et l'ijtihad pour suivre celui qui a examiné avant lui. Le mujtahid est celui qui connaît du Coran et de la Sunna ce à quoi les règles se rattachent, le particulier et le général, le concis et l'explicite, l'abrogeant et l'abrogé, le mutawatir et le reste de la Sunna, le transmetteur lié et le mursal, l'état des transmetteurs forts ou faibles, la langue arabe dans ses langues et sa grammaire, les avis des savants des Compagnons et d'après eux en consensus et en divergence, et l'analogie avec ses types. Trois avis : cela lui est permis ; cela ne lui est pas permis ; cela ne lui est pas permis, sauf s'il craint que le cas ne s'échappe. Si le juge n'est pas de la gente de l'ijtihad, la consultation et le taqlid s'imposent : si les savants divergent, il statue par l'avis du plus savant ; on dit par l'avis de la majorité, selon ce qui est rapporté dans la Mudawwana des sept juristes ; le premier est plus juste ; on dit qu'il peut statuer par l'avis de qui il veut s'il recherche la justesse sans viser le caprice, et qu'il peut se contenter d'une seule consultation ; s'il le fait, le meilleur choix est de consulter le plus savant ; s'il consulte moindre que lui et suit son avis, c'est permis s'il est de la gente de l'examen et de l'ijtihad.
Ibn Farhoun ajoute : il a précédé, des propos du qadi Abou Bakr, que le muqallid statue par la fatwa de son maître dans le cas même ; s'il procède à l'analogie sur son avis, il transgresse. Le cheikh Abou Bakr at-Tartouchi a rapporté du qadi Abou al-Walid al-Baji que les gouverneurs de Cordoue, lorsqu'ils investissaient un homme de la judicature, stipulaient dans son registre qu'il ne sorte pas de l'avis d'Ibn al-Qasim tant qu'il le trouve. Le cheikh Abou Bakr juge que c'est de leur part une grande ignorance, car la vérité n'est pas dans une chose déterminée. Il a dit cela parce que des mujtahids et des examinateurs existaient parmi les juges de cette époque : il parlait des hommes de son temps, lui qui fut contemporain de l'imam Abou 'Omar Ibn 'Abd al-Barr, du qadi Abou al-Walid al-Baji, du qadi Abou al-Walid Ibn Rouchd, du qadi Abou Bakr Ibn al-'Arabi et du qadi Abou Mouhammad Ibn 'Atiyya, l'exégète, et de leurs pairs. Ce type a disparu à son époque, en Orient comme en Occident. De même qu'al-Baji a rapporté cela des gouverneurs de Cordoue, on rapporte de Sahnoun un propos semblable : il investit un homme de la judicature qui avait entendu une partie des propos des Irakiens ; Sahnoun stipula alors qu'il ne jugeât que par l'avis des gens de Médine et ne dépassât pas cela. Ibn Rachid dit que cela appuie ce qu'al-Baji a mentionné et ce que le cheikh Abou Bakr a dit : comment pourrait-il en être autrement, puisque les malikites, quand ils se soumettent à lui, viennent pour qu'il juge entre eux selon l'école de Malik ? Il a précédé, dans le chapitre de l'arbitrage, d'al-Lakhmi que, si le juge est mujtahid et le litige entre deux malikites, son jugement s'exécute s'il ne sort pas de l'école de Malik par son ijtihad ; s'il en sort, son jugement ne les lie pas ; voir le détail là-bas. Al-Maziri a mentionné un propos semblable («Tabsirat al-Hukkam», 1/51-52).