Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le témoignage (chahada) > Lorsque le nombre des témoins du zina n'est pas complet
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Le niçab du témoignage, c'est-à-dire le nombre et le type de témoins requis pour établir un droit, varie selon la nature du droit en cause : quatre témoins hommes pour le zina, deux témoins hommes pour les autres peines légales (hudud) et la représailles (qisas), un homme et deux femmes pour les dettes et les biens, et le témoignage des femmes seules pour ce que les hommes ne voient pas, comme l'accouchement ou l'allaitement. La tradition juridique tranche aussi des cas délicats : le témoignage du zina dont le nombre n'est pas complet, le jugement par un témoin et un serment, la formule à prononcer pour délivrer le témoignage, et le témoignage sur le témoignage. Les feuilles suivantes présentent les positions des écoles (hanafites, malikites, chafi'ites, hanbalites) avec leurs preuves versétaires, leurs hadiths et leurs références classiques.
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont unanimes sur le fait que la preuve se compose de quatre témoins, de sexe masculin et équitables (oudoul), lorsque le témoignage porte sur le zina lui-même, et il n'est pas accepté en deçà de quatre («Charh Sahih Mouslim», 11/192).
L'imam Ibn Qoudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les musulmans se sont unanimes sur le fait que, dans le zina, moins de quatre témoins n'est pas accepté, et Allah le Très-Haut l'a explicité par un texte («Al-Moughni», 10/155). Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le jugement s'établit par quatre hommes libres, en matière de peine du zina et de sodomie (liwat) ; quant au zina, c'est par texte et par unanimité ; quant à la sodomie, un groupe a dit qu'elle est mesurée sur le zina dans le niçab du témoignage comme elle l'est dans la peine. Un autre groupe a dit : elle entre plutôt dans l'appellation du zina, car c'est un rapport dans un sexe interdit, chose que les Arabes ne connaissaient pas ; ces derniers disent donc qu'elle entre dans l'appellation du zina législativement («At-Tourouq al-Hikamiyya», 1/239).
Lorsque le nombre des témoins du zina n'est pas complet : la majorité des juristes (les hanafites, les malikites, les chafi'ites selon le madhhab, et les hanbalites selon le madhhab) soutient que si moins de quatre personnes témoignent, leur témoignage n'est pas accepté et qu'ils sont des accusateurs : tous reçoivent la peine de l'accusation calomnieuse (qadhaf) si la personne accusée le demande. C'est parce qu'Abou Bakra, Nafi' ibn al-Harith et Chibl ibn Ma'bad témoignèrent du zina contre al-Moughira ibn Chou'ba devant 'Omar ibn al-Khattab ; et lorsque Ziyad n'énonça pas explicitement ce qu'il avait vu, mais dit seulement une chose laide, 'Omar se réjouit et loua Allah.
J'ai vu une chose laide ; 'Omar se réjouit et loua Allah, et il ne fit pas appliquer la peine contre lui, alors qu'il y avait une assemblée de Compagnons, et personne ne désapprouvaNarration authentique rapportée par at-Tahawi (2/286-287)
'Omar écarta donc de lui la peine parce qu'il n'avait pas énoncé explicitement l'accusation, et il frappa les trois de la peine de l'accusation calomnieuse. Ibn Qoudama a dit : lorsque les témoins du zina ne sont pas complets, la peine leur incombe selon l'avis de la plupart des gens de science, parmi lesquels Malik, ach-Chafi'i et les gens de l'opinion (ahl ar-ray) ; Abou al-Khattab a rapporté à leur sujet deux traditions, et deux avis sont attribués à ach-Chafi'i : le premier : aucune peine contre eux, car ils sont des témoins, et la peine ne leur devient donc pas obligatoire, comme si quatre avaient témoigné dont l'un serait pécheur (fasiq).
Notre argument (à l'école hanbalite) : la parole d'Allah Très-Haut :
«Et ceux qui lancent des accusations contre des femmes chastes sans produire quatre témoins, ezcez-les de quatre-vingts coups de fouet»
Sourate An-Nour, 4
Et ce verset impose le fouet à tout accusateur qui n'a pas produit quatre témoins de ce qu'il affirme ; et l'unanimité des Compagnons : 'Omar a fouetté Abou Bakra et ses deux compagnons lorsque le quatrième n'acheva pas son témoignage, en présence de Compagnons et personne ne désapprouva.
Salih rapporte dans ses masail, selon sa chaîne, d'Abou Othman an-Nahdi :
Un homme vint à 'Omar et témoigna contre al-Moughira ibn Chou'ba, et le teint de 'Omar changea ; puis un second vint et témoigna, et le teint de 'Omar changea ; puis un troisième vint et témoigna, et 'Omar s'irrita ; puis vint un jeune homme boitant de ses deux mains. 'Omar dit : «Qu'as-tu, ô Salh al-'Ouqab ?» et il lui cria dessus. Abou Othman dit : «Par Allah, je faillis m'évanouir.» Il dit : «Ô Commandeur des croyants, j'ai vu une chose laide.» Il dit : «Louange à Allah qui n'a pas permis à Satan de se réjouir des compagnons de Muhammad.» Puis il ordonna que ce groupe soit fouettéNarration authentique rapportée par at-Tahawi (2/286-287)
Et dans une version, lorsque 'Omar reçut le témoignage contre al-Mughira, trois témoignèrent et il resta Ziyad ; 'Omar dit :
Je vois un beau jeune homme et j'espère qu'Allah ne dévoilera pas sur sa langue un homme parmi les compagnons de Muhammad, l'Envoyé d'Allah. Il dit : «Ô Commandeur, j'ai vu une créature qui urinait, une respiration haletante, et j'ai vu ses deux jambes au-dessus de son cou comme deux oreilles d'âne, et je ne sais pas ce qu'il y avait au-delà de cela.» 'Omar dit : «Allah est plus grand», et il ordonna de fouetter les trois
La parole de 'Omar «ô Salh al-'Ouqab» (ô serre de l'aigle) signifie qu'il ressemble à la serre de l'aigle qui brûle tout ce qu'elle atteint : la sanction frappe inévitablement l'un des deux camps ; si le témoignage est complet, c'est la personne accusée qui subit la peine, et s'il ne l'est pas, ce sont ses compagnons, c'est-à-dire les témoins. Si l'on dit : Abou Bakra et ses compagnons qui témoignèrent les ont donc contredits, nous répondons : ils n'ont pas divergé sur l'obligation de la peine contre eux, mais sur la validité de ce dont ils avaient témoigné ; et il est un accusateur de zina qui n'a pas produit quatre témoins : la peine lui incombe comme s'il n'en avait produit aucun.
Chapitre : s'ils étaient quatre mais non acceptables, ou si l'un d'eux était esclave, pécheur ou aveugle, trois positions existent à leur sujet :
Les compagnons d'ach-Chafi'i ont dit : si le rejet du témoignage est dû à une raison apparente (aveuglement, servitude, impéritie manifeste), deux avis les concernent ; s'il est dû à une raison cachée, aucune peine contre eux, car ce qui est caché échappe aux témoins et n'est donc pas une négligence de leur part, contrairement à ce qui apparaît. Et si trois hommes et deux femmes témoignent, tous sont fouettés, car le témoignage des femmes dans ce chapitre est comme son absence ; c'est l'avis d'ath-Thawri et des gens de l'opinion, ce qui renforce la tradition imposant la peine aux premiers et signale l'obligation de la peine lorsqu'ils sont aveugles ou que l'un d'eux l'est : les deux femmes sont susceptibles de véracité et font partie en principe des gens du témoignage, tandis que l'aveugle est certainement un menteur et ne fait pas partie des gens du témoignage sur les actes ; l'obligation de la peine contre eux et contre ceux qui sont avec eux est donc encore plus fondée («Al-Moughni», 9/66, 68 ; voir «Al-Jawhara an-Nayyira», 5/311, 312).
L'imam al-Kasani a dit : si moins de quatre personnes témoignent du zina, leur témoignage n'est pas accepté pour l'insuffisance du nombre exigé ; reçoivent-ils la peine de l'accusation ? Nos compagnons (hanafites) ont dit : oui.
Et ach-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'ils sont venus à la manière des témoins, aucune peine contre eux. Le désaccord demeure dans ce cas : trois témoignent et le quatrième dit : «Je les ai vus sous une même couverture» sans en dire plus : les trois sont fouettés chez nous (hanafites), et aucune peine contre le quatrième car il n'a pas accusé, sauf s'il avait dit d'abord : «J'atteste qu'il a commis le zina», puis qu'il ait expliqué le zina par ce propos : il est alors fouetté.
L'avis d'ach-Chafi'i se fonde sur ceci : lorsqu'ils viennent à la manière des témoins, leur intention est d'établir le témoignage par dévotion pour Allah Très-Haut, et non l'accusation ; il n'y a donc pas d'agression, donc pas d'accusation.
Notre argument : ce qui est rapporté : trois personnes témoignèrent du zina contre al-Mughira et le quatrième se leva et dit :
J'ai vu des pieds apparents, une respiration haute et une chose réprouvée, et je ne sais pas ce qu'il y a au-delà de cela. Notre maître 'Omar (qu'Allah l'agrée) dit : «Louange à Allah qui n'a pas déshonoré un homme parmi les compagnons de Muhammad», et il frappa les trois
Cela eut lieu en présence des nobles Compagnons (qu'Allah les agrée) et il n'est pas rapporté qu'un seul désapprouva : il s'agit donc d'une unanimité ; et parce que la partie existante des témoins est une accusation en réalité : l'accusation est l'attribution du zina, et la partie existante des témoins en est la réalité, de sorte qu'ils tombent sous le verset de l'accusation ; c'est seulement en considération de la complétude du nombre de quatre que, lorsqu'ils viennent à la manière des témoins, ils visent l'établissement d'une obligation par dévotion pour Allah Très-Haut : leur propos sort alors de l'accusation et devient un témoignage législatif ; en cas de diminution, il demeure une accusation en réalité et requiert donc la peine («Bada'i' as-Sana'i'», 7/47, 48).
L'imam Ibn Hubayra a dit : ils se sont mis d'accord sur le fait que si le nombre des témoins du zina n'atteint pas quatre, ils sont des accusateurs et reçoivent la peine, sauf ce qui est rapporté d'ach-Chafi'i dans l'un de ses deux avis : qu'ils ne sont pas fouettés («Al-Ifsah», 2/260).
Les juristes des quatre madhhabs se sont accordés sur le fait que toutes les peines légales (hudud) et la représailles (qisas), à l'exception de la peine du zina, acceptent le témoignage de deux hommes musulmans équitables, d'après la parole d'Allah Très-Haut :
«Et faites comparaître deux témoins équitables d'entre vous»
Sourate Al-Baqara, 282
L'imam Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont unanimes sur le fait que le témoignage de deux témoins équitables est accepté dans le meurtre et que le jugement est rendu par leur témoignage («Al-Ijma'», 276). Il a dit aussi : ils se sont unanimes sur le fait que la main du voleur est coupée si deux témoins équitables, musulmans et libres, témoignent du vol en décrivant ce qui requiert la coupure, puis qu'il recommence : sa main est coupée («Al-Ijma'», 621).
L'imam Ibn Rouchd a dit : ils se sont accordés sur le fait que tous les droits, à l'exception du zina, s'établissent par deux témoins équitables de sexe masculin, à l'exception d'al-Hasan al-Basri qui a dit : ils ne sont pas acceptés à moins de quatre témoins, par analogie avec la lapidation ; et cet avis est faible, d'après Sa parole :
«Et faites comparaître deux témoins équitables d'entre vous»
Sourate Al-Baqara, 282
(«Bidayat al-Moujtahid», 2/348). Il a dit aussi : ils se sont accordés sur le fait que le vol s'établit par deux témoins équitables («Bidayat al-Moujtahid», 2/340).
L'imam al-Mawardi a dit : ce qui accepte deux témoins sans qu'une femme y figure, c'est tout ce qui est autre que le zina parmi les peines d'Allah Très-Haut : la coupure pour le vol, la peine de la guerre (hiraba), le fouet pour le vin (khamr), la mise à mort pour l'apostasie ; et c'est l'avis de la majorité des juristes. Al-Hasan al-Basri a dit : tout ce qui requiert la mise à mort, je ne l'accepte pas à moins de quatre, comme le zina ; et cet avis est faux, car le zina varie : une partie requiert la lapidation et une autre le fouet, alors que le témoignage dans les deux cas est un seul ; il aurait donc dû diverger dans ce qui requiert la mise à mort, et le fait que la preuve y soit unique ne l'exige pas («Al-Hawi al-Kabir», 17/7).
L'imam Ibn Qoudama a dit : les peines et la représailles n'acceptent que le témoignage de deux hommes, sauf ce qui est rapporté de 'Ata et de Hammad qui ont dit : un homme et deux femmes y sont acceptés, par analogie avec le témoignage dans les biens.
Notre argument : ce sont des droits dont on se prémunit des causes d'annulation, et c'est pourquoi ils tombent par les doutes (choubouhat) ; or le témoignage des femmes comporte un doute, d'après la parole d'Allah Très-Haut :
«afin que si l'une des deux tombe dans l'erreur, l'autre la rappelle»
Sourate Al-Baqara, 282
Et leur témoignage n'est pas accepté, si nombreuses soient-elles, sans la présence d'un homme : il ne faut donc pas l'accepter dans ce domaine ; et l'analogie avec les biens n'est pas valide en raison de la différence exposée. Voilà l'avis de Sa'id ibn al-Moussayyab, d'ach-Cha'bi, d'an-Nakha'i, de Hammad, d'az-Zouhri, de Rabi'a, de Malik, d'ach-Chafi'i, d'Abou Oubayd, d'Abou Thawr et des gens de l'opinion ; ceux-ci et d'autres se sont accordés sur le fait que tout s'établit par deux témoins hommes, à l'exception du zina, sauf al-Hasan qui a dit : le témoignage dans le meurtre est comme le témoignage dans le zina, car la destruction de la vie s'y attache et il ressemble au zina.
Notre réponse : le meurtre est l'un des deux types de représailles et ressemble donc aux représailles par sa branche ; quant à ce qu'il a mentionné de description, cela n'a aucun effet : le zina qui requiert la peine ne s'établit que par quatre ; et la peine du zina est un droit d'Allah Très-Haut dans lequel le retour sur l'aveu est accepté («Al-Moughni», 10/156).
L'imam az-Zarkachi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : aucun désaccord chez nous sur ce que nous savons : seul le témoignage de deux hommes y est accepté, et les femmes n'y ont aucune place ; c'est l'avis de la majorité, car le témoignage des femmes comporte un doute, l'erreur et l'oubli pouvant s'y glisser, comme l'atteste le texte :
«afin que si l'une des deux tombe dans l'erreur, l'autre la rappelle»
Sourate Al-Baqara, 282
Or c'est ce qui tombe par le doute, et il ne faut donc pas l'accepter («Charh az-Zarkachi», 3/390).
Le témoignage des femmes dans les peines légales : les juristes des quatre madhhabs et d'autres se sont accordés sur le fait que le témoignage des femmes n'est pas accepté dans les peines et la représailles, le témoignage y étant restreint aux seuls hommes, d'après ce qui est rapporté d'az-Zouhri :
La Sunna est passée de l'Envoyé d'Allah et des deux califes qui vinrent après lui : le témoignage des femmes n'est pas permis dans les peines légalesHadith faible rapporté par Ibn Abi Chayba dans «Al-Mousannaf» (29307)
Plusieurs savants ont rapporté l'unanimité là-dessus. L'imam ach-Chafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : je ne connais personne parmi les gens de science qui ait divergé sur le fait que seuls les hommes sont admis dans le zina («Ahkam al-Qur'an», 2/133 ; «Al-Hawi al-Kabir», 17/6).
L'imam Ibn al-Moundhir a dit : tous les musulmans se sont unanimes sur le fait que leur témoignage dans les peines n'est pas accepté («Al-Iqna'», 2/140 ; «Al-Ijma'», 272). L'imam al-Mawrouzi a dit : ils se sont unanimes sur le fait que leur témoignage n'est pas permis dans les peines («Ikhtilaf al-'Oulama'», 1/284). L'imam Ibn Battal a dit : la plupart des savants se sont unanimes sur le fait que leur témoignage n'est pas permis dans les peines et la représailles («Charh Sahih al-Boukhari», 8/21).
L'imam al-Mawardi a dit : ils se sont accordés sur le fait que le témoignage des femmes dans les peines n'est pas accepté, sauf ce qui est rapporté de 'Ata et de Hammad ibn Abi Soulayman : que le témoignage des femmes dans les peines est accepté comme celui dans les biens ; et c'est faux, d'après la parole d'Allah Très-Haut :
«Et prenez comme témoins deux témoins équitables parmi vous»
Sourate At-Talaq, 2
Et parce que les peines d'Allah Très-Haut tombent par les doutes : le témoignage y est donc plus rigoureux que le témoignage dans ce qui ne tombe pas par les doutes ; de même, le zina étant plus grave que le vol, car il se propage à deux personnes et fait perdre l'attribution de filiation au père, le témoignage y est plus rigoureux que dans ce qui l'entoure («Al-Hawi al-Kabir», 17/7). L'imam Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que le témoignage des femmes n'est pas accepté dans les peines et la représailles («Al-Ifsah», 2/412).
L'imam Ibn Rouchd a dit : quant à l'examen du nombre et du sexe : les musulmans se sont accordés sur le fait que le zina ne s'établit pas à moins de quatre témoins équitables de sexe masculin... ils ont divergé sur l'acceptation des femmes dans les peines ; l'avis de la majorité est que le témoignage des femmes n'est pas accepté dans les peines, ni avec un homme ni seules ; et les zahirites ont dit : elles sont acceptées si un homme est avec elles et si les femmes sont plus d'une, dans tout (le domaine), sur l'apparent du verset («Bidayat al-Moujtahid», 2/348).
L'imam Ibn Qoudama a dit : il faut qu'ils soient tous des hommes, et le témoignage des femmes n'y est pas accepté en aucune façon ; nous ne connaissons pas de désaccord là-dessus, sauf ce qui est rapporté de 'Ata et de Hammad : trois hommes et deux femmes y seraient acceptés, et c'est une singularité sur laquelle on ne s'appuie pas ; car le mot «quatre» est le nom du nombre des hommes et requiert qu'on s'en contente exclusivement. Et aucun désaccord sur le fait que quatre dont une partie serait des femmes ne suffisent pas, alors que moins de cinq suffiraient, contrairement au texte ; parce que leur témoignage comporte un doute, l'égarement pouvant s'y glisser :
«afin que si l'une des deux tombe dans l'erreur, l'autre la rappelle»
Sourate Al-Baqara, 282
Et les peines tombent par les doutes («Al-Moughni», 9/64, 65). Le hafiz Ibn Hajar (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : leur accord sur l'interdiction du témoignage des femmes dans les peines et la représailles a pour cause la parole d'Allah Très-Haut :
«puis qu'ils n'ont pas produit quatre témoins»
Sourate An-Nour, 4
(«Fath al-Bari», 5/266).
Les gens de science se sont unanimes sur le fait que le témoignage d'un homme et de deux femmes est accepté dans les dettes et les biens, d'après la parole d'Allah Très-Haut :
«Et faites comparaître deux témoins équitables d'entre vous ; s'il n'y en a pas deux, alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins»
Sourate Al-Baqara, 282
Ce propos est mentionné dans le contexte des transactions de dette à terme, c'est pourquoi il y est accepté. De même, le témoignage dans le vol est accepté en ce qui concerne le bien par un homme et deux femmes, et n'est accepté en ce qui concerne la coupure que par deux hommes : si un homme et deux femmes témoignent d'un vol, le bien s'établit sans la coupure.
L'imam Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont unanimes sur le fait que le témoignage des femmes est permis avec les hommes dans la dette et les biens («Al-Ijma'», 271). L'imam al-Kasani a dit : quant au témoignage sur les biens, la masculinité n'y est pas une condition et la féminité n'y est pas un empêchement, par unanimité ; le témoignage des femmes y est donc accepté avec les hommes, d'après la parole d'Allah (que Sa grâce soit exaltée) dans le chapitre du prêt à terme : [le verset cité ci-dessus] («Bada'i' as-Sana'i'», 6/279).
L'imam Ibn Rouchd a dit : ils se sont accordés sur le fait que les biens s'établissent par un témoin équitable de sexe masculin et deux femmes, d'après la parole d'Allah Très-Haut : «alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins» («Bidayat al-Moujtahid», 2/348). L'imam Ibn Qoudama a dit : aucun désaccord sur le fait que le bien s'établit par le témoignage des femmes avec les hommes ; Allah Très-Haut l'a explicité dans Son Livre dans le verset de la dette, depuis «Ô vous qui croyez, lorsque vous contractez une dette à terme» jusqu'à Sa parole : «alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins», et les gens de science se sont unanimes sur cette position («Al-Moughni», 10/158).
L'imam Ibn al-Qayyim a dit : les musulmans se sont accordés sur le fait qu'un homme et deux femmes sont acceptés dans les biens, ainsi que dans ce qui s'y rattache : la vente, le terme de paiement, l'option d'annulation, le gage, le testament au profit d'une personne désignée, son don, la dotation pieuse en sa faveur, la garantie du bien et sa destruction, la revendication de servitude d'une personne à filiation inconnue, la fixation du mahr et la fixation de la compensation du divorce par échange (khoul') : un homme et deux femmes sont acceptés dans tout cela («I'lam al-Mouwaqqi'in», 1/92). L'imam Ibn Mouflih a dit : aucun désaccord sur le fait que le bien s'établit par le témoignage des femmes avec les hommes, par le texte («Al-Moubdi'», 10/258).
Les juristes se sont accordés sur le fait que le témoignage des femmes est accepté dans ce à quoi les hommes n'ont pas accès : l'accouchement, les règles, la virginité, les défauts des femmes et ce que les hommes ne voient généralement pas ; plusieurs savants ont rapporté l'unanimité là-dessus. L'imam ach-Chafi'i a dit : l'accouchement et les défauts des femmes font partie de ce pour quoi je ne connais aucun dissentiment : le témoignage des femmes y est permis sans homme avec elles («Al-Oumm», 7/87).
Al-Mawardi, après avoir cité les paroles d'ach-Chafi'i, a dit : quant à l'accouchement, aucun désaccord entre les juristes : le témoignage des femmes seules y est permis ; ils n'ont divergé que sur la cause de la permission : pour ach-Chafi'i, c'est ce à quoi les hommes n'assistent pas, et pour Abou Hanifa, ce que seules les femmes pratiquent. Quant au témoignage sur ce qui, des conditions de leurs corps, est autre que cela, il se divise en trois catégories :
L'imam Ibn Battal a dit : ils se sont accordés sur le fait que leur témoignage est permis seules dans les règles, l'accouchement, les saignements du premier rapport (istihlal), les défauts des femmes et ce que les hommes ne voient pas de leurs intimités par nécessité («Charh Sahih al-Boukhari», 8/21). L'imam Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que leur témoignage est accepté dans ce que les hommes ne voient pas : l'accouchement, l'allaitement, la virginité, les défauts des femmes et ce qui échappe généralement aux hommes.
Ils ont ensuite divergé sur le nombre à considérer parmi elles : Abou Hanifa et Ahmad ont dit : le témoignage d'une seule femme équitable y est accepté. Malik a dit : on n'accepte pas moins d'un témoin équitable et de deux femmes de moyenne équité. Et il y a d'Ahmad une tradition semblable. Ach-Chafi'i a dit : on n'accepte pas moins de quatre femmes équitables («Al-Ifsah», 2/412). L'imam Ibn Rouchd a dit : quant au témoignage des femmes seules, j'entends les femmes à l'exclusion des hommes : il est accepté selon la majorité dans les droits des corps auxquels les hommes n'ont généralement pas accès, comme l'accouchement, l'istihlal et les défauts des femmes ; et il n'y a de désaccord sur rien de cela à l'exception de l'allaitement («Bidayat al-Moujtahid», 2/348). L'imam Ibn Qoudama a dit : nous ne connaissons pas de désaccord parmi les gens de science sur l'acceptation du témoignage des femmes seules en général («Al-Moughni», 10/161).
Les juristes se sont accordés sur l'établissement de l'allaitement par le témoignage ; ils ont divergé sur le nombre exigé dans ce témoignage, sur la question de savoir si les hommes y ont une place ou non, et si le témoignage des femmes seules y est accepté ou non.
Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes seules n'est pas accepté dans l'allaitement sans qu'un homme soit avec elles ; une seule femme n'est donc pas acceptée dans le témoignage sur l'allaitement, qu'elle soit étrangère ou mère de l'un des deux époux, sans distinction par sa parole ; la présence avec elle suffit jusqu'à ce que deux hommes ou un homme et deux femmes équitables témoignent ; on n'accepte pas moins sur l'allaitement, ni le témoignage des femmes seules ; car l'allaitement fait partie de ce que les hommes voient : le parent par interdiction regarde le sein, et son témoignage y est accepté ; et l'interdiction qui s'obtient par l'allaitement du sein s'obtient aussi par le lait de la cruche louée, ce que les hommes voient : le témoignage des femmes seules n'y est donc pas accepté.
Notre preuve est le hadith de 'Omar (qu'Allah l'agrée) :
N'est accepté dans l'allaitement que le témoignage de deux hommes, ou d'un homme et de deux femmesParole rapportée de 'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée)
Cela eut lieu en présence de Compagnons et aucune désapprobation n'apparut de la part de quiconque : cela constitue donc une unanimité ; et parce que c'est un chapitre que les hommes voient : le témoignage des femmes seules n'y est pas accepté comme dans les biens ; l'allaitement fait partie de ce que les hommes voient : le sein de l'esclave, car l'étranger peut le regarder ; le sein de la femme libre, car ses proches peuvent le regarder ; il est donc établi que cela est un témoignage sur ce que les hommes voient, et le témoignage des femmes seules n'y est pas accepté ; car l'acceptation de leur témoignage seules dans les principes de la Loi est due à la nécessité, qui est l'impossibilité pour les hommes d'accéder à ce dont on témoigne ; dès que l'accès est possible en général, la nécessité n'est plus réalisée.
Lorsqu'ils témoignent ainsi, on distingue : si c'était avant la consommation du mariage, la femme n'a pas de mahr ; si c'était après, elle a le moins entre le mahr fixé et le mahr de la pareille ; et elle n'a, pendant la période de viduité ('idda), ni pension ni logement.
Si une seule femme témoigne de l'allaitement, il est préférable pour l'époux de la répudier, d'après le hadith de 'Ouqba ibn al-Harith :
J'ai épousé une femme, puis une femme noire vint à nous et dit : «Je vous ai allaités tous les deux.» J'allai trouver le Prophète et dis : «J'ai épousé la fille d'un tel, puis une femme noire vint à nous et me dit : je vous ai allaités tous les deux, et elle est menteuse.» Il se détourna de moi. Je revins par devant lui et dis : «Elle est menteuse.» Il dit : «Comment cela, alors qu'elle prétend vous avoir allaités tous les deux ? Délaisse-la.»Rapporté par al-Boukhari (4816)
Dans une version d'an-Nassa'i : «Comment cela, alors qu'elle prétend vous avoir allaités tous les deux ? Laisse-la aller.» Le Prophète ne l'a ordonné que par voie de précaution (tanzouh) : vois-tu qu'il s'est détourné de lui une première et une deuxième fois ? Si la séparation avait été obligatoire, il ne se serait pas détourné, et il lui aurait ordonné de se séparer dès sa première question ; puisqu'il ne le fit pas, cela indique qu'il voulait par là la précaution.
Il est rapporté qu'un homme avait épousé une femme lorsqu'une femme vint prétendre les avoir allaités tous les deux ; l'homme interrogea 'Ali (qu'Allah l'agrée), qui dit : «Elle est ton épouse : personne ne t'en interdit ; si tu prends la précaution, c'est mieux.» Il interrogea Ibn 'Abbas (qu'Allah l'agrée), qui lui dit la même chose ; car il est possible qu'elle soit véridique dans son témoignage, et la précaution est donc la séparation.
S'il la répudie, il est préférable qu'il lui donne la moitié du mahr si c'était avant la consommation, car le mariage peut être valide si elle ment dans son témoignage ; et il est préférable pour elle de ne rien en prendre, car le mariage peut être nul si elle est véridique. Si c'était après la consommation, il est préférable pour l'époux de lui donner la totalité du mahr, de la pension et du logement, car le mariage peut être valide ; et il est préférable pour elle de prendre le moins entre le mahr de la pareille et le mahr fixé et de ne pas prendre la pension ni le logement, à cause de la possibilité de nullité ; s'il ne la répudie pas, il est dans une large latitude pour rester avec elle, car le mariage demeure valable dans son jugement.
Il en va de même si deux femmes témoignent, ou un homme et une femme, ou deux hommes non équitables, ou un homme et deux femmes non équitables, pour ce que nous avons dit.
Lorsque deux hommes équitables ou un homme et deux femmes témoignent et que la séparation a lieu : si c'était avant la consommation, elle n'a rien, car il s'avère que le mariage était nul ; si c'était après, le moins entre le mahr fixé et le mahr de la pareille lui est obligatoire, et la pension ni le logement ne sont dus dans les autres mariages nuls («Al-Mabsout», 5/137 ; «Bada'i' as-Sana'i'», 4/14, 15 ; «Al-Jawhara an-Nayyira», 4/386, 388 ; «Al-Loubab», 2/69).
Les malikites soutiennent que l'allaitement s'établit entre les deux époux par le témoignage de deux hommes équitables, sans désaccord ; il s'établit aussi par celui d'un homme et d'une femme si cela s'est répandu (fachi) avant le contrat par leur propos ; et par celui de deux femmes si cela s'est répandu avant le contrat, selon l'avis le plus connu (mashhour), l'avis d'Ibn al-Qasim. Sahnoun, Moutarrif et Ibn al-Majichoun ont dit : l'allaitement s'établit par le témoignage des deux femmes sans qu'il se soit répandu, si elles sont équitables, qu'il s'agisse de leurs mères de lait ou d'étrangères ; car c'est une affaire que généralement seules les femmes voient. Si cela ne s'était pas répandu avant le contrat, il ne s'établit pas : la condition de diffusion est une restriction dans les deux cas ; quant à l'homme avec les deux femmes, la diffusion n'y est pas requise. On hésite sur la question de savoir si l'équité de l'homme et de la femme, et celle des deux femmes, est exigée avec la diffusion ou non ; l'avis le plus juste est que l'équité n'est pas exigée avec la diffusion.
L'allaitement s'établit entre les époux par le témoignage de deux hommes équitables, qu'il se soit répandu ou non, et ne s'établit pas par celui d'une seule femme, même répandu avant le contrat et même équitable. La précaution est recommandée dans tout témoignage qui n'entraîne pas la séparation : qu'il s'agisse du témoignage d'une seule femme, mère de l'un des deux ou étrangère, du témoignage d'un seul homme, même équitable, ou du témoignage de deux femmes sans diffusion avant le contrat ; la précaution consiste à ne pas l'épouser si elle n'est pas son épouse, ou à la répudier si elle l'est («Al-Moudawwana al-Koubra», 5/211, 212 ; «At-Taj wa al-Iklil», 3/227, 228 ; «Charh Moukhtasar Khalil», 4/182 ; «Ach-Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi», 3/475, 476 ; «Tahrir al-Moukhtasar», 3/399, 400).
Il est dit dans «Al-Moudawwana al-Koubra», au sujet du témoignage sur l'allaitement : (le rapporteur dit) : que penses-tu d'une femme qui a témoigné qu'elle a allaité un homme et son épouse : les sépare-t-on selon l'avis de Malik ou non ? (Il répondit) : Malik a dit : on dit à l'époux : «Prends tes précautions d'avec elle» ; si tu te fies à son camp, je ne vois pas qu'il reste avec elle ; et le juge ne les sépare pas par son témoignage, même si elle est équitable. (Le rapporteur dit) : que penses-tu de deux femmes qui ont témoigné de l'allaitement d'un homme et de son épouse ? Malik a dit : oui, on les sépare si cela s'est répandu et s'est su de leur propos avant ce moment. (Le rapporteur dit) : et si cela ne s'était pas répandu de leur propos ? Malik a dit : je ne vois pas que leur propos soit accepté s'il ne s'était pas répandu de leur bouche avant leur mariage auprès des proches et des voisins. (Le rapporteur dit) : et si les deux femmes qui ont témoigné de l'allaitement sont la mère de l'époux et la mère de l'épouse ? Il répondit : leur propos n'est accepté que si cela s'est su et répandu avant le mariage. (Le rapporteur dit) : ces femmes et les étrangères sont-elles égales selon Malik ? Il répondit : oui, selon moi. (Le rapporteur dit) : et si une seule femme témoigne les avoir tous deux allaités, l'époux et l'épouse, et que cela s'est su de son propos avant le mariage ? Il répondit : le juge ne les sépare pas selon moi ; la séparation n'a lieu qu'avec les deux femmes, car lorsqu'elles furent deux, le témoignage s'est complété ; quant à la femme seule, on ne sépare pas par son témoignage, mais on dit à l'époux : «Prends tes précautions d'avec elle, entre toi et ton Créateur.» (Le rapporteur dit) : et si un homme demande en mariage une femme et qu'une femme dit : «Je vous ai allaités tous les deux» : lui interdit-on cette femme selon Malik, et s'il l'épouse, les sépare-t-on ? Malik a dit : on l'en prévient par voie de précaution, non par voie d'interdiction ; s'il l'épouse, le juge ne les sépare pas («Al-Moudawwana al-Koubra», 5/211, 212).
Les chafi'ites soutiennent que l'allaitement s'établit par le témoignage de deux hommes, ou d'un homme et de deux femmes, car tout ce où le témoignage des femmes seules est accepté, celui des hommes y est accepté ; et par quatre femmes, car les femmes sont celles qui y ont généralement accès, comme l'accouchement ; il ne s'établit pas à moins de quatre femmes, car chaque paire de femmes équivaut à un homme. La place de l'acceptation du témoignage des femmes est lorsque le litige porte sur la succion au sein ; quant à la boisson ou au lait de la cruche louée, le témoignage des femmes en état de purification rituelle n'y est pas accepté, car elles n'y ont pas d'accès exclusif ; mais elles sont acceptées pour dire que le lait de la cruche est le lait d'une telle, car les hommes ne voient généralement pas la traite.
L'aveu de l'allaitement requiert deux hommes et ne s'établit pas autrement, car les hommes y ont généralement accès. Le témoignage de la nourrice est accepté avec d'autres si elle ne réclame pas de salaire pour son allaitement, ne mentionne pas son acte et témoigne simplement qu'il existe entre eux une interdiction par allaitement, car elle ne tire pas de ce témoignage de profit et n'en écarte pas de préjudice ; de même si elle mentionne son acte en disant : «Je l'ai allaité» : elle est acceptée ; contrairement au cas où elle réclame le salaire : elle n'est alors pas acceptée, car elle est suspecte.
L'avis le plus juste est que, dans le témoignage de l'allaitement, il ne suffit pas de dire : «entre eux une interdiction par allaitement» ; il faut en plus mentionner le moment de la succion : avant deux ans pour le nourrisson, et après neuf ans pour la nourrice ; et mentionner le nombre : cinq tétées ; et dire «séparées» (moutafarriqat), car la plupart des gens ignorent que le passage d'un sein à un autre, ou l'arrêt du nourrisson pour jouer et respirer et son retour, compte pour une seule tétée. Il faut aussi mentionner, dans chaque tétée, que le lait est parvenu dans son intérieur. Il existe un avis contraire : que «une interdiction par allaitement» suffit entre eux.
Si le niçab du témoignage ne se complète pas, comme lorsqu'une, deux ou trois femmes témoignent de l'allaitement, il est recommandé à l'époux de la répudier, et il lui est déconseillé de rester avec elle («Rawdat at-Talibin», 6/39, 40 ; «An-Najm al-Wahhaj», 8/220, 221 ; «Moughni al-Mouhtaj», 5/146, 147 ; «Kanz ar-Raghibin», 4/170, 171 ; «Touhfat al-Mouhtaj», 10/139, 140 ; «Nihayat al-Mouhtaj», 7/214, 215 ; «Ad-Dibaj», 3/611).
Les hanbalites soutiennent que l'allaitement s'établit par le témoignage d'une seule femme acceptable sur son propre acte, en témoignant qu'elle l'a allaité cinq fois en deux ans ; ou le témoignage d'une femme acceptable sur l'acte d'une autre, en témoignant qu'une telle l'a allaité cinq fois en deux ans ; ou si un seul homme en témoigne : l'allaitement s'établit, et aucun serment n'est requis ni de la personne au bénéfice du témoignage, ni de la femme qui témoigne, d'après le hadith de 'Ouqba ibn al-Harith cité plus haut (al-Boukhari, 4816), et dans la version d'an-Nassa'i : «Laisse-la aller» ; et cela indique qu'une seule femme suffit. Az-Zouhri a dit : on a séparé des époux du temps de 'Othman par le témoignage d'une seule femme. Al-Awza'i a dit : 'Othman a séparé quatre hommes de leurs épouses par le témoignage d'une seule femme sur l'allaitement. Ach-Cha'bi a dit : les juges séparaient l'homme et l'épouse par le témoignage d'une seule femme sur l'allaitement. C'est parce que c'est un témoignage sur une intimité où le témoignage des femmes seules est accepté comme dans l'accouchement ; et c'est un sens où la parole des femmes seules est acceptée : le témoignage de la nourrice, de la femme qui s'attache à la cause d'Allah et d'autres, tous à égalité ; la femme non acceptable n'est pas acceptée.
Il y a d'Ahmad une autre version : seuls le témoignage de deux femmes est accepté, car les hommes sont plus à même que les femmes, et seuls le témoignage de deux hommes est accepté : les femmes le sont donc à plus forte raison. Et il y a d'Ahmad une troisième version : le témoignage d'une seule femme est accepté et elle est soumise au serment avec son témoignage ; c'est l'avis d'Ibn 'Abbas et d'Ishaq ; car Ibn 'Abbas a dit au sujet d'une femme prétendant avoir allaité un homme et sa famille : «Si elle est acceptable, on la fait prêter serment et il se sépare de son épouse ; si elle est menteuse, l'année ne s'écoulera pas avant que ses deux seins ne blanchissent», c'est-à-dire qu'elle y sera atteinte de vitiligo en punition de son mensonge ; et aucune analogie ne l'exige et aucun avis ne le déduit : il ne peut être dit que par transmission (tawqif).
Le témoignage de la nourrice sur son propre acte y est accepté, pour ce que nous avons mentionné du hadith de 'Ouqba : l'esclave noire dit «je vous ai allaités tous les deux» et le Prophète accepta son témoignage ; car c'est un acte qui ne lui procure aucun profit recherché et n'écarte d'elle aucun préjudice : son témoignage fut accepté comme celui des autres sur l'acte d'autrui. Le témoignage sur l'allaitement n'est accepté qu'explicité : si elle dit «j'atteste que celui-ci est le fils de celle-ci par allaitement», cela n'est pas accepté, car l'allaitement interdit varie selon les gens : les uns l'établissent par peu de tétées, les autres après deux ans ; le témoin doit donc expliquer sa manière pour que le juge tranche selon son ijtihad.
Le témoin doit témoigner que celui-ci a sucklé du sein de celle-ci cinq tétées séparées où le lait est parvenu dans son intérieur, en l'espace de deux ans. Si l'on dit : le passage du lait dans son intérieur ne peut être constaté par la vue, comment le témoignage est-il permis ? Nous répondons : lorsque l'on sait que cette femme a du lait et que le témoin voit le petit happer son sein et bouger la bouche en suçant et le gosier en avalant, une présomption proche de la certitude naît que le lait est parvenu dans son intérieur ; et ce que l'on ne peut constater par la vue se suffit de son apparence, comme le témoignage sur la propriété, l'existence d'une dette, ou le témoignage sur la filiation par large diffusion (istifada).
Si le témoin dit : «il a passé sa tête sous ses vêtements et happé son sein», cela n'est pas accepté, car il peut passer sa tête sans prendre le sein, ou prendre le sein sans sucer : il faut mentionner ce qui l'indique. Et s'il dit : «j'atteste que celle-ci l'a allaité», l'apparent est que cela suffit pour l'établissement de l'origine de l'allaitement, car la femme qui dit «je vous ai allaités tous les deux» s'en est suffi par sa parole («Al-Moughni», 8/153, 154 ; «Charh az-Zarkachi», 2/557 ; «Kachchaf al-Qina'», 5/535 ; «Matalib ouli an-Nouha», 5/612).
L'imam Ibn Rouchd a dit : quant au témoignage sur l'allaitement : des gens ont dit qu'il n'y est accepté que par le témoignage de deux femmes ; des gens ont dit qu'il n'y est accepté que par quatre, et ach-Chafi'i et 'Ata l'ont dit ; des gens ont dit que le témoignage d'une seule femme y est accepté. Parmi ceux qui disent que deux femmes y sont acceptées, les uns ont exigé que leur propos se fût répandu avant le témoignage : c'est le madhhab de Malik et d'Ibn al-Qasim ; les autres ne l'ont pas exigé : c'est l'avis de Moutarrif et d'Ibn al-Majichoun. Parmi ceux qui ont permis aussi le témoignage d'une seule femme, les autres ne l'ont pas exigé : c'est le madhhab d'Abou Hanifa (il est déjà indiqué que chez lui le témoignage d'une seule femme n'établit pas) ; d'autres l'ont exigé : c'est une tradition de Malik, et il est rapporté de lui que le témoignage de moins de deux n'y est pas permis.
La cause de leur désaccord est la suivante : entre quatre et deux, leur divergence porte sur le témoignage des femmes : chaque équivalent d'homme est-il deux femmes dans ce où l'homme ne peut témoigner, ou deux femmes y suffisent-elles ? Quant à leur divergence sur l'acceptation du témoignage d'une seule femme, c'est la contradiction de la tradition rapportée en la matière avec le principe unanime, à savoir que l'on n'accepte pas des hommes moins de deux, et que le statut des femmes est soit plus faible que celui des hommes, soit égal ; et l'unanimité est établie sur le fait qu'on ne juge pas par un témoignage unique. La tradition en la matière est le hadith de 'Ouqba ibn al-Harith :
«Ô Envoyé d'Allah, j'ai épousé une femme, puis une femme vint et dit : je vous ai allaités tous les deux.» L'Envoyé d'Allah dit : «Comment cela, puisqu'il a été dit ? Délaisse-la.»Cité par Ibn Rouchd dans «Bidayat al-Moujtahid»
Certains ont interprété ce hadith comme une recommandation (nadb) pour le concilier avec les principes, et c'est ce qui ressemble le plus à la vérité ; et c'est une tradition de Malik («Bidayat al-Moujtahid», 2/29, 30).