Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le témoignage (chahada) > Sixièmement : le témoignage dans le mariage et le divorce
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Les juristes ont divergé sur le témoignage dans le mariage et le divorce : le témoignage des femmes avec les hommes y est-il accepté, ou n'y sont acceptés que les hommes seuls ? Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes n'est pas accepté dans les peines et la représailles, et que tout autre droit accepte deux hommes ou un homme et deux femmes, que le droit soit un bien ou autre, comme le mariage, le divorce, le mandat et le testament, d'après la parole d'Allah Très-Haut :
«Et faites comparaître deux témoins équitables d'entre vous ; s'il n'y en a pas deux, alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins»
Sourate Al-Baqara, 282
Allah a fait du témoignage d'un homme et de deux femmes une preuve absolue, car Il les a comptés parmi les témoins ; le témoin absolu est celui dont le témoignage vaut en toute matière, ce qui requiert qu'ils aient un témoignage dans tous les jugements, sauf ce qui a été restreint par une preuve. Il est rapporté de notre maître 'Omar (qu'Allah l'agrée) «qu'il a permis le témoignage des femmes avec les hommes dans le mariage et la séparation», et il n'est pas rapporté qu'un Compagnon l'en ait désapprouvé : il y eut donc unanimité d'eux sur la permission ; et parce que le témoignage d'un homme et de deux femmes pour manifester ce dont on témoigne est comme le témoignage de deux hommes, par le poids prépondérant du côté de la véracité sur le mensonge grâce à l'équité ; non que leur témoignage n'ait pas été érigé en preuve dans ce qui tombe par les doutes à cause du manque et du doute que nous avons mentionnés : ces droits s'établissent par une preuve comportant un doute («Ahkam al-Qur'an», 2/231, 232 ; «Bada'i' as-Sana'i'», 6/279, 280 ; «Al-Ikhtiyar», 2/168 ; «Al-Jawhara an-Nayyira», 6/143).
La majorité des juristes (les malikites et les chafi'ites selon le madhhab) soutient que ce qui n'est pas un bien, n'a pas pour but un bien et que les hommes voient, comme le mariage, le retour (raj'a), le divorce, l'affranchissement, le mandat, le testament, le meurtre intentionnel et les peines, à l'exception de la peine du zina, ne s'établit que par deux témoins hommes, et que le témoignage des femmes n'y est pas accepté, ni seules ni avec les hommes, d'après Sa parole dans le retour :
«Et prenez comme témoins deux témoins équitables parmi vous»
Sourate At-Talaq, 2
Et d'après ce qu'Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée) a rapporté du Prophète :
Il n'y a pas de mariage sans tuteur et deux témoins équitablesRapporté par Ibn Mas'oud (qu'Allah l'agrée)
Il a dit dans le testament :
«lorsque la mort approche de l'un de vous au moment du testament, deux témoins équitables d'entre vous»
Sourate Al-Ma'ida, 106
Explicitant ainsi le témoignage des hommes : le témoignage des femmes n'y est donc pas permis, comme dans le zina. Malik a rapporté de 'Aqil, d'après Ibn Chihab :
La Sunna est passée de l'Envoyé d'Allah : le témoignage des femmes n'est pas permis dans les peines, ni dans le mariage, ni dans le divorceRapporté par Malik dans «Al-Mouwatta'» d'après 'Aqil et Ibn Chihab
Et nous avons comparé à cela tout ce qui n'a pas pour but un bien et que les hommes voient. Et parce que les droits sont de deux sortes : les droits d'Allah Très-Haut et les droits des humains ; lorsqu'une distinction a été établie dans les droits d'Allah entre le plus élevé et le plus bas quant au nombre, le plus élevé étant le zina et le plus bas le vin, il fallut établir une distinction dans les droits des humains entre le plus élevé et le plus bas quant au genre : le plus élevé étant les droits des corps, le plus bas les droits des biens. Et le témoignage des femmes est une preuve par nécessité, érigée en preuve dans les affaires religieuses en l'absence des hommes ; or il n'y a pas de nécessité dans les droits qui ne sont pas des biens, le besoin y étant repoussé par le témoignage des hommes ; voilà pourquoi il n'en fut pas fait preuve dans les peines et la représailles, ni en exclusivité dans ce que les hommes ne voient pas («Al-Moudawwana al-Koubra», 5/44, 45 et 12/139 ; «Charh Sahih al-Boukhari», 8/22 ; «Al-Kafi», 1/469 ; «Al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf», 5/54, 55, n° 1817 ; «Al-Hawi al-Kabir», 17/9 ; «Al-Mouhaddab», 2/333 ; «Al-Bayan», 13/330, 331 ; «Al-Moughni», 10/156, 157 ; «Al-Insaf», 12/79, 80 ; «Manar as-Sabil», 3/512, 513).
Il y a d'Ahmad une version selon laquelle, dans le mariage, le retour et l'affranchissement, le témoignage d'un homme et de deux femmes y est accepté («Al-Moughni», 10/156, 157 ; «Al-Insaf», 12/80).
Les juristes ont divergé sur le jugement par le témoin et le serment, lorsque le détenteur du droit jure avec son témoin et obtient ainsi son droit : est-ce accepté ou non ? La majorité des juristes (les malikites, les chafi'ites et les hanbalites) soutient que tout droit qui s'établit par un témoin et deux femmes s'établit par un témoin et un serment : le détenteur du droit jure avec son témoin et obtient son droit ; s'il refuse et ne veut pas jurer, la personne demandée jure ; si elle jure, ce droit tombe d'elle, et si elle refuse de jurer, le droit s'établit pour son détenteur ; et cela n'a lieu que dans les biens exclusivement : cela ne se produit dans aucune peine, ni dans un mariage, un divorce, un vol ou une fausse revendication (firiya).
La preuve de sa permission est ce qu'Abou Hourayra a rapporté :
Le Prophète a jugé par le serment avec le témoinNarration authentique rapportée par Abou Dawoud (3610), at-Tirmidhi (1343), Ibn Majah (2368) et Ibn Hibban dans son «Sahih» (5073)
Et Jabir (qu'Allah l'agrée) a rapporté que le Prophète a jugé par le serment avec le témoin (narration authentique : at-Tirmidhi, 1344 ; Ibn Majah, 2369). Et Ibn 'Abbas (qu'Allah l'agrée) a dit :
L'Envoyé d'Allah a jugé par le témoin et le sermentNarration authentique rapportée par Ibn Majah (2370)
L'imam Ibn Abd al-Barr, après avoir mentionné un certain nombre de hadiths en la matière, a dit : nous n'avons mentionné dans ce chapitre que les traditions directement rattachées au Prophète ; si nous avions mentionné les chaînes de ceux des Compagnons, des Successeurs et des savants musulmans qui ont jugé ainsi, cela serait long. Parmi ceux des Compagnons dont le jugement par le serment avec le témoin est explicitement rapporté : Abou Bakr, 'Omar, 'Othman, 'Ali, Oubayy ibn Ka'b et Abdallah ibn 'Omar, bien qu'il y ait de la faiblesse dans leurs chaînes ; nous ne les avons pas cités à titre de preuve, car la preuve s'est imposée par la Sunna établie, et la Sunna n'a pas besoin de qui la soutienne : celui qui s'y oppose est jugé par elle. Et il n'est venu d'aucun Compagnon qu'il ait désapprouvé le serment avec le témoin ; le propos affirmatif en est venu d'eux, et la majorité des Successeurs de Médine s'y est tenue : Sa'id ibn al-Moussayyab, Abou Salama ibn Abd ar-Rahman, al-Qasim ibn Muhammad, 'Ourwa, Salim, Abou Bakr ibn Abd ar-Rahman, Oubaydallah ibn Abdallah, Kharidja ibn Zayd, Soulayman ibn Yasar, 'Ali ibn Houssayn, Abou Ja'far Muhammad ibn 'Ali, Abou az-Zinad et 'Omar ibn Abd al-Aziz ; on n'a rapporté de chacun d'eux aucun désaccord, sauf d'Ourwa, dont la position est discutée ; et il en fut discuté aussi au sujet d'Ibn Chihab : Ma'mar a dit : j'ai interrogé az-Zouhri sur le serment avec le témoin et il a dit : «C'est une chose que les gens ont inventée : il faut deux témoins» ; alors qu'il est rapporté de lui que lorsqu'il prit pour la première fois la judicature, il jugea par un témoin et un serment. Voilà l'avis de Malik et de ses compagnons, d'ach-Chafi'i et de ses successeurs, d'Ahmad ibn Hanbal, d'Ishaq ibn Rahawayh, d'Abou Oubayd, d'Abou Thawr, de Dawoud ibn 'Ali et d'un groupe de gens de la tradition ; et ce n'est pas permis à mes yeux de diverger là-dessus, étant donné la large diffusion des traditions du Prophète en ce sens, et les habitants de Médine l'ont pratiqué génération après génération. Malik a dit : on juge par le serment avec le témoin dans tous les pays ; il n'a jamais fondé dans son «Mouwatta'» sur autre chose dans cette question, et aucun désaccord n'a été rapporté de lui ni d'aucun de ses compagnons à Médine, en Égypte et ailleurs sur le jugement par le serment avec le témoin ; les malikites de chaque pays ne connaissent rien d'autre dans leur madhhab, excepté chez nous en Andalousie : Yahya ibn Yahya l'a abandonné, prétendant qu'il n'avait pas vu al-Layth ibn Sa'd statuer en ce sens ; et Yahya a contredit Malik en cela, en opposition avec la Sunna et la pratique dans la demeure de l'Émigration. Malik disait aussi : le dépôt de confiance concernant les esclaves n'est jugé que Médine uniquement, ou contre celui sur qui cela a été stipulé, et il juge par le serment avec un seul témoin dans chaque pays. Ach-Chafi'i a dédié à cela un livre où il a explicité la preuve contre ceux qui l'ont rejeté, et ses compagnons ont fait davantage. Abou Hanifa et ses compagnons, ath-Thawri et al-Awza'i ont dit : on ne juge pas par le serment avec un seul témoin ; c'est l'avis de 'Ata, d'al-Hakam ibn 'Outayba et d'un groupe ; 'Ata a prétendu que le premier à juger ainsi fut Abd al-Malik ibn Marwan, et c'est une erreur : une conjecture qui ne dispense rien de la vérité ; et celui qui nie et ignore n'est pas comme celui qui établit et sait : nous avons mentionné ceux des Compagnons et des Successeurs que nous avons nommés, et nul parmi eux n'abandonnerait sa science pour Abd al-Malik ibn Marwan («At-Tamhid», 2/153, 154 ; «Al-Istidhkar», 7/111 ; voir «Al-Mouwatta'», 2/721, 722 ; «Charh Sahih al-Boukhari», 8/59, 60 ; «Al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf», 5/44, 45 ; «Al-Hawi al-Kabir», 17/68, 70 ; «Al-Bayan», 13/338, 339).
Ibn Qoudama a dit : la plupart des gens de science voient que le bien s'établit pour le revendicateur par un témoin et un serment ; cela est rapporté d'Abou Bakr, d''Omar, d''Othman et d''Ali (qu'Allah soit satisfait d'eux) ; c'est l'avis des Sept Juristes, d''Omar ibn Abd al-Aziz, d'al-Hasan, de Chourayh, d'Iyas, d'Abdallah ibn 'Outba, d'Abou Salama ibn Abd ar-Rahman, de Yahya ibn Ya'mour, de Rabi'a, de Malik, d'Ibn Abi Layla, d'Abou az-Zinad et d'ach-Chafi'i. Ach-Cha'bi, an-Nakha'i, les gens de l'opinion et al-Awza'i ont dit : on ne juge pas par un témoin et un serment. Muhammad ibn al-Hasan a dit : «Quiconque juge par le témoin et le serment, j'annule son jugement», car Allah Très-Haut a dit : [le verset des deux témoins cité ci-dessus] ; celui qui ajoute à cela ajoute au texte, et l'ajout au texte est une abrogation ; et parce que le Prophète a dit : «La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie» : il a donc restreint le serment au camp du défendeur, comme il a restreint la preuve au camp du demandeur.
Notre argument : ce que Souhayl a rapporté de son père, d'après Abou Hourayra : «L'Envoyé d'Allah a jugé par le serment avec un seul témoin» : Sa'id ibn Mansour l'a rapporté dans son «Sunan», ainsi que les imams des Sunan et des Masanid ; at-Tirmidhi a dit : «hadith hassan gharib» ; dans ce chapitre, il y a aussi des traditions de 'Ali, d'Ibn 'Abbas, de Jabir et de Masrouq ; an-Nassa'i a dit : «la chaîne du hadith d'Ibn 'Abbas sur le serment avec le témoin est une bonne chaîne».
Et le serment est légiféré en faveur de celui dont la véracité apparaît et dont le camp est fort : c'est pourquoi il fut légiféré en faveur du détenteur du bien en raison de la force de son camp, et en faveur de celui qui nie en raison de la force de son camp, le principe étant la liberté de sa responsabilité ; le revendicateur, ici, a vu sa véracité apparaître : le serment doit donc être légiféré en sa faveur ; et ils n'ont aucune preuve dans le verset, car elle a indiqué la législation des deux témoins et du témoin avec deux femmes, ce qui ne fait pas l'objet de dispute ; leur dire que l'ajout au texte est une abrogation est incorrect : l'abrogation est le retrait et la suppression, alors que l'ajout à une chose en est une consolidation, non un retrait ; le jugement par le témoin et le serment n'empêche pas le jugement par deux témoins et ne le supprime pas ; et si l'ajout était rattaché à ce sur quoi il porte, il ne le supprimerait pas et ne serait pas une abrogation, de même lorsqu'il en est séparé ; et le verset est relatif à la consignation par écrit et non à la mise en œuvre, c'est pourquoi il dit : «afin que si l'une des deux tombe dans l'erreur, l'autre la rappelle», le litige portant sur la mise en œuvre ; et leur hadith est faible, et il ne sert pas à restreindre : le serment est en effet légiféré en faveur du dépositaire qui revendique la restitution du dépôt et sa perte, en faveur des dépositaires fiduciaires lorsque leur faute apparaît, en faveur de l'imprécateur, dans la qasama ; et il est légiféré en faveur du vendeur et de l'acheteur lorsqu'ils divergent sur le prix alors que la marchandise est toujours là. Le propos de Muhammad (annulant le jugement de celui qui juge par le témoin et le serment) implique l'annulation du jugement de l'Envoyé d'Allah et des califes qui jugèrent ainsi ; or Allah Très-Haut a dit :
«Non, par ton Seigneur ! Ils ne seront pas croyants tant qu'ils ne t'auront pas demandé de juger de leurs disputes, puis qu'ils n'auront éprouvé nulle gêne pour ce que tu auras décidé, et qu'ils se soumettront pleinement»
Sourate An-Nisa, 65
Et le jugement par ce qu'a jugé Muhammad ibn Abdallah est plus approprié que le jugement de Muhammad ibn al-Hasan qui le contredit («Al-Moughni», 10/158, 159).
Chapitre : le cadi a dit : il est permis de jurer sur ce sur quoi le témoignage n'est pas admis, comme trouver de sa propre main une dette qu'on a sur un homme, tout en sachant qu'il n'écrit que la vérité et qu'il n'en a pas fait mention ; ou trouver dans les écrits de son père, de sa propre main, une dette sur un homme, en connaissant de son père la fidélité et qu'il n'écrit que la vérité : il lui est alors permis de jurer mais pas de témoigner ; et si une personne digne de confiance lui a informé du droit de son père et que cela s'est apaisé dans son cœur, il lui est permis de jurer mais pas de témoigner ; et ach-Chafi'i a dit de même. La différence entre le serment et le témoignage tient à deux points : le premier est que le témoignage est pour autrui : il est possible que celui qui possède le témoignage ait falsifié dans son écrit, ce qui n'est pas possible dans ce sur quoi l'on jure, car le droit n'appartient qu'à celui qui jure et personne ne falsifie contre soi ; le second est que ce que l'homme écrit de ses droits est abondant et qu'il en oublie une partie, contrairement au témoignage.
Chapitre : tout lieu où le témoin et le serment sont acceptés ne fait aucune différence selon que le revendicateur soit musulman ou mécréant, équitable ou pécheur, homme ou femme ; Ahmad l'a explicité, car celui en faveur de qui le serment est légiféré ne change pas de statut selon ces attributs, comme celui qui nie en l'absence de preuve.
Chapitre : Ahmad a dit : «la Sunna est passée de juger par le serment avec un seul témoin ; si le revendicateur refuse de jurer, la personne demandée est soumise au serment» ; c'est l'avis de Malik et d'ach-Chafi'i ; et il est rapporté d'Ahmad également : si la personne demandée refuse de jurer, le droit s'établit contre elle («Al-Moughni», 10/158, 159). Ibn al-Qayyim a dit : le jugement par le témoin et le serment est le madhhab de tous les juristes du hadith et de tous les juristes des grandes villes, à l'exception d'Abou Hanifa et de ses compagnons («At-Tourouq al-Hikamiyya», p. 113).
Les hanafites soutiennent qu'on ne juge pas par le témoin et le serment et qu'il faut deux témoins, ou un témoin et deux femmes, d'après la parole d'Allah Très-Haut : «Et faites comparaître deux témoins équitables d'entre vous ; s'il n'y en a pas deux, alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins» ; ce qui requiert l'invalidité du jugement par le témoin et le serment ; car Sa parole «faites comparaître» englobe le témoignage sur les contrats de prêt à terme par lesquels s'ouvre le discours du verset, et leur présentation devant le juge, et il incombe au juge de s'en saisir, le propos pouvant porter sur les deux situations ; or le but du témoignage sur le contrat est son établissement en cas de contestation : il englobe donc nécessairement le témoignage des deux témoins, ou de l'homme et des deux femmes, sur le contrat devant le juge, et l'obligation de juger par cela ; étant ainsi, l'apparent du propos requiert l'obligation, car c'est un impératif, et les ordres d'Allah sont sur le caractère obligatoire : Allah a donc obligé le juge à juger par le nombre mentionné, comme Sa parole : «fouettez-les de quatre-vingts coups de fouet» (Sourate An-Nour, 4) et Sa parole : «fouettez chacun d'eux de cent coups de fouet» (Sourate An-Nour, 2) ; et il n'est pas permis de se limiter à moins que le nombre mentionné ; de même le nombre mentionné pour le témoignage : il n'est pas permis de s'y limiter à moins, et permettre moins que cela est contraire au Livre, comme si le permissionnaire permettait que la peine de l'accusation soit soixante-dix ou la peine du zina quatre-vingt-dix : il serait contraire au verset.
Et le verset a en outre organisé deux choses dans l'affaire des témoins : le nombre, et la qualité, à savoir qu'ils soient libres et acceptables, d'après Sa parole : «d'entre vos hommes» et Sa parole : «d'entre ceux que vous approuvez comme témoins» ; lorsque l'abandon de la qualité exigée et la limitation à moins ne sont pas permis, l'abandon du nombre ne l'est pas non plus : le verset requiert l'accomplissement des deux obligations dans l'application de son jugement : le nombre, l'équité et l'approbation ; l'abandon de l'un d'eux n'est donc pas permis ; et le nombre est plus digne de considération que l'équité et l'approbation, car le nombre est connu avec certitude tandis que l'équité n'est établie que par voie d'apparence, non par voie de réalité : lorsque l'abandon de l'équité exigée n'est pas permis par voie d'apparence, l'abandon du nombre connu par voie de réalité et de certitude ne l'est pas davantage.
Et Allah, voulant la précaution dans la permission du témoignage des femmes, a requis le témoignage de deux femmes et dit : «afin que si l'une des deux tombe dans l'erreur, l'autre la rappelle» puis : «Voilà ce qui est plus équitable auprès d'Allah, plus droit pour le témoignage et plus proche pour que vous ne doutiez pas» (Sourate Al-Baqara, 282), écartant par là les causes de l'accusation, du doute et de l'oubli ; et cela contient ce qui nie l'acceptation du serment du revendicateur et le jugement en sa faveur par un seul témoin, étant donné qu'il y a jugement par autre que ce qui a été ordonné de précaution, de manifestation et de négation de soupçon et de doute ; or l'acceptation de son serment comporte le plus grand soupçon et doute et la plus grande accusation : cela est contraire au sens du verset.
Indique aussi l'invalidité du témoin avec le serment Sa parole : «d'entre ceux que vous approuvez comme témoins» ; or nous savons que le témoin seul n'est pas accepté ni visé par le verset ; le serment du revendicateur ne peut porter le péché du témoin, ni être une approbation dans ce qu'il revendique pour lui-même : le jugement par un seul témoin et son serment est donc contraire au verset sous ces angles, et supprime le but visé dans l'affaire des témoignages de précaution et de garantie sur ce qu'Allah a explicité dans ce verset. Indique aussi cela la parole du Prophète : «La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie» : une distinction fut établie entre le serment et la preuve ; il n'est donc pas permis que le serment soit une preuve ; car si le serment pouvait être nommé preuve, ce serait comme la parole de celui qui dirait : «la preuve au demandeur, et la preuve au défendeur» ; Sa parole «preuve» est un nom de genre englobant ce qui est sous lui : il n'est pas de preuve sinon celle qui est au demandeur ; le serment ne peut donc être sur lui ; et la preuve est un mot global pouvant porter des sens différents, et ils se sont accordés que les deux témoins, ou le témoin et les deux femmes, sont visés par ce rapport, et que le nom les désigne : cela revient à Sa parole : «deux témoins, ou un témoin et deux femmes, au demandeur» ; il n'est donc pas permis de se limiter à moins qu'eux («Ahkam al-Qur'an», 2/247, 249 ; «Moukhtasar Ikhtilaf al-'Oulama'», 3/343 ; «Bada'i' as-Sana'i'», 6/225).
L'imam Ibn Rouchd a dit : quant au jugement par le serment avec le témoin, ils ont divergé. Malik, ach-Chafi'i, Ahmad, Dawoud, Abou Thawr, les Sept Juristes médinois et un groupe ont dit : on juge par le serment avec le témoin dans les biens. Abou Hanifa, ath-Thawri, al-Awza'i et la majorité des Irakiens ont dit : on ne juge pas par le serment avec le témoin en quoi que ce soit, et al-Layth, des compagnons de Malik, l'a dit aussi («Bidayat al-Moujtahid», 2/350).
La cause du désaccord dans ce chapitre est la contradiction des auditions. Ceux qui l'affirment se sont appuyés sur de nombreuses traditions : le hadith d'Ibn 'Abbas, celui d'Abou Hourayra, celui de Zayd ibn Thabit et celui de Jabir ; seul le hadith d'Ibn 'Abbas fut retenu par Mouslim : «L'Envoyé d'Allah a jugé par le serment avec le témoin» : Mouslim l'a retenu et al-Boukhari ne l'a pas retenu. Malik s'est appuyé sur sa tradition mursal de Ja'far ibn Muhammad d'après son père : que l'Envoyé d'Allah a jugé par le serment avec le témoin, car la pratique des mursal est obligatoire selon lui. Quant à l'audition contraire : la parole d'Allah : «s'il n'y en a pas deux, alors un seul homme et deux femmes d'entre ceux que vous approuvez comme témoins» ; ils disent que cela requiert la restriction, et que l'ajout sur cela est une abrogation, et que le Coran n'est pas abrogé par la Sunna non largement diffusée ; et selon l'adversaire, ce n'est pas une abrogation mais un ajout qui ne change pas le jugement de ce sur quoi il porte. Quant à la Sunna, ce qu'al-Boukhari et Mouslim ont retenu d'al-Asch'ath ibn Qays :
Il y avait entre moi et un homme une contestation au sujet d'une affaire ; nous avons déféré l'affaire au Prophète et il dit : «Ton témoin ou son serment.» Je dis : «Il jurera alors et ne s'en souciera pas.» Le Prophète dit : «Quiconque prête un serment pour s'approprier injustement la richesse d'un musulman rencontrera Allah alors qu'Il est courroucé contre lui.»Rapporté par al-Boukhari et Mouslim
Ils ont dit : il y a là restriction du jugement et invalidation de la preuve de chacun des deux plaideurs, et il ne peut être permis au Prophète de ne pas satisfaire tous les degrés de preuve pour le demandeur.
Ceux qui soutiennent le serment avec le témoin se fondent sur leur principe selon lequel le serment est la preuve du plus fort des deux plaideurs par le doute ; et ici la preuve du demandeur s'est renforcée par le témoin, comme elle s'est renforcée dans la qasama («Bidayat al-Moujtahid», 2/350). L'imam Ibn Hubayra a dit : ils se sont mis d'accord sur le fait que le jugement par le témoin et le serment n'est valable qu'en ce qui concerne les biens et leurs droits ; ils ont ensuite divergé sur les biens et leurs droits : Malik, Ahmad et ach-Chafi'i ont dit que c'est permis, et Abou Hanifa a dit que ce n'est pas permis («Al-Ifsah», 2/418, 419).
Les juristes qui soutiennent le témoin et le serment ont divergé : juge-t-on par le serment avec les deux femmes, ou ne juge-t-on par le serment qu'avec le témoin de sexe masculin ? Les malikites soutiennent qu'il est permis de juger par les deux femmes avec le serment, car les deux femmes ont été établies à la place de l'homme dans les biens, d'après la parole d'Allah : «s'il n'y en a pas deux, alors un seul homme et deux femmes» ; si le jugement par le témoignage de l'homme avec le serment est permis, le jugement par le témoignage des deux femmes avec le serment l'est aussi ; et parce qu'elles ont été mises sur le même plan que le témoignage dans les biens, comme le témoin unique ; et parce que c'est une cause qui influe sur le jugement et renforce la preuve du demandeur : il lui est donc permis de jurer avec elle ; et son origine est le témoin unique («Al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf», 5/46, n° 1809 ; «Bidayat al-Moujtahid», 2/350 ; «Jami' al-oummahat», p. 477).
Les chafi'ites et les hanbalites soutiennent que le témoignage de deux femmes avec le serment du demandeur n'est pas accepté, car la preuve sur le bien dépourvue d'homme n'est pas acceptée, comme si quatre femmes témoignaient : elles ne sont pas acceptées, car le témoignage des femmes n'y est pas accepté de manière isolée ; et ce qu'elles ont mentionné tombe par cette forme : si elles étaient établies à la place de l'homme sous tous les angles, quatre femmes suffiraient à la place de deux hommes, et le témoignage d'un homme et de deux femmes serait accepté dans ce qui n'est pas des biens ; et le témoignage des deux femmes est faible renforcé par l'homme, et le serment est faible : on associe donc un faible à un faible et ce n'est pas accepté («Rawdat at-Talibin», 7/433 ; «Al-Moughni», 10/159 ; «Al-Insaf», 12/115 ; «Matalib ouli an-Nouha», 6/632 ; «Manar as-Sabil», 3/514).
Ibn al-Qayyim a dit : le jugement par le témoignage de deux femmes et le serment du demandeur dans les biens et leurs droits : c'est le madhhab de Malik, et l'un des deux avis dans le madhhab de l'imam Ahmad, rapporté par notre cheikh qui l'a choisi ; et l'apparent du Coran et l'apparent de la Sunna indiquent la validité de cet avis ; Allah a en effet établi les deux femmes à la place de l'homme, et le Prophète a dit dans le hadith authentique :
Le témoignage de la femme n'est-il pas comme la moitié du témoignage de l'homme ? Elles dirent : SiHadith authentique
Cela indique, par son énoncé, que son témoignage seul porte sur la moitié, et, par son implication, que son témoignage avec sa pareille est comme le témoignage de l'homme ; et rien dans le Coran, ni dans la Sunna, ni dans l'unanimité, ne l'empêche ; au contraire, l'analogie correcte l'exige : les deux femmes, lorsqu'elles se tiennent à la place de l'homme lorsqu'elles sont avec lui, se tiennent à sa place même si elles ne sont pas avec lui ; car l'acceptation de leur témoignage n'est pas en raison du sens d'homme, mais en raison d'un sens en elles : l'équité, présent même lorsqu'elles sont seules ; ce que l'on craint, c'est la mauvaise mémoire d'une femme seule et son mauvais enregistrement : elle fut donc renforcée par une autre femme («At-Tourouq al-Hikamiyya», p. 135 ; «I'lam al-Mouwaqqi'in», 1/195).
Les juristes ont divergé sur l'exigence de la formule du témoignage : faut-il que le témoin dise «j'atteste», ou n'exige-t-on rien de tel et se fonde-t-on sur ce qui indique que le témoin a acquis la connaissance de ce dont il témoigne, comme «j'ai vu ceci et j'ai entendu cela» ? Les hanafites, les malikites dans un avis, et les chafi'ites et les hanbalites selon le madhhab, soutiennent que le témoignage n'est accepté qu'avec la formule du témoignage et n'est pas accepté avec d'autres paroles, comme les paroles d'information et d'annonce, même si elles transmettent le sens du témoignage par adoration.
Il dit donc «j'atteste» ou «j'ai témoigné», et ne suffit pas «je suis témoin de ceci», car c'est une information sur ce dont il est qualifié, comme sa parole : «je suis porteur d'un témoignage sur un tel concernant ceci» ; ni «je sais», «je vérifie», «je reconnais» ou «je suis certain», car il n'est pas venu avec le verbe dérivé du mot du témoignage ; ni «j'atteste par ce pour quoi j'ai posé ma main», en raison de son caractère général et vague ; dans «an-Noukat» : l'avis de la validité est préférable. Mais s'il a été précédé par un autre dans le témoignage et qu'il dit : «par cela j'atteste» ou «ainsi j'atteste», c'est valide, par clarification du sens («Bada'i' as-Sana'i'», 6/273 ; «Al-Jawhara an-Nayyira», 6/138 ; «Ach-Charh al-Kabir avec la Hachiyat ad-Dassouqi», 6/60 ; «An-Najm al-Wahhaj», 10/339 ; «Moughni al-Mouhtaj», 6/413 ; «Zad al-Ma'ad», 3/492, 493 ; «Al-Insaf», 12/108, 109 ; «Charh Mountaha al-Iradat», 6/707 ; «Matalib ouli an-Nouha», 6/649 ; «Manar as-Sabil», 3/521).
L'imam ar-Ramli a dit : la formule «j'atteste» n'a été fixée dans la délivrance du témoignage qu'à l'exclusion des autres paroles indiquant la vérification de la chose, en conformité avec le Livre et la Sunna, ce qui équivaut à une unanimité sur sa fixation ; le témoignage est un nom dérivé du fait de voir, qui est l'accès visuel à la chose ; le présent fut fixé car il est employé pour l'information immédiate, et parce qu'il est utilisé dans le serment, comme : «j'atteste par Allah que cela fut ainsi», c'est-à-dire je jure : la formule «j'atteste» contient donc le sens du fait de voir, du serment et de l'information immédiate, comme si le témoin disait : «je jure par Allah et je l'informe à l'instant» ; et ces sens sont absents des autres paroles («Hachiyat ar-Ramli 'ala Asna al-Matalib», 4/378).
Les malikites dans l'avis le plus apparent et les hanbalites dans une version, qui est le choix du cheikh de l'Islam Ibn Taymiyya et d'Ibn al-Qayyim, soutiennent que la formule «j'atteste» n'est pas exigée, et que l'on se fonde sur ce qui indique l'acquisition par le témoin de la connaissance de ce dont il témoigne, comme «j'ai vu ceci, j'ai entendu cela, ou je vérifie que celui-ci a tel droit auprès de celui-là» ; aucune formule déterminée n'est donc exigée pour sa délivrance, car il n'est pas connu de Compagnon ni de Successeur ayant exigé la formule du témoignage ; et le Livre et la Sunna emploient le mot du témoignage sans restriction pour la simple information. L'imam Ibn al-Qayyim a dit : la prononciation de «j'atteste» n'est pas exigée dans le témoignage, et c'est la tradition la plus juste d'Ahmad par la preuve, bien que la plus célèbre parmi ses compagnons soit l'exigence, qui est le madhhab de Malik. Notre cheikh a dit : l'exigence de la formule n'est connue d'aucun des Compagnons ni des Successeurs. Ibn 'Abbas a dit : «des hommes équitables ont témoigné en ma présence, dont le plus acceptable à mes yeux est 'Omar, que l'Envoyé d'Allah a interdit la prière après l'asr et après la sobh», et il est connu qu'ils n'ont pas prononcé la formule : c'était une simple information. Dans le hadith de Ma'iz : lorsqu'il témoigna contre lui-même en quatre témoignages, il le lapida, et ses paroles étaient une simple information sur lui-même : c'est un aveu. Et la parole d'Allah Très-Haut :
«Allez-vous donc témoigner qu'il y a avec Allah d'autres divinités ? Dis : Je ne témoigne pas»
Sourate Al-An'am, 19
Sa parole :
«Ils dirent : Nous attestons contre nous-mêmes ; la vie présente les a trompés, et ils attestèrent qu'ils étaient mécréants»
Sourate Al-An'am, 130
Sa parole :
«Mais Allah atteste ce qu'Il a fait descendre vers toi ; Il l'a fait descendre avec Sa science ; et les Anges attestent ; et Allah suffit comme témoin»
Sourate An-Nisa, 166
Sa parole :
«Confirmez-vous cela et acceptez Mon engagement ? Ils dirent : Nous le confirmons. Il dit : Témoignez donc, et Je suis avec vous parmi les témoins»
Sourate Al Imran, 81
Et Sa parole :
«Allah atteste, et aussi les Anges et les gens doués de science, qu'il n'y a pas de divinité à part Lui, qui se maintient avec justice»
Sourate Al Imran, 18
Et bien d'autres encore, de ce qui est venu dans le Coran et la Sunna de l'emploi non restreint du mot du témoignage pour la simple information, sans la formule «j'atteste».
L'imam Ahmad et 'Ali ibn al-Madini se disputèrent sur le témoignage des Dix pour le Paradis : 'Ali dit : «je dis qu'ils sont au Paradis, mais je ne dis pas : j'atteste qu'ils sont au Paradis» ; l'imam Ahmad dit : «lorsque tu as dit : ils sont au Paradis, tu as témoigné» ; cela est une explicitation de sa part que la formule n'est pas exigée dans le témoignage ; et le hadith d'Abou Qatada est l'un des deux arguments en cela («Zad al-Ma'ad», 3/492, 493 ; «Al-Insaf», 12/108, 109 ; «Manar as-Sabil», 3/521).
L'imam ad-Dassouqi a dit : faut-il exiger dans la délivrance du témoignage la formule «j'atteste» en particulier, ou ne l'exige-t-on pas ? Deux avis, et le plus apparent des deux est l'absence d'exigence : on se fonde sur ce qui indique l'acquisition par le témoin de la connaissance de ce dont il témoigne, comme «j'ai vu ceci et j'ai entendu cela, ou je vérifie que celui-ci a tel droit auprès de celui-là», et aucune formule déterminée n'est exigée pour sa délivrance («Hachiyat ad-Dassouqi sur Ach-Charh al-Kabir», 6/60 ; «Tabsirat al-Houkkam», 1/223 ; «Mouh al-Jalil», 8/406 ; «Hachiyat as-Saoui sur Ach-Charh as-Saghir», 9/390).
Le témoignage sur le témoignage est permis ; Ibn Qoudama a dit : par l'unanimité des savants, et c'est l'avis de Malik, d'ach-Chafi'i et des gens de l'opinion. Abou Oubayd a dit : les savants du Hijaz et d'Irak se sont unanimes sur l'entérinement du témoignage sur le témoignage dans les biens ; et parce que le besoin y invite : si ce témoignage n'était pas accepté, le témoignage sur la dotation pieuse et sur ce dont l'établissement est différé devant le juge serait nul, puis les témoins meurent, ce qui entraîne un préjudice et une grande peine pour les gens : il faut donc l'accepter comme le témoignage de l'origine («Al-Moughni», 10/196). Les gens de science se sont unanimes sur le fait qu'il est accepté dans les biens et dans ce dont le but est un bien («Al-Moughni», 10/196).
Ils ont divergé sur le fait de savoir s'il est accepté dans les peines ou non ; l'imam Ibn Hubayra l'a expliqué en disant : Malik a dit dans l'une des deux versions : il est accepté dans toute chose des jugements, des droits d'Allah et des droits des humains. Il y a d'Ahmad une autre version : il est accepté dans les droits des humains et n'est pas accepté dans les droits d'Allah. Abou Hanifa a dit : il n'est pas permis dans les sanctions, qu'elles soient d'Allah ou des humains, et il est accepté dans ce qui est autre. Ach-Chafi'i a dit : il est accepté dans les droits des humains, d'un seul avis. Et est-il accepté dans les droits d'Allah, comme la peine du zina, le vol et la consommation du vin ? Deux avis, dont le plus apparent : qu'il n'est pas accepté.
Ils ont divergé sur les témoins du témoignage subsidiaire : un témoin peut-il figurer parmi eux ? Abou Hanifa a dit : c'est permis. Ahmad, Malik et ach-Chafi'i ont dit : ce n'est pas permis. Ils ont divergé aussi sur le nombre des témoins du témoignage subsidiaire : Abou Hanifa, Malik et Ahmad ont dit : le témoignage de deux personnes y est permis, chacune d'elles sur les deux témoins de l'origine. Ach-Chafi'i a deux avis : l'un comme cela, et le second : il faut qu'ils soient quatre, de sorte qu'il y ait un témoin sur chaque témoin des témoins de l'origine. Ils se sont accordés sur le fait que le témoignage des témoins du témoignage subsidiaire n'est pas permis en présence des témoins de l'origine, sauf excuse empêchant les témoins de l'origine, comme une maladie ou une absence qui raccourcit la prière ; et il y a d'Ahmad une autre version : le témoignage des témoins du témoignage subsidiaire n'est accepté qu'après la mort des témoins de l'origine («Al-Ifsah», 2/422, 423 ; voir «Bada'i' as-Sana'i'», 6/281 ; «Fatwa as-Saghdi», 2/802, 803 ; «Al-Kafi», p. 466 ; «Al-Hawi al-Kabir», 17/220, 223 ; «Al-Mouhaddab», 2/337, 338).