Témoigner contre un musulman : le cas du legs du voyageur

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En droit islamique de la preuve (bayyina), le témoin doit remplir plusieurs conditions d'aptitude pour que son témoignage soit recevable devant le juge. Ce chapitre examine d'abord la condition d'appartenance à l'islam lorsqu'on témoigne contre un musulman, puis la recevabilité du témoignage des non-musulmans entre eux, et ensuite les conditions de liberté de statut, de majorité, de lucidité et de bonne mémoire, de probité ('adala) et d'élocution. Pour chacune, les positions des quatre écoles sont exposées avec leurs preuves coraniques, prophétiques et rationnelles, ainsi que les renvois aux autorités classiques.

Témoigner contre un musulman : le cas du legs du voyageur

La première exigence est l'islam : « Il n'est pas des nôtres, ni de nos hommes », dit la parole rapportée, car si le témoignage des pécheurs parmi les musulmans n'est pas accepté, il est plus juste encore que celui des mécréants contre quiconque ne soit pas admis (Mokhtasar Ikhtilaf al-Oulama, 3/339-340 ; Ahkam al-Qur'an, 4/159-160 ; Al-Moudawwana al-Koubra, 13/156-157 ; Charh Sahih al-Boukhari, 8/73 ; Al-Kafi, p. 476 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/347 ; Al-Charh al-Kabir avec la glose d'ad-Dassouqi, 6/60 ; Tahbir al-Mokhtasar, 5/109 ; Al-Oumm, 6/141-142 ; Al-Hawi al-Kabir, 17/61 ; Al-Bayan, 13/277-278 ; An-Najm al-Wahhaj, 10/283-284 ; Moughni al-Mouhtaj, 6/370 ; Al-Moughni, 10/181 ; Manar as-Sabil, 3/449). L'imam al-Imrani rapporte l'unanimité : leur témoignage n'est pas accepté contre un musulman (Al-Bayan, 13/277). Ibn Rouchd précise que l'islam fait l'unanimité comme condition de l'acceptation et que le témoignage du mécréant n'est pas permis (Bidayat al-Moujtahid, 2/347), et ad-Damiri ajoute que le témoignage du mécréant contre le musulman n'est pas permis par consensus (Tahbir al-Mokhtasar, 5/109).

Vient ensuite le second cas : le témoignage des mécréants au sujet du legs d'un voyageur mort en cours de route. Les hanbalites admettent que si deux gens du Pacte (dhimmis) témoignent du legs d'un voyageur mort pendant son voyage, leur témoignage est accepté quand on ne trouve aucun musulman à sa place. On les fait jurer après l'asr qu'ils n'ont rien dissimulé, rien truqué, rien acheté avec son bien, fût-ce à un proche parent, et qu'ils ne cachent pas le témoignage d'Allah, car alors ils seraient du nombre des pécheurs :

« Ô vous qui avez cru ! Que le témoignage entre vous soit établi, lorsqu'un d'entre vous est frappé par la mort au moment du testament : deux hommes intègres d'entre vous, ou deux autres d'entre d'autres que vous, si vous êtes en voyage dans le pays et que la mort vous frappe »

Sourate Al-Ma'idah, 106

Ce texte explicite du Livre a été appliqué par le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) et ses Compagnons :

Un homme de la tribu des Banu Sahm partit avec Tamim ad-Dari et 'Adi ibn Badda'. Le Sahmite mourut dans une contrée sans aucun musulman. À leur retour avec son héritage, on constata la disparition d'une cruche d'argent garnie d'or ; le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) les fit jurer, puis la cruche fut retrouvée à la Mecque. Ils déclarèrent l'avoir achetée à Tamim et 'Adi, et deux héritiers du défunt se levèrent et jurèrent : « Notre témoignage est plus véridique que le leur », la cruche appartenant bien à ces deux-là ; c'est à leur sujet que fut révélé le verset précité.Rapporté par al-Boukhari (2628) et Abou Dawoud (3606)

Ash-Sha'bi rapporte qu'un musulman à l'agonie à Daquqa, ne trouvant aucun musulman pour témoigner de son testament, fit témoigner deux gens du Livre :

Un musulman que la mort atteignit à Daquqa ne trouva aucun musulman pour témoigner de sa volonté ; il fit donc témoigner deux hommes du Livre. Arrivés à Koufa, ils vinrent informer al-Ach'ari et lui apporter son héritage et son testament. Al-Ach'ari dit : « Voilà une affaire inédite depuis ce qui s'est passé au temps du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) » ; il les fit jurer après l'asr qu'ils n'avaient rien dissimulé, ni menti, ni changé, ni caché, ni altéré, que c'était bien le testament et l'héritage de l'homme, et il homologua leur témoignage.Rapporté par Abou Dawoud (3605), hadith authentique

Porter le verset sur « d'autres que votre tribu » ne tient pas : le verset fut révélé au sujet de 'Adi et Tamim sans désaccord entre les exégètes, qui l'ont expliqué comme nous l'avons dit : Sa'id ibn al-Moussayyab, al-Hasan, Ibn Sirine, 'Oubayda, Sa'id ibn Jouhayr, ash-Sha'bi, Salman at-Taymi et d'autres ; les hadiths déjà cités le confirment. Si l'interprétation avancée était juste, le serment ne serait pas prescrit, car les deux témoins musulmans n'encourent pas le serment purgatoire (qasama). Le verset ne peut viser la simple réception du témoignage puisqu'il ordonne de les faire jurer, et il n'y a pas de serment dans la réception ; il ne peut viser le serment lui-même, Allah disant : « de sorte qu'ils jurent par Allah : nous n'avons rien acheté avec cela, fût-ce un bien de proche parent, et nous ne cachons pas le témoignage d'Allah », et Il appose cette clause aux intègres parmi les croyants, alors qu'il s'agit de deux témoins.

Abou 'Oubayd rapporte dans An-Nasikh wal-Mansoukh qu'Ibn Mas'oud a jugé ainsi du temps de 'Outhman. Ahmad a dit : les Médinois n'ont pas le hadith d'Abou Moussa, d'où le connaîtraient-ils ? Ce jugement s'appuie sur le Livre d'Allah, le jugement du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), celui des Compagnons, et leur pratique de ce qui est établi dans le Livre et la Sounna : il s'impose donc, qu'il coïncide avec l'analogie ou la contredise (Al-Moughni, 10/180-181 ; Al-Kafi, 4/521-522 ; Majmou' al-Fatawa, 15/299 ; I'lam al-Mouwaqqi'in, 1/91-92 ; Charh az-Zarkachi, 3/401 ; Manar as-Sabil, 3/500).

La majorité des juristes, hanafites, malikites et chaféites, rejette en revanche le témoignage du mécréant contre le musulman, en voyage comme en résidence, dans le legs comme ailleurs. Au verset précité ils répondent de deux manières : soit il fut abrogé par « Et faites témoigner deux témoins intègres d'entre vous » (Sourate At-Talaq, 2), soit « deux autres d'entre d'autres que vous » désigne d'autres que votre tribu : l'inimitié entre tribus était flagrante à la Djahiliyya, et Allah a montré qu'elle n'a plus à être prise en compte après l'islam, le témoignage des uns sur les autres étant accepté. Voir en effet qu'Allah dit : « qu'on les retienne après la prière et qu'ils jurent par Allah » : cela ne concerne que les musulmans qui prient. Le hadith authentique rapporte du Prophète (que la paix soit sur lui) : « Le témoignage du peuple d'une religion contre le peuple d'une autre religion n'est pas accepté, hormis celui des musulmans : leur témoignage est accepté contre les adeptes de toutes les religions. » La raison du rejet de leur témoignage contre nous, dans tous les droits, est l'interruption de leur tutelle sur nous ; cette raison existe aussi dans le legs, et ce qui interdit leur témoignage sur le legs d'un musulman hors voyage l'interdit également en état de voyage (Al-Mabsout, 30/152-153 ; Mokhtasar Ikhtilaf al-Oulama, 3/339-340 ; Ahkam al-Qur'an, 4/159-160 ; Al-Moudawwana al-Koubra, 13/156-157 ; Charh Sahih al-Boukhari, 8/73 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/347 ; Al-Oumm, 6/141-142 ; Al-Hawi al-Kabir, 17/61 ; Al-Bayan, 13/277-278).

Le témoignage des mécréants entre eux

Second cas : les mécréants témoignent les uns contre les autres. Les juristes ont discuté la recevabilité du témoignage des gens du Livre entre eux. La majorité des juristes, malikites, chaféites et hanbalites, l'interdit au nom du verset « Et faites témoigner deux témoins intègres d'entre vous » (Sourate At-Talaq, 2), qui interdit leur témoignage pour deux raisons : ils ne sont pas des hommes intègres (oudoul), et ils ne sont pas des nôtres. Allah dit aussi : « Si un pervers vous apporte une nouvelle, vérifiez-la » (Sourate Al-Hidjr, 6) : le mécréant est un pervers, sa nouvelle exige la vérification, et le témoignage étant plus grave que la nouvelle, la suspension s'impose. Et Allah dit : « Allah ne donnera jamais aux mécréants une voie sur les croyants » (Sourate An-Nissa, 141) : accepter leur témoignage mutuel établirait cette voie, car le juge serait tenu de juger par lui. La probité est une condition du témoignage, la perversité en est un obstacle et la mécréance est la tête de la perversité : elle mérite donc davantage le rejet.

Le témoignage d'une religion contre une autre n'est pas permis, hormis le témoignage des musulmans : il est permis contre toutes les religions.Rapporté par al-Bayhaqi (20404), hadith faible

Le musulman pécheur est plus complet que le mécréant intègre : ses actes d'adoration sont valides et il hérite, ce qui est impossible au mécréant, qui n'hérite pas d'un musulman ; la perversité étant déjà un obstacle, la mécréance l'est à plus forte raison. De cet argument découlent deux analogies : celui dont le témoignage n'est pas accepté contre un musulman, comme le pécheur, n'est pas accepté contre un autre mécréant ; et celui dont le témoignage est repoussé pour perversité l'est pour mécréance, comme dans le témoignage contre un musulman. Le mensonge empêche d'accepter le témoignage, et le mensonge contre Allah est plus grave que le mensonge contre Ses serviteurs ; le témoignage de celui des musulmans qui ment aux gens étant déjà repoussé, celui du mécréant qui ment contre Allah l'est à plus forte raison : Allah a qualifié leur mensonge : « ils altèrent les paroles de leur sens » (Sourate Al-Ma'idah, 5) et « ils profèrent un mensonge contre Allah, tout en le sachant » (Sourate Al 'Imran, 75). De cet argument du mensonge découlent encore deux analogies : celui qui est marqué par le mensonge, comme le musulman, se voit repousser son témoignage ; et si le mensonge repousse le témoignage du musulman envers les gens, il repousse à plus forte raison celui du mécréant.

Le défaut de la mécréance est plus lourd que le défaut de l'esclavage, pour deux raisons : la mécréance empêche la validité des adorations, l'esclavage non ; la mécréance empêche l'acceptation du récit, l'esclavage non. Or il est établi, de notre unanimité comme de celle d'Abou Hanifa, que le défaut d'esclavage empêche l'acceptation du témoignage : le défaut de mécréance l'empêche donc à plus forte raison. C'est pour ces sens qu'Abou Hanifa refuse le témoignage de l'adorateur d'idoles en vertu du défaut de mécréance, et il en va de même des gens du Livre : un témoignage que l'esclavage empêche doit être empêché par la mécréance, par analogie avec le polythéiste ; et un témoignage que la mécréance du polythéiste empêche doit être empêché par celle des gens du Livre, comme dans le témoignage contre le musulman (Al-Moudawwana al-Koubra, 13/157 ; Al-Charh al-Kabir avec la glose d'ad-Dassouqi, 6/60 ; Tahbir al-Mokhtasar, 5/109 ; Al-Oumm, 6/141-142 ; Al-Hawi al-Kabir, 17/61 ; Al-Bayan, 13/277-278 ; An-Najm al-Wahhaj, 10/283-284 ; Moughni al-Mouhtaj, 6/370 ; Al-Moughni, 10/181-182 ; Charh az-Zarkachi, 3/110 ; Kachchaf al-Qina', 6/528 ; Charh Mountaha al-Iradat, 6/659 ; Matalib Ouli an-Nouha, 6/610 ; Manar as-Sabil, 3/499-500).

Les hanafites, ainsi que l'imam Ahmad dans une version, qui est aussi le choix du cheikh de l'islam Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim, admettent le témoignage des gens du Pacte entre eux s'ils sont intègres dans leur religion, fussent leurs religions différentes : Juifs, chrétiens et mages acquittant la djizya et investis du pacte. Leur témoignage n'est pas accepté contre un musulman. Le verset du testament indique la licéité de leur témoignage mutuel : il impliquait d'abord leur témoignage contre les musulmans, plus grave encore, donc à plus forte raison entre eux dans le legs en voyage ; quand ce dernier fut abrogé par « faites témoigner deux témoins d'entre vos hommes » (Sourate Al-Baqarah, 282), la clause « ou deux autres d'entre d'autres que vous » fut abrogée avec lui, mais demeure l'autorisation entre gens du Pacte dans le legs en voyage, et ce reste entraîne la licéité dans tous leurs droits mutuels.

Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) autorisa le témoignage des gens du Livre entre eux.Rapporté par Ibn Majah (2374), hadith faible

Abou Dawoud rapporte par sa chaîne de Jabir le récit des deux coupables juifs :

Des Juifs amenèrent au Prophète (que la paix soit sur lui) un homme et une femme des leurs convaincus de fornication. Il dit : « Amenez-moi les deux hommes les plus savants d'entre vous. » Ils lui amenèrent les deux fils de Sourayya, qu'il interrogea : « Comment trouvez-vous l'affaire de ces deux dans la Thora ? » Ils dirent : « Nous y lisons que si quatre témoins affirment avoir vu son sexe dans son sexe, comme le kohl dans son flacon, il est lapidé. » Il leur dit : « Qu'est-ce donc qui vous empêche de les lapider ? » « Notre autorité a disparu et nous réprouvons le meurtre. » Le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui) fit alors appeler les témoins : quatre vinrent témoigner avoir vu son sexe dans son sexe comme le kohl dans son flacon, et le Prophète (que la paix soit sur lui) ordonna de les lapider.Rapporté par Abou Dawoud (4452), hadith authentique

Ce récit prouve l'acceptation du témoignage des gens du Pacte entre eux : les deux adultères n'ont pas confessé et aucun musulman n'a témoigné contre eux, car personne n'assistait à leur fornication ; or le Prophète a fait appeler des témoins, qui furent quatre. Dans certaines voies de ce hadith il est dit : « quatre d'entre eux vinrent » ; dans d'autres : « Amenez-moi quatre d'entre vous ». De plus, en concluant le pacte, les gens du Pacte ont acquis ce que les musulmans ont et doivent ce que les musulmans doivent ; de même que le musulman témoigne contre le musulman, le dhimmi témoigne contre le dhimmi. Et la protection de leurs droits l'exige : leurs transactions entre eux sont nombreuses, les musulmans n'assistent pas à leurs contrats ; sans témoignage mutuel leurs droits périraient en cas de déni, et le besoin de les protéger est permanent, puisqu'ils n'ont conclu le pacte que pour que leur sang soit comme notre sang et leurs biens comme nos biens.

La mécréance n'exclut pas la tutelle : le mécréant est tutélaire de ses enfants et du mariage de ses filles, à plus forte raison le témoignage, dont les conditions sont plus légères que la tutelle. Celui qui est intègre selon sa religion a son témoignage accepté, comme chez les musulmans. La perversité par interprétation n'empêche pas d'accepter le témoignage, à l'image des rebelles (ahl al-baghy). 'Omar et 'Ali (qu'Allah les agrée) ont dit au sujet de deux dhimmis de religions différentes : « On les renvoie au peuple de leur religion pour trancher entre eux », conséquence nécessaire de la licéité de leur jugement mutuel. Les Anciens (salaf) furent unanimes là-dessus, au point que Yahya ibn Aktham dit : « J'ai épluché les dires des Anciens et je n'en ai trouvé aucun qui n'ait pas permis le témoignage des gens du Pacte entre eux, sinon que j'ai relevé chez Rabi'a deux opinions. » Le sens en est que le mécréant fait partie des gens de la tutelle, donc des gens du témoignage comme le musulman. La description d'Allah : « ceux qui ont mécru sont alliés les uns des autres » (Sourate Al-Anfal, 73) vise la tutelle sans l'alliance, le verset étant en apposition avec « vous n'avez rien à voir avec leur tutelle » (Sourate Al-Anfal, 72).

Autre preuve : les mariages entre eux sont valides, et pas de mariage sans tuteur ; si un musulman demande en mariage la petite fille d'un gens du Livre et que celui-ci la lui marie, le mariage est valide. Le mécréant a la tutelle sur lui-même et ses biens sans restriction, donc sur autrui dès que sa tutelle s'étend ; or le témoignage est une forme de tutelle : la capacité établie pour l'une l'est pour l'autre. Le témoignage accepté penche vers la véracité : le témoin s'écarte de ce que sa religion déclare illicite, et le mécréant s'en écarte. Le nom de probité et d'agrément est attesté pour le mécréant dans les transactions sous l'angle de la confiance : Allah l'a décrit ainsi : « il y a parmi les gens du Livre celui qui, si tu lui confies un quintal, te le restitue » (Sourate Al 'Imran, 75). On ne dira pas qu'ils ont affiché la mécréance par entêtement comme le suggère « ils la nièrent alors que leurs âmes en étaient convaincues, par injustice et orgueil » (Sourate An-Naml, 14) : cela visait les rabbins contemporains du Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), qui conspirèrent pour cacher sa mission et sa prophétie, et ceux-là n'ont aucun témoignage auprès de nous. Les autres, eux, croient sincèrement à leur mécréance : « parmi eux des illettrés qui ne connaissent l'Écriture que par des conjectures » (Sourate Al-Baqarah, 78) et « une partie d'entre eux cache la vérité » (Sourate Al-Baqarah, 146). Leur perversité est une perversité de croyance, qui n'autorise pas la suspicion de mensonge dans le témoignage ; leur témoignage contre les musulmans n'est pas accepté pour interruption de leur tutelle, comme celui de l'esclave et de l'enfant pour absence de capacité ; et ils prennent les musulmans pour ennemis sur une base fausse, ce qui les porte à vouloir l'emporter sur eux : voilà pourquoi leur témoignage contre les musulmans n'est pas accepté. Quant à l'apostat, il n'a de tutelle sur personne.

As-Sarakhsi rapporte que certains de nos compagnons disent que l'acceptation de leur témoignage mutuel relève de la nécessité : les musulmans assistent rarement aux transactions des gens du Pacte, surtout les mariages et les legs ; si leur témoignage mutuel n'y était pas valable, leurs droits seraient annulés, alors qu'il nous est ordonné de préserver leurs droits et de repousser l'injustice entre eux. Nous acceptons donc leur témoignage mutuel comme nous acceptons celui des femmes sur ce que les hommes ne voient pas. Cette nécessité n'existe ni dans leur témoignage contre les musulmans, ni contre le témoignage d'un musulman ou le jugement d'un juge musulman (Al-Mabsout, 16/135-136 ; Ahkam al-Qur'an, 4/163 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/280-281 ; Al-Hidaya, 3/124 ; Charh Fath al-Qadir, 7/416 ; Al-Ikhtiyar, 2/179 ; Al-Jawhara an-Nayira, 6/168 ; Al-Loubab, 2/458 ; Al-'Inaya, 10/454 ; Al-Moughni, 10/181 ; Al-Mouharrar fil-Fiqh, 2/281 ; Al-Moubdi', 10/217).

Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya rapporte que celui qui autorise ce témoignage mutuel s'appuie sur le verset de la sourate Al-Ma'idah précité. Ceux de Koufa qui prirent son sens apparent en déduisirent qu'il autorise le témoignage des gens du Pacte contre les musulmans, ce qui indique à plus forte raison le témoignage entre eux (Majmou' al-Fatawa, 15/299 ; Zad al-Ma'ad, 5/36).

Deuxième condition : la liberté de statut

Ibn Taymiyya poursuit : l'abrogation du sens apparent n'entraîne pas celle de l'implication et de l'indication du texte ; ce verset est la preuve des textes d'Ahmad et des autres imams du hadith fidèles aux Anciens ; le plus juste et le plus fort est que son école admette le témoignage des gens du Pacte contre les musulmans dans le legs en voyage, cas de nécessité : si leur témoignage est permis contre autrui, il l'est à plus forte raison entre eux. En témoignage, la nécessité autorise ce qu'elle n'autorise pas ailleurs, comme le témoignage des femmes sur ce que les hommes ne voient pas ; Ahmad a même spécifié l'acceptation de deux témoignages dans les peines légales survenant dans leurs assemblées privées, bains et noces. Les mécréants que les musulmans ne fréquentent pas méritent davantage qu'on accepte leur témoignage mutuel quand nous tranchons entre eux, et Allah nous ordonne de trancher entre eux ; le Prophète (que la paix soit sur lui) a lapidé les deux Juifs sans entendre leur aveu ni le témoignage d'un musulman : sans acceptation du témoignage mutuel cela n'aurait pas été possible. Et Allah sait mieux.

Deuxième condition : la liberté. Les juristes des quatre écoles s'accordent que le témoignage des esclaves dans les peines légales (houdoud) n'est pas permis, et discutent sa recevabilité ailleurs. La majorité, hanafites, malikites et chaféites, le refuse absolument. Au verset « quand vous contractez une dette pour un terme, écrivez-la », Allah ajoute : « et faites témoigner deux témoins d'entre vos hommes » (Sourate Al-Baqarah, 282) : la liberté est donc requise, par deux implications. La première va de « lorsque vous contractez une dette » à « que celui sur qui repose la dette dicte » : cela ne vaut que pour les hommes libres, car l'esclave ne détient pas les contrats de dette et son aveu ne vaut qu'avec l'autorisation de son maître, tandis que l'adresse s'oriente vers celui qui détient tout cela sans restriction. La seconde est l'expression « d'entre vos hommes », dont le sens apparent vise les hommes libres, comme « mariez les célibataires d'entre vous » (Sourate An-Nour, 32) qui vise les libres, Allah conjointant ensuite « les vertueux d'entre vos esclaves et vos esclaves femmes » (Sourate An-Nour, 32), preuve que les esclaves ne relèvent pas de « d'entre vous ». Les ordres d'Allah portent sur l'obligation : Il a ordonné de faire témoigner les hommes libres, nul ne peut donc supprimer la condition de liberté, sinon on pourrait aussi supprimer celle du nombre ; le verset implique donc la nullité du témoignage des esclaves (Ikhtilaf al-Oulama, 1/281-282 ; Mokhtasar Ikhtilaf al-Oulama, 3/335-336 ; Ahkam al-Qur'an, 2/221-222 ; Charh Sahih al-Boukhari, 8/36 ; At-Taj wal-Iklil, 5/106 ; Al-Charh al-Kabir avec la glose d'ad-Dassouqi, 6/60 ; Tahbir al-Mokhtasar, 5/109 ; Al-Hawi al-Kabir, 17/58-59 ; Al-Bayan, 13/276-277 ; An-Najm al-Wahhaj, 10/285 ; Moughni al-Mouhtaj, 6/370).

Les hanbalites acceptent en revanche le témoignage des esclaves hors peines légales et talion. L'imam Ibn Hubayra rapporte leur unanimité sur l'invalidité absolue du témoignage des esclaves, sauf Ahmad : le madhhab le plus célèbre chez lui l'autorise en tout hors houdoud et talion (Al-Ifsah, 2/415). Ibn Rouchd note que la majorité des juristes des grandes villes exige la liberté comme condition d'acceptation, tandis que les zahirites l'autorisent : le principe n'est que l'exigence de probité, et l'esclavage n'a d'effet répulsif que s'il est établi par le Livre, la Sounna ou le consensus ; la majorité a vu dans l'esclavage une des conséquences de la mécréance, qui doit donc peser sur le rejet du témoignage (Bidayat al-Moujtahid, 2/347).

Ibn Qoudama pose la question et répond que le témoignage de l'esclave est permis en tout hors les peines légales, et celui de l'esclave femme là où celui de la femme libre est permis. La discussion comporte trois points. Le premier est l'acceptation hors houdoud et talion : le madhhab l'admet, rapporté de 'Ali et Anas. Anas a dit : « Je ne connais personne qui ait repoussé le témoignage d'un esclave », ainsi que 'Ourwa, Chourayh, Iyas, Ibn Sirine, al-Batti, Abou Thawr, Dawoud et Ibn al-Moundhir. 'Ata', Moujahid, al-Hasan, Malik, al-Awza'i, ath-Thawri, Abou Hanifa, ach-Chafi'i et Abou 'Oubayd le refusent : l'esclave manque de sens de l'honneur, et le témoignage repose sur la plénitude, qui n'admet pas de degrés, comme l'héritage. Ash-Sha'bi, an-Nakha'i et al-Hakam l'acceptent dans les affaires mineures. Notre preuve est la généralité des versets du témoignage : l'esclave est du nombre de nos hommes, il est intègre, ses récits, ses fatwas et ses informations religieuses étant acceptés.

Preuve prophétique par 'Ouqba ibn al-Harith :

J'épousai Oumm Yahya bint Abi Ihab ; une esclave noire vint affirmer les avoir allaités tous deux. J'en informai le Messager d'Allah (que la paix soit sur lui), qui dit : « Et comment, alors qu'elle l'affirme ? » Dans la version d'Abou Dawoud : « Ô Messager d'Allah, c'est une menteuse », et il répondit : « Qu'en sais-tu, après ce qu'elle a dit ? Laisse-la. »Rapporté par al-Boukhari et Mouslim (unanimité), avec la version d'Abou Dawoud

L'esclave intègre, non soupçonné, a un témoignage accepté comme l'homme libre, et on ne concède pas qu'il manque d'honneur : il se divise comme l'homme libre en gens pourvus et dépourvus d'honneur, et il en est parmi eux des émirs, des savants, des vertueux et des pieux. On demanda à Iyas ibn Mou'awiya le témoignage des esclaves ; il dit : « Je repousserais le témoignage de l'esclave de 'Abd al-'Aziz ibn Souhayb. » Ziyad ibn Abi Ziyad, client d'Ibn Abbas, était du nombre des savants ascètes, honoré par 'Omar ibn 'Abd al-'Aziz ; 'Ikrima, client d'Ibn Abbas, est un des savants de confiance ; et beaucoup de savants clients étaient esclaves ou fils d'esclaves dont seule la liberté changea : la liberté ne change pas le naturel et ne crée ni science ni honneur, et l'on n'accepte d'eux que celui qui a de l'honneur.

Le témoignage des enfants entre eux

Les juristes ont discuté la validité du témoignage des enfants entre eux. Les malikites, et l'imam Ahmad dans une version, l'autorisent pour les blessures et les querelles entre eux seulement, pas contre d'autres, et uniquement avant qu'ils ne se dispersent, ne soient subornés ou instruits ; une fois dispersés, leur témoignage n'est plus accepté, sauf si des hommes intègres ont entendu leur témoignage avant la dispersion. Seuls les enfants mâles libres sont concernés, jamais les fillettes. Leur témoignage n'est admis que là où les adultes n'assistent pas, faute de nécessité dès que les hommes sont présents. Il n'est pas accepté pour affirmer qu'un homme a blessé un enfant, ni qu'un enfant a blessé un homme ; mais si six enfants noient l'un d'eux, que deux témoignent contre trois et les trois contre les deux, la diyah est due par leurs tuteurs légaux par cinquièmes : un cinquième de la diyah à la charge du tuteur de chacun, car chacun l'écarte de lui-même ; en revanche leur témoignage mutuel n'est pas accepté dans ce cas. Il n'y a pas de désaccord sur le fait qu'aucun serment purgatoire n'est joint au témoignage d'un enfant seul, ni en blessure accidentelle ni en homicide accidentel.

La preuve de leur acceptation est le consensus des Compagnons : rapporté de 'Ali, d'Ibn az-Zoubayr et de Mou'awiya sans contradiction. 'Ali prenait le premier témoignage des enfants, Ibn az-Zoubayr fit de même, et Mou'awiya autorisait leur témoignage mutuel tant qu'ils n'étaient pas entrés dans les maisons et subornés. Abdallah ibn Abi Moulayka raconte avoir envoyé vers Ibn Abbas pour lui demander le témoignage des enfants ; il répondit : Allah dit « d'entre les témoins dont vous vous contentez » (Sourate Al-Baqarah, 282), et ils ne sont pas de ceux dont nous nous contentons ; puis il envoya vers Ibn az-Zoubayr, qui dit : « Par la vérité, s'ils sont interrogés, il faut les croire », et de conclure : « Je n'ai jamais vu la justice trancher que sur la parole d'Ibn az-Zoubayr » (rapporté par al-Hakim dans Al-Moustadrak, 3131, avec une chaîne authentique selon les critères des deux cheikhs, qui ne l'ont pas publié). Le témoignage s'évalue à l'aune de la nécessité, comme le témoignage isolé des femmes à l'accouchement : les assemblées de jeu et de tir des enfants échappent presque toujours aux hommes, et la nécessité autorise donc leur témoignage mutuel avant dispersion, toute suspicion étant écartée, et l'interdit après, la suspicion s'y dirigeant.

La nécessité impose de l'accepter : sinon ce serait interdire ce à quoi nous sommes encouragés de les former, la guerre et le combat, ou laisser couler leur sang, ou imposer aux hommes de veiller sans relâche sur eux, ou leur interdire tout jeu pouvant blesser, ce que même les adultes ne respectent pas. Tout cela étant écarté, leur témoignage doit être accepté, sans exiger la déchirure des vêtements ni autre chose, les biens étant d'un rang inférieur au sang, comme le serment purgatoire n'y est pas appliqué malgré le doute ; d'autant qu'une fois dispersés, ils sont subornés, abreuvés d'indications et apprennent le mensonge (Al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf, 5/41-43, no. 1807 ; Charh Sahih al-Boukhari, 8/51-52 ; Al-Kafi, p. 470-471 ; Al-Istidhkar, 7/124-126 ; Bidayat al-Moujtahid, 2/346-347 ; Tafsir al-Qourtoubi, 3/391 ; Al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 202 ; Al-Kafi, 4/521 ; Manar as-Sabil, 3/499).

Malik rapporte de Hicham ibn 'Ourwa qu'Abdallah ibn az-Zoubayr jugeait sur le témoignage des enfants pour les blessures entre eux. Malik précise : la question fait l'unanimité chez nous, le témoignage des enfants est permis entre eux pour les blessures, pas contre d'autres, et uniquement avant qu'ils ne se dispersent, ne soient subornés ou instruits ; s'ils se dispersent, pas de témoignage, sauf s'ils avaient fait témoigner des intègres avant la dispersion (Al-Mouwatta, 2/762).

La Moudawwana al-Koubra rapporte : le témoignage des enfants est permis entre eux tant qu'ils ne se dispersent pas, qu'aucun adulte ne s'immisce entre eux et qu'ils ne sont pas subornés, en blessures et en homicide, dès lors que deux enfants au moins témoignent avant la dispersion, tous étant des enfants ; le témoignage d'un seul n'est pas permis, ni celui des fillettes pour les blessures entre elles, ni celui des enfants pour un adulte, qu'ils aient témoigné pour lui contre un enfant ou un adulte. Pas de serment purgatoire entre enfants, sauf si un homme adulte tue un enfant et qu'un homme témoigne du meurtre : le serment purgatoire porte alors sur ce que le témoin affirme, intentionnel ou accidentel. Sahnoun rapporte que plusieurs grands compagnons de Malik interdisent leur témoignage en homicide ainsi que celui des fillettes, tandis que le grand compagnon al-Makhzoumi accepte les fillettes et autorise leur témoignage en homicide. Ibn Nafi' traite le cas de l'enfant témoigné contre par d'autres enfants pour avoir frappé ou blessé un enfant mort de sa blessure : les ayants droit au sang jurent de l'auteur du coup fatal et reçoivent la diyah. Ibn Wahb rapporte que 'Ali ibn Abi Talib, Chourayh, Abdallah, 'Ourwa ibn az-Zoubayr, Ibn Qousayt, Abou Bakr ibn Hazm et Rabi'a autorisaient le témoignage des enfants entre eux tant qu'ils ne se dispersaient pas et ne rentraient pas chez eux et ne divergeaient pas, en retenant leurs premières déclarations (Al-Moudawwana al-Koubra, 13/163).

La majorité des juristes, hanafites, chaféites et hanbalites, fait de la majorité une condition de validité : le témoignage des enfants n'est permis en aucun cas, ni en biens ni en blessures. Leurs preuves sont tirées de la sourate Al-Baqarah (verset 282) : l'adresse aux hommes majeurs, car les enfants ne détiennent pas les contrats de dette ; « que celui sur qui repose la dette dicte », l'enfant étant exclu car son aveu est invalide ; « qu'il craigne Allah son Seigneur et ne diminue rien », qui ne saurait viser l'enfant, étranger à l'obligation et donc à la menace ; « faites témoigner deux témoins d'entre vos hommes », les enfants n'étant pas de nos hommes ; l'adresse ayant commencé par les majeurs, « d'entre vos hommes » revient à eux ; « d'entre les témoins dont vous vous contentez » exclut l'enfant ; « que les témoins ne refusent pas quand ils sont appelés » est une interdiction, or l'enfant peut refuser de comparaître et le demandeur ne peut le contraindre ; enfin « ne dissimulez pas le témoignage : quiconque le dissimule a le cœur pécheur » (Sourate Al-Baqarah, 283) ne peut viser les mineurs, le péché de dissimulation ne leur étant pas imputable. Et puisque son engagement ne peut entraîner sa responsabilité en cas de rétractation, il n'est pas des gens du témoignage : quiconque a un témoignage valide engage sa responsabilité en cas de rétractation.

Autoriser leur témoignage pour les seules blessures avant dispersion est un arbitraire sans preuve et une distinction sans fondement, puisque les principes établissent que celui dont le témoignage est valable en blessures l'est ailleurs. Prétendre qu'ils sont sincères avant dispersion n'a pas de sens : ces témoins peuvent être les coupables eux-mêmes, poussés à témoigner par la crainte d'être pris ; c'est la coutume des enfants que de rejeter son propre méfait sur un autre. Allah a exigé la probité dans le témoignage, menacé le faux témoin et interdit le témoignage des pécheurs et de celui qui ne s'abstient pas du mensonge par précaution : comment autoriser le témoignage de celui dont le mensonge n'est pas sanctionné et qu'aucune pudeur ni honneur ne retient, alors que le proverbe dit : « plus menteur qu'un enfant » ? Et s'ils étaient réputés sincères avant dispersion, il faudrait accepter le témoignage des filles comme celui des garçons, et celui d'un seul comme celui du groupe ; or le nombre y est pris en compte, le témoignage en blessures étant réservé aux mâles : il faut donc remplir toutes les conditions, majorité et probité comprises. Celui qui autorise leur témoignage mutuel doit donc l'autoriser contre les hommes, puisque ce témoignage mutuel n'est pas plus ferme que contre eux.

Allah nous ordonne d'accepter le témoignage des témoins dont nous nous contentons, et ceux-ci n'en font pas partie ; celui dont le témoignage nous acceptons, nous l'acceptons au moment où il témoigne et après, en toute situation. Le Prophète (que la paix soit sur lui) a dit : « La plume est levée pour trois : l'enfant jusqu'à la puberté, le dormeur jusqu'à son réveil et le fou jusqu'à son retour à la raison » (hadith authentique, cité précédemment). La plume étant levée dans son propre aveu, elle l'est à plus forte raison dans son témoignage pour autrui. Le témoignage en biens est plus léger qu'en sang, et il n'est pas accepté d'eux en biens : à plus forte raison en sang. Si leur témoignage mutuel était autorisé par leur éloignement des hommes, il le serait pour les assemblées de femmes aux bains et aux noces, ce qui n'est pas le cas malgré la nécessité, alors qu'elles sont acceptées avec les hommes en biens ; les enfants, dont le témoignage n'est même pas accepté avec les hommes, ne le sont pas à plus forte raison en isolement, ce qui invalide leur argument. Le jugement d'Ibn az-Zoubayr avec la désapprobation d'Ibn Abbas empêche la formation du consensus. Et l'analogie est avec Ibn Abbas : celui dont le témoignage n'est pas accepté en biens ne l'est pas en blessures, comme les pécheurs (Mokhtasar Ikhtilaf al-Oulama, 3/337-338 ; Al-Mabsout, 16/135-136 ; Bada'i' as-Sana'i', 6/267 ; Al-Oumm, 7/48 ; Al-Hawi al-Kabir, 17/59-60 ; Al-Mouhadhdhab, 2/324 ; An-Najm al-Wahhaj, 10/285-286 ; Moughni al-Mouhtaj, 6/371 ; Al-Moughni, 10/166-167 ; Kachchaf al-Qina', 6/527 ; Charh Mountaha al-Iradat, 6/657 ; Manar as-Sabil, 3/497-499).

L'imam Ibn Qoudama rapporte que le témoignage d'un enfant prépubère n'est jamais accepté, de Ibn Abbas, et de al-Qasim, Salim, 'Ata', Mak'houl, Ibn Abi Layla, al-Awza'i, ath-Thawri, ach-Chafi'i, Ishaq, Abou 'Oubayda, Abou Thawr, Abou Hanifa et ses compagnons. D'Ahmad une autre version accepte leur témoignage en blessures s'ils témoignent avant dispersion sur la situation qui les a blessés mutuellement, position de Malik : leur sincérité et leur mémoire sont apparentes ; une fois dispersés, plus rien, car ils peuvent être subornés. Ibn az-Zoubayr a dit : « S'ils sont saisis au moment de l'accident, par la vérité, ils comprennent et retiennent. » Az-Zouhri considère leur témoignage permis, avec serment purgatoire des ayants droit du blessé, d'après Marwan. Une troisième version d'Ahmad accepte le témoignage à partir de dix ans ; Ibn Hamid précise : hors houdoud et talion, comme les esclaves. 'Ali acceptait leur témoignage mutuel, de même Chourayh, al-Hasan et an-Nakha'i ; Ibrahim dit qu'ils l'autorisaient entre eux ; al-Moughira que leurs compagnons ne l'autorisaient ni contre un homme libre ni contre un esclave.

Ahmad rapporte de Masrouq : « Nous étions avec 'Ali quand cinq garçons vinrent : nous étions six garçons à jouer, l'un s'est noyé ; trois ont témoigné contre deux de l'avoir noyé, et les deux contre les trois ; il mit trois cinquièmes de la diyah à la charge des deux et deux cinquièmes à la charge des trois. » Masrouq jugea de même. Le madhhab reste le rejet absolu, au nom des versets Al-Baqarah 282, At-Talaq 2 et « d'entre les témoins dont vous vous contentez », l'enfant n'étant pas du nombre des agréés ; « quiconque le dissimule a le cœur pécheur » : le témoin cachant son témoignage est pécheur, l'enfant ne l'est pas, preuve qu'il n'est pas témoin ; l'enfant ne craint pas le péché du mensonge, qui ne le détourne ni ne l'en empêche : aucune confiance dans sa parole ; et celui dont la parole n'est pas acceptée pour lui-même en aveu ne l'est pas pour autrui, comme le fou. Cela prouve que l'aveu est plus large : accepté du mécréant, du pécheur et de la femme, là où leur témoignage ne vaut pas ; celui dont le témoignage n'est pas accepté en biens ne l'est pas en blessures, comme le pécheur, et celui dont le témoignage n'est pas accepté contre un différent de lui ne l'est pas contre son pareil, comme le fou (Al-Moughni, 10/166-167).

L'imam Ibn al-Qayyim consacre un chapitre au « quinzième procédé : juger par le témoignage des enfants discernants ». Les gens ont divergé : une partie le rejette absolument, position d'ach-Chafi'i, d'Abou Hanifa et d'Ahmad dans une version ; une deuxième version d'Ahmad accepte le témoignage de l'enfant discernant si les autres conditions y sont ; une troisième l'accepte pour les blessures mutuelles avant dispersion, position de Malik. Ibn Hazm rapporte d'Ibn az-Zoubayr : « Quand on les amène au moment de l'accident, leur témoignage est valable », et Ibn Abi Moulayka précise que les juges ont retenu la parole d'Ibn az-Zoubayr. Qatada rapporte d'al-Hasan que 'Ali ibn Abi Talib a dit : « Le témoignage de l'enfant sur l'enfant est permis, et celui de l'esclave sur l'esclave est permis. » Mou'awiya : « Le témoignage des enfants sur les enfants est permis tant qu'ils n'entrent pas dans les maisons pour être subornés », et 'Ali de même. Ibn Abi Chayba rapporte par Waki', d'Abdallah ibn Habib ibn Abi Thabit, d'ash-Sha'bi, de Masrouq : « Six garçons allèrent nager, l'un se noya ; trois témoignèrent contre deux de l'avoir noyé, et les deux contre les trois ; 'Ali ibn Abi Talib jugea deux cinquièmes de la diyah sur les trois et trois cinquièmes sur les deux. » Ath-Thawri rapporte par Firas, d'ash-Sha'bi, de Masrouq : « Trois garçons témoignèrent contre quatre, et les quatre contre les trois ; Masrouq mit trois septièmes de la diyah sur les quatre et quatre septièmes sur les trois. » Abou az-Zinad dit : « La Sounna est de retenir le témoignage des enfants en blessures avec le serment des demandeurs. » 'Omar ibn 'Abd al-'Aziz autorisa leur témoignage mutuel pour les blessures rapprochées, et jugea sur leur témoignage avec le serment des demandeurs lorsque les vies étaient atteintes. Rabi'a : leur témoignage mutuel est accepté tant qu'ils ne se dispersent pas. Chourayh : accepté s'ils s'accordent, refusé s'ils divergent, de même Abou Bakr ibn Hazm, Sa'id ibn al-Moussayyab et az-Zouhri. Waki' rapporte par Ibn Jurayj, d'Abi Moulayka : ayant interrogé Ibn Abbas et Ibn az-Zoubayr, le premier invoqua « d'entre les témoins dont vous vous contentez », tandis que le second disait : « Ils sont plus dignes, lorsqu'on les interroge sur ce qu'ils ont vu, de témoigner », et Ibn Abi Moulayka de conclure : « Je n'ai jamais vu les juges retenir autre chose que la parole d'Ibn az-Zoubayr. »

Les malikites argumentent : la Loi encourage l'enseignement aux enfants du tir, du javelot, du combat et de tout ce qui les entraîne au port des armes, à la charge et à la retraite, au durcissement des membres, à l'audace, au dédain du déshonneur et de la fuite ; or ils sont le plus souvent livrés à eux-mêmes et certains se blessent mutuellement : sans acceptation du témoignage mutuel, leur sang serait versé impunément. Le Législateur a protégé le droit du sang jusqu'à accepter le doute et le serment, alors qu'il ne l'accepte pas pour un seul dirham. À l'acceptation de leur témoignage se sont accordées les écoles des Anciens vertueux : 'Ali ibn Abi Talib, Mou'awiya ibn Abi Soufyan, Abdallah ibn az-Zoubayr, et parmi les successeurs Sa'id ibn al-Moussayyab, 'Ourwa ibn az-Zoubayr, 'Omar ibn 'Abd al-'Aziz, ash-Sha'bi, an-Nakha'i, Chourayh, Ibn Abi Layla, Ibn Shihab et Ibn Abi Moulayka, qui dit : « Je n'ai jamais connu les juges sinon tranchant sur la parole d'Ibn az-Zoubayr et d'Abou az-Zinad », et : « C'est la Sounna. » Ses conditions : comprendre le témoignage, être des mâles libres soumis au jugement de l'islam, être au moins deux, s'accorder sans divergence, témoigner avant dispersion et subornation, le témoignage étant entre eux et pour les seuls homicide et blessures ; il n'est pas accepté pour un adulte accusé d'avoir tué un enfant, ni pour un enfant accusé d'avoir tué un adulte. S'ils témoignent puis se rétractent, le premier témoignage est retenu et la rétractation ignorée. Il ne fait aucun doute chez eux qu'aucune validation ni invalidation ne s'applique à leur sujet. Sur l'inimitié et la parenté, qui pourraient-elles atteindre leur témoignage, deux avis ; et sur le fait que cette règle couvre les filles ou est réservée aux mâles, deux avis (At-Tourouq al-Hukmiyya, p. 250-253 et 253-256).