Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le témoignage (chahada) > Le nombre de temoins selon les affaires
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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Les juristes sont d'accord pour établir l'allaitement par le témoignage ; ils ont cependant divergé sur le nombre exigé pour le témoignage d'allaitement, sur la question de savoir si les hommes ont une part dans ce témoignage, et sur celle de savoir si le témoignage des femmes seules y est accepté.
Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes seules n'est pas accepté pour l'allaitement sans qu'un homme soit avec elles. Le témoignage d'une seule femme sur l'allaitement n'est donc pas accepté, qu'elle soit étrangère ou la mère de l'un des deux époux, et il est loisible au mari de rester avec elle jusqu'à ce que deux hommes, ou un homme et deux femmes équitables, en témoignent : rien de moins n'est accepté pour l'allaitement, ni le témoignage des femmes seules ; car l'allaitement relève de ce dont les hommes ont connaissance, puisque le proche parent (mahram) peut regarder la poitrine et qu'il est apte à témoigner à ce sujet ; et parce que l'interdiction survient par la tétée au sein comme elle survient par le lait administré au moyen d'un récipient, chose dont les hommes ont connaissance, de sorte que le témoignage des femmes seules n'y est pas admis.
Notre preuve est ce qu'a dit Umar, qu'Allah soit satisfait de lui : « En matière d'allaitement, seul le témoignage de deux hommes, ou d'un homme et de deux femmes, est accepté. » Cela se produisit en présence des Compagnons sans qu'aucun le désapprouve : ce fut donc un consensus. C'est en outre un domaine dont les hommes ont connaissance : le témoignage des femmes seules n'y est donc pas accepté, à l'image des biens. Nous disons cela parce que l'allaitement relève de ce dont les hommes ont connaissance : la poitrine de l'esclave peut être regardée par les étrangers, et celle de la femme libre par ses proches parents. Il est donc établi que ce témoignage porte sur une chose dont les hommes ont connaissance, et le témoignage des femmes seules n'y est pas accepté ; car l'acceptation de leur témoignage isolé repose, dans les fondements de la Loi, sur la nécessité, à savoir l'impossibilité pour les hommes de constater l'objet du témoignage ; or lorsque cette constatation reste globalement possible, la nécessité n'est pas réalisée.
S'ils en témoignent, les époux sont séparés : si c'est avant la consommation, elle n'a droit à aucune dot ; si c'est après, elle a droit au moindre des deux entre la somme stipulée et la dot équivalente, et elle n'a droit, durant la période de viduité (idda), ni entretien ni logement.
Si une femme témoigne de l'allaitement, il est préférable pour l'époux de la quitter, en raison du hadith d'Uqba ibn al-Harith :
« J'épousai une femme, puis une esclave noire vint nous trouver et dit : je vous ai allaités tous les deux. Je me rendis auprès du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et je dis : j'ai épousé telle fille de tel, puis une femme noire est venue nous trouver et m'a dit : je vous ai allaités tous les deux, alors qu'elle ment. Il se détourna de moi ; je vins alors me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire d'elle alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les deux ? Laisse-la." »rapporté par al-Bukhari 4816
Dans une version de an-Nasa'i : « Je vins me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les deux ? Libère-la." » Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) ne lui a ordonné cela qu'à titre de précaution : ne voit-on pas qu'il s'est détourné de lui une première puis une deuxième fois ? Si la séparation avait été obligatoire, il ne se serait pas détourné et lui aurait ordonné de se séparer dès sa première question ; puisqu'il ne l'a pas fait, cela indique qu'il visait la précaution.
Il est rapporté qu'un homme avait épousé une femme lorsqu'une autre femme vint prétendre les avoir allaités tous les deux. L'homme interrogea Ali, qu'Allah soit satisfait de lui, qui répondit : elle reste ton épouse, personne ne te l'interdit ; si tu t'en écartes par précaution, c'est préférable. Il interrogea également Ibn Abbas, qu'Allah soit satisfait de lui, qui lui répondit de même. Et comme il est possible qu'elle soit véridique dans son témoignage, la précaution consiste à la quitter.
S'il la quitte : s'il s'agit d'avant la consommation, il est préférable qu'il lui donne la moitié de la dot, en raison de la validité possible du mariage si elle a menti dans son témoignage ; et il est préférable pour elle de ne rien prendre de lui, en raison de la nullité possible du mariage si elle a dit vrai. Si c'est après la consommation, il est préférable pour l'époux de lui donner la dot entière, l'entretien et le logement, en raison de la validité possible du mariage ; et il est préférable pour elle de prendre le moindre des deux entre sa dot équivalente et la somme stipulée, et de ne pas prendre l'entretien ni le logement, en raison de la nullité possible. S'il ne la répudie pas, il est en droit de rester avec elle, car le mariage est juridiquement en vigueur.
Il en va de même si témoignent deux femmes, ou un homme et une femme, ou deux hommes non équitables, ou un homme et deux femmes non équitables, pour la raison que nous avons donnée.
Et lorsque deux hommes équitables, ou un homme et deux femmes, témoignent et que la séparation est prononcée : si c'était avant la consommation, elle n'a droit à rien, car il apparaît que le mariage était nul ; si c'était après, elle a droit au moindre des deux entre la somme stipulée et la dot équivalente, et l'entretien et le logement ne sont pas dus, comme dans les autres mariages nuls (al-Mabsut 5/137, Bada'i' as-Sana'i' 4/14 et 15, al-Jawhara an-Nayyira 4/386 et 388, al-Lubab 2/69).
Les malikites soutiennent que l'allaitement est établi entre les époux par le témoignage de deux hommes équitables, sans divergence là-dessus. Il est également établi par le témoignage d'un homme et d'une femme si l'affaire était notoire de leur part avant la conclusion du contrat. Il est aussi établi par le témoignage de deux femmes si l'affaire était notoire avant le contrat, selon l'avis prévalent, qui est celui d'Ibn al-Qasim. Sahnun, Mutarrif et Ibn al-Majishun ont dit : l'allaitement est établi par le témoignage de deux femmes même sans notoriété, si elles sont équitables, qu'elles soient leurs mères ou des étrangères, car c'est une affaire dont, en général, seules les femmes ont connaissance. Si l'affaire n'était pas notoire avant le contrat, l'allaitement n'est pas établi : la condition de notoriété est donc une restriction dans les deux questions ; quant à l'homme avec les deux femmes, la notoriété n'y est pas exigée.
L'équité de l'homme et de la femme, et celle des deux femmes, est-elle exigée malgré la notoriété, ou ne l'est-elle pas ? Il y a une hésitation, et l'avis prépondérant est que l'équité n'est pas exigée en cas de notoriété.
L'allaitement est établi entre les époux par le témoignage de deux hommes équitables, par consensus, que l'affaire soit notoire ou non ; il n'est pas établi par le témoignage d'une seule femme, même si l'affaire était notoire avant le contrat et même si elle est équitable.
Il est recommandé de s'écarter par précaution en présence de tout témoignage n'entraînant pas la séparation : qu'il s'agisse du témoignage d'une seule femme, qu'elle soit la mère de l'un des deux ou une étrangère, du témoignage d'un homme seul, fût-il équitable, ou du témoignage de deux femmes sans notoriété avant le contrat. La précaution consiste à ne pas l'épouser si elle n'est pas encore son épouse, ou à la répudier si elle l'est (al-Mudawwana al-Kubra 5/211 et 212, at-Taj wa-l-Iklil 3/227 et 228, Sharh Mukhtasar Khalil 4/182, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 3/475 et 476, Tahbir al-Mukhtasar 3/399 et 400).
On trouve dans al-Mudawwana al-Kubra, au sujet du témoignage sur l'allaitement :
(Je dis) : Que penses-tu d'une femme qui témoigne avoir allaité un homme et son épouse : doivent-ils être séparés selon l'avis de Malik, oui ou non ? (Il dit) : Malik a dit : on dit à l'époux : écarte-toi d'elle par précaution, si tu as confiance en elle ; je ne vois pas qu'il doive rester avec elle ; le juge ne les sépare pas sur la base de son témoignage, même si elle est équitable. (Je dis) : Que penses-tu si deux femmes témoignent de l'allaitement d'un homme et de son épouse : sont-ils séparés selon l'avis de Malik ? (Il dit) : Malik a dit : oui, ils sont séparés si l'affaire était notoire et connue de leur part auparavant. (Je dis) : Que penses-tu si l'affaire n'était pas notoire de leur part ? (Il dit) : Malik a dit : je ne vois pas que leur dire soit accepté si l'affaire n'était pas notoire de leur part avant leur mariage auprès des familles et des voisins.
(Je dis) : Que penses-tu si les deux femmes qui ont témoigné de l'allaitement sont la mère de l'époux et la mère de l'épouse ? (Il dit) : leur dire n'est pas accepté, sauf si l'affaire était connue de leur part et notoire avant le mariage. (Je dis) : sont-elles, en cela, à égalité avec les étrangères selon l'avis de Malik ? (Il dit) : oui, à mon avis. (Je dis) : Que penses-tu si une seule femme témoigne avoir allaité les deux à la fois, l'époux et l'épouse, et que cela était connu d'elle avant le mariage ? (Il dit) : à mon avis, le juge ne les sépare pas ; il ne sépare que sur la base de deux femmes, car c'est lorsqu'elles sont deux femmes que le témoignage est complet ; quant à la femme seule, on ne sépare pas sur son témoignage, mais on dit à l'époux : écarte-toi d'elle par précaution, entre toi et ton Créateur. (Je dis) : Que penses-tu si un homme demande une femme en mariage et qu'une femme lui dit : je vous ai allaités tous les deux : doit-il s'en abstenir selon l'avis de Malik, et, s'il l'épouse, seront-ils séparés ? (Il dit) : Malik a dit : il s'en abstient par voie de prudence, non par voie d'interdiction ; s'il l'épouse, le juge ne les sépare pas (al-Mudawwana al-Kubra 5/211 et 212).
Les chafiites soutiennent que l'allaitement est établi par le témoignage de deux hommes ou d'un homme et de deux femmes, car tout ce en quoi les femmes seules sont admises admet aussi les hommes ; et par quatre femmes, car ce sont elles qui, en général, y ont accès, comme pour l'accouchement. Il n'est pas établi par moins de quatre femmes, chaque paire de femmes valant un homme.
L'acceptation du témoignage des femmes vaut lorsque le litige porte sur la tétée au sein ; s'il porte sur le lait bu ou administré au moyen d'un récipient, le témoignage des femmes seules n'est pas accepté, car elles n'ont pas d'accès propre à cela ; elles sont toutefois admises pour attester que le lait du récipient est celui de telle femme, car les hommes n'assistent généralement pas à la traite.
L'aveu d'allaitement requiert deux hommes et n'est pas établi autrement, car les hommes en ont généralement connaissance.
Le témoignage de la nourrice est accepté, avec d'autres, si elle n'a pas demandé de rémunération pour son allaitement et n'a pas mentionné son propre acte, mais a attesté qu'un allaitement prohibant existe entre les deux, car elle ne tire de ce témoignage aucun profit et n'en écarte aucun préjudice. De même si elle mentionne son acte en disant : je l'ai allaité, il est accepté ; contrairement au cas où elle réclame une rémunération : il n'est alors pas accepté, car elle est sujette au soupçon.
L'avis le plus juste est qu'il ne suffit pas, dans le témoignage d'allaitement, de dire : il existe entre eux un allaitement prohibant ; il faut aussi mentionner le moment de l'allaitement, à savoir avant l'âge de deux ans pour l'enfant et au-delà de neuf ans pour la nourrice, ainsi que le nombre, à savoir cinq tétées, et préciser : séparées, car la plupart des gens ignorent que le passage d'un sein à l'autre, ou l'interruption de la tétée par l'enfant pour jouer, respirer ou autre avant de reprendre, ne compte que pour une seule tétée.
De même, il faut mentionner que le lait est parvenu à son estomac à chaque tétée.
Face à l'avis le plus juste, il en est un autre selon lequel il suffit de dire : il existe entre eux un allaitement prohibant.
Si le quota du témoignage n'est pas atteint, par exemple si une, deux ou trois femmes témoignent de l'allaitement, il est recommandé à l'époux de la répudier, et il lui est blâmable de rester avec elle (Rawdat at-Talibin 6/39 et 40, an-Najm al-Wahhaj 8/220 et 221, Mughni al-Muhtaj 5/146 et 147, Kanz ar-Raghibin 4/170 et 171, Tuhfat al-Muhtaj 10/139 et 140, Nihayat al-Muhtaj 7/214 et 215, ad-Dibaj 3/611).
Les hanbalites, selon l'avis retenu de l'école, soutiennent que l'allaitement est établi par le témoignage d'une seule femme offrant garantie, portant sur son propre acte, en attestant l'avoir allaité cinq fois durant les deux premières années, ou par le témoignage d'une femme offrant garantie sur l'acte d'une autre, en attestant que telle femme l'a allaité cinq fois durant les deux premières années.
Ou par le témoignage d'un seul homme : l'allaitement est alors établi, sans qu'un serment soit exigé de la partie favorisée ni de la témoin, en raison de ce qu'a rapporté Uqba ibn al-Harith :
« J'épousai une femme, puis une esclave noire vint nous trouver et dit : je vous ai allaités tous les deux. Je me rendis auprès du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et je dis : j'ai épousé telle fille de tel, puis une femme noire est venue nous trouver et m'a dit : je vous ai allaités tous les deux, alors qu'elle ment. Il se détourna de moi ; je vins alors me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire d'elle alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les deux ? Laisse-la." »rapporté par al-Bukhari 4816
Dans une version de an-Nasa'i : « Je vins me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les deux ? Libère-la." » Cela prouve qu'une seule femme suffit.
Az-Zuhri a dit : des foyers entiers furent séparés à l'époque d'Uthman sur le témoignage d'une seule femme.
Al-Awza'i a dit : Uthman a séparé quatre hommes de leurs épouses sur le témoignage d'une femme en matière d'allaitement.
Ach-Cha'bi a dit : les juges séparaient l'homme et la femme sur le témoignage d'une seule femme en matière d'allaitement.
Et c'est un témoignage portant sur une partie intime, où le témoignage des femmes seules est accepté comme pour l'accouchement ; et c'est une matière où le dire des femmes seules est admis, dans laquelle le témoignage de la femme, de la bénévole et de toute autre est accepté à égalité ; celle qui n'offre pas garantie n'est pas acceptée.
Une autre version est rapportée de l'imam Ahmad : seul le témoignage de deux femmes est accepté ; car les hommes ont la préséance sur les femmes et, en principe, seul le témoignage de deux hommes est accepté : or, ici, les femmes ont la préséance.
Une troisième version est rapportée d'Ahmad : le témoignage d'une seule femme est accepté et elle prête serment en complément de son témoignage ; c'est l'opinion d'Ibn Abbas et d'Ishaq, car Ibn Abbas a dit au sujet d'une femme qui prétendait avoir allaité un homme et sa famille : « Si elle offre garantie, elle prête serment et il quitte son épouse ; si elle ment, l'année ne s'écoulera pas que ses deux seins ne blanchissent. » Il veut dire : elle sera frappée de lèpre blanche en punition de son mensonge. Cela ne découle d'aucun raisonnement analogique et aucune réflexion n'y parvient : apparemment, il ne peut le dire que par voie de révélation reçue.
Le témoignage de la nourrice sur son propre acte est accepté, en raison du hadith d'Uqba déjà mentionné : l'esclave noire a dit : je vous ai allaités tous les deux, et le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a accepté son témoignage ; et parce qu'il s'agit d'un acte qui ne lui procure aucun bénéfice recherché et n'écarte d'elle aucun préjudice, son témoignage est accepté comme pour l'acte d'autrui.
Le témoignage d'allaitement n'est accepté que détaillé : si elle dit : j'atteste que celui-ci est le fils de celle-ci par allaitement, il n'est pas accepté ; car les gens divergent sur l'allaitement prohibant : certains y voient l'interdiction pour une petite quantité, d'autres au-delà de l'âge de deux ans ; le témoin doit donc en préciser les modalités pour que le juge statue selon son effort d'interprétation.
Le témoin doit attester que celui-ci a tété au sein de celle-ci cinq tétées séparées, dont le lait est parvenu à son estomac, durant les deux premières années.
Si l'on objecte : le passage du lait vers son estomac ne peut être constaté directement, comment le témoignage serait-il valable ? Nous répondons : lorsqu'il est établi que cette femme a du lait et que l'on voit le bébé prendre le sein, remuer la bouche en suçant et déglutir, il en résulte une présomption proche de la certitude que le lait est parvenu à son estomac ; et ce dont la constatation directe est impossible est apprécié selon les apparences, comme le témoignage de propriété, l'établissement d'une dette à la charge du débiteur ou le témoignage sur la filiation par voie notoire.
Si le témoin dit : il a introduit sa tête sous ses vêtements et pris le sein, cela n'est pas accepté, car il peut introduire sa tête sans prendre le sein, et prendre le sein sans sucer : il faut mentionner ce qui l'indique.
S'il dit : j'atteste que celle-ci a allaité celui-ci, l'apparence est que cela suffit pour établir l'allaitement dans son principe, car de la femme qui a dit : je vous ai allaités, son dire a suffi (al-Mughni 8/153 et 154, Sharh az-Zarkashi 2/557, Kashshaf al-Qina' 5/535, Matalib Uli an-Nuha 5/612).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au témoignage sur l'allaitement, certains ont dit : rien n'y est accepté sinon le témoignage de deux femmes ; d'autres ont dit : rien n'y est accepté sinon le témoignage de quatre, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i et d'Ata' ; d'autres encore ont dit : le témoignage d'une seule femme y est accepté.
Parmi ceux qui admettent le témoignage de deux femmes, certains exigent que leur dire à ce sujet ait été notoire avant le témoignage : c'est l'avis de Malik et d'Ibn al-Qasim ; d'autres ne l'exigent pas : c'est l'avis de Mutarrif et d'Ibn al-Majishun.
Parmi ceux qui admettent aussi le témoignage d'une seule femme, certains n'exigent pas que son dire ait été notoire avant le témoignage : c'est l'avis d'Abu Hanifa, alors qu'il a été signalé plus haut que l'allaitement n'est pas établi chez lui par le témoignage d'une seule femme ; d'autres l'exigent : c'est une version rapportée de Malik, et il a été rapporté de lui que le témoignage de moins de deux femmes n'y est pas valable.
La cause de leur divergence est la suivante : entre quatre et deux, elle porte sur le témoignage des femmes : dans les matières où le témoignage d'un homme est impossible, l'équivalent de chaque homme est-il deux femmes, ou deux femmes suffisent-elles...
Quant à leur divergence sur l'acceptation du témoignage d'une seule femme, elle tient à l'opposition entre le rapport transmis en la matière et le principe faisant l'objet du consensus : j'entends que rien de moins de deux n'est accepté des hommes, et que la situation des femmes est, en cela, soit plus faible que celle des hommes, soit égale à elle ; or le consensus est établi sur le fait qu'on ne statue pas sur la base d'un témoignage unique.
Le rapport transmis en la matière est le hadith d'Uqba ibn al-Harith :
« Messager d'Allah, j'ai épousé une femme, et une femme vint dire : je vous ai allaités tous les deux. Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) dit : "Comment, alors que cela a été dit ? Laisse-la." »version abrégée du hadith d'Uqba rapporté par al-Bukhari 4816
Certains ont compris ce hadith comme exprimant une simple recommandation, afin de le concilier avec les principes établis : c'est l'interprétation la plus plausible, et c'est une version rapportée de Malik (Bidayat al-Mujtahid 2/29 et 30).
Les juristes sont d'accord sur le fait que le témoignage des femmes est accepté dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance, comme l'accouchement, les menstrues, la virginité, les défauts des femmes et ce qu'elles cachent généralement aux hommes ; un certain nombre de savants ont rapporté le consensus sur ce point.
L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'accouchement et aux défauts des femmes, je n'ai rencontré personne qui contredise le fait que le témoignage des femmes y est valable sans homme avec elles (al-Umm 7/87).
Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit, après avoir rapporté les propos de l'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde : quant à l'accouchement, il n'y a aucune divergence entre les juristes sur la validité du témoignage des femmes seules ; ils n'ont divergé que sur la cause de cette validité : selon ach-Chafi'i, c'est une matière à laquelle les hommes n'assistent pas ; selon Abu Hanifa, une matière que seules les femmes pratiquent. Quant au témoignage sur les autres états de leurs corps, il se divise en trois catégories. La première : ce sur quoi ils sont d'accord quant à la validité du témoignage des femmes seules : ce qu'il est interdit aux proches parents de regarder délibérément, entre le nombril et les genoux, que ce soit au niveau du sexe, comme l'excroissance (qarn) et l'imperforation (ratq), ou ailleurs, comme la lèpre blanche ou autre ; la justification selon ach-Chafi'i étant que les hommes ne le constatent pas, et selon Abu Hanifa que seules les femmes y ont directement affaire. Si l'on objecte : c'est une partie intime de la femme, qu'il est interdit de regarder aux hommes comme aux femmes, pourquoi avoir admis pour elle le témoignage des femmes alors qu'elles partagent avec les hommes cette interdiction ? On répond : parce que cette interdiction est plus stricte dans les droits des hommes que dans les droits des femmes : pour les hommes, elle tient à deux motifs, la couverture de la partie intime et la coupure du désir.
Pour les femmes, elle tient à un seul motif : la couverture de la partie intime. Lorsque la nécessité d'un témoignage s'est présentée en cette matière, il a donc été permis au genre soumis à l'interdit le plus léger.
La deuxième catégorie : ce en quoi seuls les hommes sont acceptés, à l'exclusion des femmes : ce qui ne fait pas partie des parties intimes de leurs corps, comme le visage et les mains ; leurs défauts ne s'établissent que par le témoignage des hommes, par consensus, car cela ne relève pas de la partie intime, ni vis-à-vis des hommes ni vis-à-vis des femmes, et la nécessité n'a donc pas requis l'intervention des femmes seules.
La troisième catégorie : ce qui fait l'objet d'une divergence : ce qui est partie intime vis-à-vis des étrangers sans l'être vis-à-vis des proches parents, comme ce qui est au-dessus du nombril et en deçà du visage et des mains ; y entre l'allaitement aux deux seins. Selon Malik, le témoignage des femmes seules y est valable, car il est interdit aux étrangers ; selon Abu Hanifa, il ne l'est pas, car il est permis aux proches parents. Cette question a déjà été traitée à propos de l'allaitement (al-Hawi al-Kabir 17/19 et 20).
L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que leur témoignage, seules, est valable pour les menstrues, l'accouchement, le premier cri du nouveau-né et les défauts des femmes, ainsi que pour ce que les hommes ne connaissent pas de leurs parties intimes, par nécessité (Sharh Sahih al-Bukhari 8/21).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que leur témoignage est accepté dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance, comme l'accouchement, l'allaitement, la virginité et les défauts des femmes, et ce qui est généralement caché aux hommes.
Les juristes ont divergé sur le témoignage concernant le mariage et le divorce : le témoignage des femmes avec les hommes y est-il accepté, ou bien seuls les hommes sont-ils admis ?
Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes n'est pas accepté pour les peines légales (hudud) ni la loi du talion (qisas) ; pour tous les autres droits sont acceptés deux hommes, ou un homme et deux femmes, que le droit soit pécuniaire ou non, comme le mariage, le divorce, le mandat et le testament, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « Faites témoigner deux témoins parmi vos hommes ; si vous n'en trouvez pas deux, alors un homme et deux femmes parmi ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 282). Allah le Très-Haut a érigé le témoignage d'un homme et de deux femmes en témoignage absolu : Il les a comptés parmi les témoins, et le témoin absolu est celui dont le témoignage vaut sans restriction ; il s'ensuit qu'ils ont qualité de témoins dans tous les jugements, hormis ce qu'une preuve particulière restreint.
Il est rapporté de notre maître Umar, qu'Allah soit satisfait de lui, qu'« il a admis le témoignage des femmes avec les hommes dans le mariage et la séparation », sans qu'il soit rapporté qu'aucun Compagnon l'ait désapprouvé : ce fut donc un consensus en faveur de la validité. Et parce que le témoignage d'un homme et de deux femmes équivaut, pour la manifestation de l'objet attesté, au témoignage de deux hommes, du fait de la prépondérance de la sincérité sur le mensonge grâce à l'équité ; non que ce témoignage ait été écarté comme preuve dans les matières repoussées par les suspicions en raison d'une forme d'insuffisance et de soupçon qu'il comporte, comme nous l'avons mentionné ; or ces droits s'établissent par une preuve comportant un soupçon (Ahkam al-Quran 2/231 et 232, Bada'i' as-Sana'i' 6/279 et 280, al-Ikhtiyar 2/168, al-Jawhara an-Nayyira 6/143).
La majorité des juristes, les malikites et, selon l'avis retenu de l'école, les chafiites, soutiennent que ce qui n'est pas un bien, n'a pas le bien pour finalité et dont les hommes ont connaissance, comme le mariage, la reprise conjugale, le divorce, l'affranchissement, le mandat et le testament, de même que le meurtre volontaire et les peines légales, à l'exception de la peine de fornication, ne s'établit que par deux témoins masculins : le témoignage des femmes, seules ou accompagnant des hommes, n'y est pas accepté, en raison de sa parole (paix et bénédiction d'Allah sur lui) sur la reprise conjugale : « Et faites témoigner deux personnes équitables parmi vous » (at-Talaq 2), et en raison de ce qu'a rapporté Ibn Mas'ud, qu'Allah soit satisfait de lui : le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :
« Il n'y a pas de mariage sans tuteur ni deux témoins équitables. »rapporté par Ibn Mas'ud
Il a dit au sujet du testament : « Quand la mort approche de l'un d'entre vous, au moment de faire le testament, deux témoins équitables parmi vous » (al-Ma'ida 106) : Il a explicitement visé le témoignage d'hommes ; il n'est donc pas permis d'y accepter le témoignage des femmes, comme pour la fornication.
Malik a rapporté, d'après Aqil, d'après Ibn Shihab, qui a dit : « La sunna établie du Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) est que le témoignage des femmes n'est pas valable pour les peines légales, ni pour le mariage, ni pour le divorce. » Nous avons étendu cette règle par analogie à tout ce dont la finalité n'est pas un bien et dont les hommes ont connaissance.
Et parce que les droits sont de deux sortes : les droits d'Allah le Très-Haut et les droits des humains. Puisque la distinction a été établie entre les droits d'Allah le Très-Haut du plus élevé au plus bas quant au nombre, le plus élevé étant la fornication et le plus bas la consommation d'alcool, il convenait d'établir la distinction entre les droits des humains du plus élevé au plus bas quant au genre : le plus élevé étant les droits relatifs aux corps, le plus bas les droits pécuniaires.
Et parce que le témoignage des femmes est une preuve de nécessité : il n'a été institué comme preuve dans le domaine des obligations religieuses qu'en l'absence d'hommes ; or il n'y a pas de nécessité dans les droits non pécuniaires, puisque le besoin y est satisfait par le témoignage des hommes ; c'est pourquoi il n'a pas été institué comme preuve pour les peines légales et le talion, ni comme preuve des femmes seules dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance (al-Mudawwana al-Kubra 5/44 et 45 et 12/139, Sharh Sahih al-Bukhari 8/22, al-Kafi 1/469, al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/54 et 55, point 1817, al-Hawi al-Kabir 17/9, al-Muhadhdhab 2/333, al-Bayan 13/330 et 331, al-Mughni 10/156 et 157, al-Insaf 12/79 et 80, Manar as-Sibil 3/512 et 513).
Une version est rapportée de l'imam Ahmad selon laquelle, pour le mariage, la reprise conjugale et l'affranchissement, le témoignage d'un homme et de deux femmes est accepté (al-Mughni 10/156 et 157, al-Insaf 12/80).
Les juristes ont divergé sur la règle du témoignage par un témoin et un serment, c'est-à-dire lorsque le titulaire du droit prête serment avec son témoin et obtient son droit : est-ce accepté ou non ?
La majorité des juristes, les malikites, les chafiites et les hanbalites, soutiennent que tout droit établi par un témoin et deux femmes l'est également par un témoin et un serment : le titulaire du droit prête serment avec son témoin et obtient son droit. S'il s'y refuse et décline de prêter serment, c'est au défendeur de jurer ; s'il le fait, ce droit tombe ; s'il refuse, le droit est établi contre lui au profit de son titulaire. Cela ne vaut que pour les biens, à l'exclusion de tout le reste : cela ne s'applique à aucune peine légale, ni au mariage, ni au divorce, ni au vol, ni à la fausse accusation.
La preuve de sa validité est ce qu'a rapporté Abu Hurayra :
« Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le serment avec le témoin. »hadith sahih : rapporté par Abu Dawud 3610, at-Tirmidhi 1343, Ibn Majah 2368 et Ibn Hibban dans son Sahih 5073
Et ce qu'a rapporté Jabir, qu'Allah soit satisfait de lui :
« Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le serment avec le témoin. »hadith sahih : rapporté par at-Tirmidhi 1344 et Ibn Majah 2369
Et ce qu'a rapporté Ibn Abbas, qu'Allah soit satisfait de lui, qui a dit :
« Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le témoin et le serment. »hadith sahih : rapporté par Ibn Majah 2370
L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit, après avoir cité un certain nombre de hadiths à ce sujet : nous n'avons mentionné dans ce chapitre que les rapports remontant au Prophète. Si nous avions mentionné les chaînes de transmission de tous ceux qui ont statué ainsi parmi les Compagnons, les Successeurs et les savants des musulmans, cela aurait été très long. Parmi les Compagnons dont il est explicitement rapporté qu'ils ont statué par le serment avec le témoin figurent Abu Bakr, Umar, Uthman, Ali, Ubayy ibn Ka'b et Abdullah ibn Umar, même si les chaînes les concernant comportent une faiblesse : nous ne les avons pas cités à titre de preuve, car la preuve est déjà établie par la sunna authentique, et la sunna n'a besoin de personne pour la corroborer, puisque quiconque la contredit est confondu par elle. Il n'est rapporté d'aucun Compagnon qu'il ait rejeté le serment avec le témoin ; au contraire, ils l'ont affirmé. Et c'est l'avis de la majorité des Successeurs à Médine : Sa'id ibn al-Musayyab, Abu Salama ibn Abd ar-Rahman, al-Qasim ibn Muhammad, Urwa, Salim, Abu Bakr ibn Abd ar-Rahman, Ubaydullah ibn Abdullah, Kharija ibn Zayd, Sulayman ibn Yasar, Ali ibn al-Husayn, Abu Ja'far Muhammad ibn Ali, Abu az-Zinad et Umar ibn Abd al-Aziz ; aucune divergence n'est rapportée d'aucun d'eux sur ce point, hormis Urwa, au sujet duquel on a divergé. Il en est de même d'Ibn Shihab : Ma'mar a dit : j'ai interrogé az-Zuhri au sujet du serment avec le témoin, et il a dit : c'est une chose que les gens ont introduite ultérieurement, il faut deux témoins ; il est pourtant rapporté de lui qu'au début de sa charge de juge, il statuait par un témoin et un serment. Tel est l'avis de Malik et de ses compagnons, d'ach-Chafi'i et de ses partisans, d'Ahmad ibn Hanbal, d'Ishaq ibn Rahawayh, d'Abu Ubayd, d'Abu Thawr, de Dawud ibn Ali et d'un groupe de traditionalistes ; c'est, à mon sens, l'avis dont on ne peut s'écarter, vu la multiplicité des rapports du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) qui l'établissent, et dont les gens de Médine ont fait application génération après génération. Malik, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : on statue par le serment avec le témoin dans toutes les villes, et dans son Muwatta il n'a appuyé cette question sur aucune autre ; aucune divergence n'est rapportée de lui sur la décision par le serment avec le témoin, ni d'aucun de ses compagnons à Médine, en Égypte et ailleurs ; les malikites, dans toutes les villes, ne connaissent aucune autre position de leur école, sauf chez nous en al-Andalus : Yahya ibn Yahya l'a délaissée, prétendant n'avoir pas vu al-Layth ibn Sa'd émettre d'avis en ce sens ni l'adopter. Yahya a contredit Malik en cela, allant ainsi contre la sunna et contre la pratique de la ville de l'Hégire. Malik disait : on ne statue sur le droit de retour (uhda) pour les esclaves qu'à Médine spécifiquement, ou contre celui qui l'a stipulée, mais on statue par le serment avec le témoin unique dans toute ville. Ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a consacré à cette question un ouvrage à part entière exposant la preuve contre ceux qui la rejettent, et ses compagnons en ont produit davantage encore. Abu Hanifa et ses compagnons, at-Thawri et al-Awza'i ont dit : on ne statue pas par le serment avec le témoin unique ; c'est aussi l'avis d'Ata', d'al-Hakam ibn Utba et d'un groupe. Ata' a prétendu que le premier à statuer ainsi fut Abd al-Malik ibn Marwan : c'est une erreur, une conjecture qui ne sert en rien la vérité ; celui qui nie en ignorant n'est pas comme celui qui affirme en sachant. Nous avons cité les Compagnons et Successeurs que nous avons nommés : aucun d'eux ne devait son savoir en la matière à Abd al-Malik ibn Marwan (at-Tamhid 2/153 et 154, al-Istidhkar 7/111 ; voir al-Muwatta 2/721 et 722, Sharh Sahih al-Bukhari 8/59 et 60, al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/44 et 45, al-Hawi al-Kabir 17/68 et 70, al-Bayan 13/338 et 339).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la plupart des gens de science considèrent que le bien est établi au profit de celui qui le réclame par un témoin et un serment ; cela a été rapporté d'Abu Bakr, d'Umar, d'Uthman et d'Ali, qu'Allah soit satisfait d'eux, et c'est l'avis des sept juristes de Médine, d'Umar ibn Abd al-Aziz, d'al-Hasan, de Churayh, d'Iyas, d'Abdullah ibn Utba, d'Abu Salama ibn Abd ar-Rahman, de Yahya ibn Yamur, de Rabia, de Malik, d'Ibn Abi Layla, d'Abu az-Zinad et d'ach-Chafi'i.
Ach-Cha'bi, an-Nakha'i, les partisans de l'opinion personnelle et al-Awza'i ont dit : on ne statue pas par un témoin et un serment. Muhammad ibn al-Hasan a dit : quiconque statue par le témoin et le serment, j'annule sa décision, car Allah le Très-Haut a dit : « Faites témoigner deux témoins parmi vos hommes ; si vous n'en trouvez pas deux, alors un homme et deux femmes » (al-Baqara 282) : quiconque ajoute à cela ajoute au texte, et l'ajout au texte est une abrogation. Et parce que le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :
« La preuve incombe au demandeur et le serment à celui qui nie. »rapporté dans les deux Sahih
Il a ainsi cantonné le serment au côté du défendeur, comme il a cantonné la preuve au côté du demandeur.
Notre preuve est ce qu'a rapporté Suhayl, d'après son père, d'après Abu Hurayra :
« Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le serment avec le témoin unique. »rapporté par Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan
Les imams des recueils de sunan et de musnad l'ont également rapporté. At-Tirmidhi a dit : c'est un hadith bon et rare ; sur ce chapitre, il y a des rapports d'Ali, d'Ibn Abbas, de Jabir et de Masruq. An-Nasa'i a dit : la chaîne du hadith d'Ibn Abbas sur le serment avec le témoin est une chaîne excellente.
Et parce que le serment est institué au bénéfice de celui dont la sincérité est apparue et dont la position s'est raffermie ; c'est pourquoi il est institué au bénéfice du détenteur, car la détention renforce sa position, et au bénéfice du niant, car sa position est forte, le principe étant l'innocence de sa charge. Or le demandeur, ici, a vu sa sincérité établie : le serment doit donc être institué en sa faveur. Ils ne tirent aucun argument du verset, car il indique la légalité des deux témoins et du témoin avec deux femmes, ce sur quoi il n'y a pas de litige. Leur assertion selon laquelle l'ajout au texte est une abrogation est inexacte : l'abrogation est suppression et élévation, tandis que l'ajout à une chose la confirme sans la supprimer ; la décision par le témoin et le serment n'empêche ni n'annule la décision par deux témoins. D'ailleurs, si l'ajout était rattaché à ce sur quoi il porte, il ne le supprimerait pas et ne serait pas une abrogation ; il en va de même s'il s'en distingue. En outre, le verset concerne la constitution du témoignage, non sa restitution devant le juge ; c'est pourquoi Il a dit : « de peur que l'une d'elles ne s'égare et que l'autre ne lui rappelle » (al-Baqara 282) ; or le litige porte sur la restitution. Leur hadith est faible, et il n'est pas restrictif, comme le prouve le fait que le serment est institué au bénéfice du dépositaire qui prétend avoir restitué le dépôt ou l'avoir perdu, au bénéfice des personnes de confiance dont la fraude est apparue, au bénéfice de l'époux dans la procédure d'imprécation (lian), et dans la qasama ; il est aussi institué au bénéfice du vendeur et de l'acheteur lorsqu'ils divergent sur le prix alors que la marchandise est encore présente.
La parole de Muhammad sur l'annulation de la décision de quiconque a statué par le témoin et le serment implique d'annuler les décisions du Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et des califes qui ont statué ainsi. Or Allah le Très-Haut a dit : « Non, par ton Seigneur, ils ne croiront pas jusqu'à ce qu'ils te prennent pour arbitre de ce sur quoi ils divergent, puis ne ressentent en eux-mêmes aucune gêne de ce que tu as décidé et s'y soumettent complètement » (an-Nisa 65). Et la décision de Muhammad ibn Abdullah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) prévaut sur celle de Muhammad ibn al-Hasan, qui le contredit.
Point : le juge a dit : il est permis de prêter serment sur ce qui ne se prête pas au témoignage, par exemple trouver dans sa propre écriture une créance sur quelqu'un alors qu'on sait ne consigner que le vrai et l'avoir oubliée, ou trouver dans les registres de son père, écrits de sa main, une créance sur quelqu'un, connaissant la probité du père et le fait qu'il ne consignait que le vrai : on peut prêter serment sur cette créance, mais on ne peut pas en témoigner. De même, si un homme de confiance rapporte un droit concernant son père et qu'on s'y fie : on peut prêter serment dessus, mais on ne peut pas en témoigner ; tel est l'avis d'ach-Chafi'i. La différence entre le serment et le témoignage tient à deux considérations. La première : le témoignage profite à autrui, et l'on peut supposer que le bénéficiaire du témoignage ait falsifié l'écriture ; cette supposition est impossible pour ce sur quoi l'on prête serment, car le droit n'appartient qu'au jurant et personne ne falsifie contre lui-même.
La deuxième : ce que l'homme consigne de ses droits est abondant, si bien qu'il en oublie une partie, contrairement au témoignage.
Point : en tout lieu où le témoin et le serment sont acceptés, aucune distinction n'est faite selon que le demandeur est musulman ou non-musulman, équitable ou dévoyé, homme ou femme ; Ahmad l'a explicitement affirmé, car la règle de celui en faveur de qui le serment est institué ne change pas selon ces qualités, comme pour le niant en l'absence de preuve.
Point : Ahmad a dit : la sunna établie est de statuer par le serment avec le témoin unique ; s'il refuse de jurer, le serment est proposé au défendeur ; c'est l'avis de Malik et d'ach-Chafi'i, et il est rapporté d'Ahmad ; si le défendeur refuse de prêter serment, le droit est établi contre lui (al-Mughni 10/158 et 159).
Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la décision par le témoin et le serment est la doctrine de tous les juristes du hadith et des juristes des grandes métropoles, à l'exception d'Abu Hanifa et de ses compagnons (at-Turuq al-Hukmiyya, p. 113).
Les hanafites soutiennent qu'on ne statue pas par le témoin et le serment : il faut deux témoins, ou un témoin et deux femmes, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « Faites témoigner deux témoins parmi vos hommes ; si vous n'en trouvez pas deux, alors un homme et deux femmes parmi ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 282), ce qui invalide la thèse du témoin et du serment. Le « faites témoigner » recouvre la convocation de témoins pour les contrats de prêt évoqués au début du discours divin, ainsi que la production du témoignage devant le juge, lequel est tenu de le recevoir, le texte admettant les deux sens. Et comme la convocation de témoins pour le contrat vise à l'établir en cas de dénégation, le verset comporte nécessairement la comparution des deux témoins, ou de l'homme et des deux femmes, sur le contrat devant le juge, et l'obligation pour lui de statuer en conséquence. Cela posé, le sens apparent du texte exige l'obligation, car c'est un ordre, et les ordres d'Allah le Très-Haut sont d'obligation : Allah a rendu obligatoire pour le juge de statuer selon le nombre mentionné, comme Sa parole : « Fouettez-les alors de quatre-vingts coups de fouet » (an-Nur 4), et Sa parole : « Fouettez chacun d'eux de cent coups de fouet » (an-Nur 2) : il n'est pas permis de s'en tenir à moins que le nombre mentionné ; de même, pour le nombre mentionné en matière de témoignage, il n'est pas permis de s'en tenir à moins, et admettre un nombre moindre revient à contredire le Livre, comme si l'on admettait que la peine de calomnie soit de soixante-dix coups ou celle de fornication de quatre-vingt-dix : on contredirait le verset.
En outre, le verset a embrassé deux données relatives aux témoins : le nombre et la qualité, à savoir être libres et agréés, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « parmi vos hommes », et Sa parole : « parmi ceux que vous agréez comme témoins ». Puisqu'on ne peut écarter la qualité exigée d'eux ni s'en tenir à moins, on ne peut écarter le nombre : le verset exige, pour l'exécution du jugement, la réalisation du nombre, de l'équité et de l'agrément, et l'on ne peut en supprimer un seul. Le nombre mérite d'être pris en compte avant l'équité et l'agrément, car le nombre est connu avec certitude, tandis que l'équité ne s'établit que par les apparences et non par la connaissance intime ; si l'on ne peut écarter l'équité exigée, établie par les apparences, on ne peut écarter le nombre, connu avec certitude.
En outre, lorsqu'Allah a voulu la précaution en admettant le témoignage des femmes, Il a rendu obligatoire le témoignage de deux femmes et a dit : « de peur que l'une d'elles ne s'égare et que l'autre ne lui rappelle », puis : « Cela est plus équitable auprès d'Allah, plus solide pour le témoignage et plus propre à éviter le doute » (al-Baqara 282) : Il a ainsi écarté les causes de soupçon, de suspicion et d'oubli. Le sens du verset implique le rejet du serment du demandeur et de la décision en sa faveur sur la base d'un seul témoin, car cela reviendrait à statuer contrairement à la précaution, à la consolidation et à l'élimination du doute et de la suspicion qui sont ordonnées ; or accepter son serment comporte le soupçon, le doute et la suspicion au plus haut degré, contrairement au sens du verset.
L'invalidité du témoin et du serment est aussi établie par la parole d'Allah le Très-Haut : « parmi ceux que vous agréez comme témoins » : nous savons que le témoin unique n'est pas accepté et n'est pas visé par le verset ; le serment du demandeur, lui, ne peut porter la charge du témoin, et l'on ne saurait être agréé pour ce que l'on réclame pour soi-même. La décision par un seul témoin et son serment contredit donc le verset sous ces rapports, et supprime ce que la législation des témoignages visait comme précaution et garantie, selon ce qu'Allah a exposé dans ce verset et les sens qu'Il y a recherchés. L'indique également la parole du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) :
« La preuve incombe au demandeur et le serment au défendeur. »rapporté dans les deux Sahih
Il établit une distinction entre le serment et la preuve : le serment ne peut donc être une preuve, car si le serment pouvait s'appeler preuve, cela équivaudrait à dire : la preuve incombe au demandeur, et la preuve incombe au défendeur. Sa parole « la preuve » est un nom générique englobant tout ce qui s'y rapporte : toute preuve est celle qui incombe au demandeur ; le serment ne peut donc lui incomber. En outre, « la preuve » est un terme général pouvant viser des sens différents ; or ils sont d'accord que les deux témoins et le témoin avec deux femmes sont visés par ce rapport et que ce nom s'applique à eux : cela revient à dire que les deux témoins, ou le témoin et les deux femmes, relèvent du demandeur ; il n'est donc pas permis de s'en tenir à moins (Ahkam al-Quran 2/247 et 249, Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 3/343, Bada'i' as-Sana'i' 6/225).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à la décision par le serment avec le témoin, ils ont divergé à ce sujet.
Malik, ach-Chafi'i, Ahmad, Dawud, Abu Thawr, les sept juristes médinois et d'autres encore ont dit : on statue par le serment avec le témoin pour les biens.
Abu Hanifa, at-Thawri, al-Awza'i et la majorité des gens d'Irak ont dit : on ne statue par le serment avec le témoin en rien ; tel est aussi l'avis d'al-Layth parmi les compagnons de Malik.
La cause de la divergence dans ce chapitre est la contradiction des transmissions.
Les partisans de cette règle s'appuient sur de nombreux rapports, dont le hadith d'Ibn Abbas, le hadith d'Abu Hurayra, le hadith de Zayd ibn Thabit et le hadith de Jabir ; mais parmi eux, celui qu'a retenu Muslim est le hadith d'Ibn Abbas, dont voici la teneur :
« Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le serment avec le témoin. »rapporté par Muslim
Il a été retenu par Muslim et non par al-Bukhari.
Quant à Malik, il s'est appuyé sur sa version interrompue (mursal) rapportée de Ja'far ibn Muhammad, d'après son père :
« Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a statué par le serment avec le témoin. »mursal rapporté par Malik
car, selon lui, l'application des rapports interrompus est obligatoire.
Quant à la transmission qui la contredit, c'est la parole d'Allah le Très-Haut : « si vous n'en trouvez pas deux, alors un homme et deux femmes parmi ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 282). Ils ont dit : cela implique la restriction, et l'ajout est une abrogation ; or le Coran n'est pas abrogé par une sunna non récurrente. Selon l'adversaire, ce n'est pas une abrogation mais un ajout qui ne modifie pas la règle de ce à quoi il s'ajoute.
Quant à la sunna, c'est ce qu'ont retenu al-Bukhari et Muslim d'après al-Ash'ath ibn Qays :
« Il y avait entre un homme et moi un litige ; nous portâmes notre différend devant le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui), qui dit : tes deux témoins, ou son serment. Je dis : alors il jurera sans se soucier. Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) dit : quiconque prête un serment par lequel il s'approprie indûment le bien d'un musulman tout en étant pervers rencontrera Allah en colère contre lui. »rapporté par al-Bukhari et Muslim
Ils ont dit : ceci, de sa part (paix et bénédiction d'Allah sur lui), est une restriction du jugement et une invalidation de l'argument de chacun des deux adversaires ; et il ne Lui est pas admissible de ne pas compléter les voies de preuve du demandeur.
... la qualification n'a aucun effet : la fornication entraînant la peine légale ne s'établit que par quatre témoins. Et parce que la peine de fornication est un droit d'Allah le Très-Haut dont l'auteur d'un aveu peut se rétracter (al-Mughni 10/156).
L'imam az-Zarkashi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : à notre connaissance, il n'y a pas de contestation : seuls deux hommes sont acceptés en la matière, les femmes n'y ont aucune part, et c'est l'avis de la majorité ; car le témoignage des femmes comporte un soupçon, du fait de l'erreur et de l'oubli qui l'affectent, comme le texte l'atteste dans la parole d'Allah le Très-Haut : « de peur que l'une d'elles ne s'égare et que l'autre ne lui rappelle » (al-Baqara 282) ; or cela relève de ce qui est écarté par la suspicion, et il ne doit donc pas y être accepté (Sharh az-Zarkashi 3/390).
Les juristes des quatre écoles et d'autres sont d'accord sur le fait que le témoignage des femmes n'est pas accepté pour les peines légales ni la loi du talion : le témoignage, en ces deux matières, est réservé aux hommes uniquement, en raison de ce qu'a rapporté az-Zuhri, qui a dit : « La sunna établie du Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et des deux califes après lui est que le témoignage des femmes n'est pas valable pour les peines légales. » (hadith faible : rapporté par Ibn Abi Shayba dans al-Musannaf 29307)
Un groupe de savants a rapporté le consensus sur ce point.
L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : je n'ai connu aucun savant contredire le fait que, pour la fornication, seuls les hommes sont admis (Ahkam al-Quran 2/133, al-Hawi al-Kabir 17/6).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans, dans leur ensemble, sont d'accord que leur témoignage n'est pas accepté pour les peines légales (al-Iqna 2/140, al-Ijma 272).
L'imam al-Marwazi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que leur témoignage n'est pas valable pour les peines légales (Ikhtilaf al-Ulama 1/284).
L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la plupart des savants sont d'accord que leur témoignage n'est pas valable pour les peines légales ni la loi du talion (Sharh Sahih al-Bukhari 8/21).
L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que le témoignage des femmes n'est pas accepté pour les peines légales, sauf ce qui est rapporté d'Ata' et de Hammad ibn Abi Sulayman : que le témoignage des femmes y est accepté comme pour les biens. Cela est invalide, en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « Et faites témoigner deux personnes équitables parmi vous » (at-Talaq 2), et parce que les peines fixées par Allah le Très-Haut sont écartées par les suspicions : le témoignage y est donc plus exigeant que dans les autres matières non soumises à cet écart, de même que la fornication, étant plus grave que le vol parce qu'elle porte atteinte à deux personnes et qu'elle empêche l'établissement de la filiation paternelle, comporte un témoignage plus exigeant que les autres (al-Hawi al-Kabir 17/7).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que le témoignage des femmes n'est pas accepté pour les peines légales ni la loi du talion (al-Ifsah 2/412).
L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'examen du nombre et du genre, les musulmans sont d'accord que la fornication ne s'établit pas par moins de quatre témoins équitables de sexe masculin... Ils ont divergé sur l'acceptation des deux femmes dans les peines légales : la majorité soutient que le témoignage des femmes n'y est pas accepté, ni avec un homme ni seules ; les zahirités ont dit : il est accepté s'il y a avec elles un homme et que les femmes soient plus d'une, en toute chose, selon le sens apparent du verset (Bidayat al-Mujtahid 2/348).
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : qu'ils soient tous des hommes, le témoignage des femmes n'étant en aucun cas accepté ; nous n'y connaissons pas de divergence, hormis une chose rapportée d'Ata' et de Hammad : que trois hommes et deux femmes y sont acceptés ; c'est une singularité sans valeur, car le terme « quatre » désigne le nombre des personnes citées et implique qu'on s'en tienne à quatre. Il n'y a pas de divergence sur le fait que si certains des quatre sont des femmes, ils ne suffisent pas, et que moins de cinq ne suffit pas : cela contredit le texte. Et parce que leur témoignage comporte un soupçon, du fait de l'égarement qui les affecte ; Allah le Très-Haut a dit : « de peur que l'une d'elles ne s'égare et que l'autre ne lui rappelle » (al-Baqara 282), et les peines légales sont écartées par les suspicions (al-Mughni 9/64 et 65).
Le hafiz Ibn Hajar, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à leur accord pour l'écarter des peines légales et de la loi du talion, c'est en raison de la parole d'Allah le Très-Haut : « et s'ils ne produisent pas quatre témoins » (an-Nur 4) (Fath al-Bari 5/266).
Ceux qui admettent le serment avec le témoin restent fidèles à leur principe, à savoir que le serment est la preuve de celui des deux plaideurs dont la position est la plus forte en apparence ; or ici, la preuve du demandeur a été renforcée par le témoin, comme elle l'est dans la qasama (Bidayat al-Mujtahid 2/350).
L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que la décision par le témoin et le serment n'est pas valable en dehors des biens et de leurs droits.
Ils ont ensuite divergé sur les biens et leurs droits : la décision par le témoin et le serment y est-elle valable ou non ? Malik, Ahmad et ach-Chafi'i ont dit : elle est valable. Abu Hanifa a dit : elle ne l'est pas (al-Ifsah 2/418 et 419).
Les juristes qui admettent le témoin et le serment ont divergé : statue-t-on par le serment avec deux femmes, ou ne statue-t-on par serment qu'avec un témoin masculin ?
Les malikites soutiennent qu'il est valable de statuer par les deux femmes avec le serment, car les deux femmes tiennent lieu de l'homme pour les biens, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « si vous n'en trouvez pas deux, alors un homme et deux femmes » (al-Baqara 282) ; si l'on peut statuer par le témoignage de l'homme avec le serment, on peut statuer par le témoignage de deux femmes avec le serment ; et elles sont traitées comme le témoignage en matière de biens, à l'instar du témoin unique.
Et parce que c'est une cause influant sur le jugement par laquelle la preuve du demandeur se renforce : il peut donc prêter serment avec elle, à l'instar du témoin unique (al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/46, point 1809, Bidayat al-Mujtahid 2/350, Jami' al-Ummahat, p. 477).
Les chafiites et les hanbalites soutiennent que le témoignage de deux femmes avec le serment du demandeur n'est pas accepté, car une preuve relative aux biens, dépourvue d'homme, n'est pas admise : de même que si quatre femmes témoignent, elles ne sont pas acceptées, car le témoignage des femmes seules n'est pas admis en la matière.
Et leur argument s'effondre dans ce cas de figure : si les deux femmes tenaient lieu d'un homme à tous égards, quatre femmes suffiraient à la place de deux hommes, et le témoignage d'un homme et de deux femmes serait accepté en dehors des biens. Et parce que le témoignage de deux femmes est faible et se renforce par l'homme, tandis que le serment est faible : on ajouterait alors un faible à un faible, et cela n'est pas accepté (Rawdat at-Talibin 7/433, al-Mughni 10/159, al-Insaf 12/115, Matalib Uli an-Nuha 6/632, Manar as-Sibil 3/514).
Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la décision par le témoignage de deux femmes et le serment du demandeur, pour les biens et leurs droits, est la doctrine de Malik et l'un des deux avis de l'école de l'imam Ahmad, que son cheikh a rapportée et choisie. Le sens apparent du Coran et le sens apparent de la sunna indiquent la justesse de cet avis : Allah, glorifié soit-Il, a fait tenir aux deux femmes la place de l'homme, et le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit dans le hadith authentique :
« Le témoignage de la femme ne vaut-il pas la moitié du témoignage de l'homme ? Elles répondirent : si. »hadith authentique
Cela indique, par son énoncé, que son témoignage seule vaut la moitié, et par son sens implicite, que son témoignage avec son égale équivaut au témoignage de l'homme. Rien dans le Coran, la sunna ou le consensus ne l'empêche ; bien plus, l'analogie correcte l'exige : si les deux femmes tiennent lieu de l'homme lorsqu'elles sont avec lui, elles tiennent aussi lieu de lui en son absence ; en effet, l'acceptation de leur témoignage ne tient pas à la personne de l'homme, mais à un sens qui réside en elles, à savoir
Cela vaut, selon les chafiites, en dehors du témoignage contre l'épouse pour fornication : le témoignage du mari est une allégation de trahison envers elle et n'est donc pas accepté, comme celui du déposant contre le dépositaire pour trahison du dépôt ; et parce qu'il est son adversaire dans ce dont il témoigne, son témoignage n'est pas accepté, de même que s'il témoignait contre elle qu'elle l'a lésé.
Selon un avis chez eux, le témoignage du mari en faveur de son épouse est accepté, mais non l'inverse (al-Hawi al-Kabir 17/167, al-Muhadhdhab 2/330, al-Bayan 13/314, Rawdat at-Talibin 7/389, al-Kafi 4/529, al-Mubdi' 10/244, al-Insaf 12/68).
Le témoignage des pères pour les enfants et des enfants pour les pères se présente sous deux aspects.
Les juristes ont divergé sur la règle du témoignage des pères pour les enfants et des enfants pour les pères : est-il accepté ou non ?
La majorité des juristes, les hanafites, les malikites, les chafiites et les hanbalites selon l'avis retenu de leurs écoles, soutiennent que le témoignage du père pour son enfant, ou pour l'enfant de son enfant, aussi loin que descende la lignée, n'est pas accepté, que ce soit par les fils ou par les filles ; et que le témoignage de l'enfant pour son père ou sa mère, pour son grand-père ou sa grand-mère côté paternel ou maternel, aussi haut que remonte la lignée, n'est pas accepté ; cela vaut pour les pères et mères et leurs propres ascendants.
Il est rapporté d'Aisha, en attribution au Prophète :
« Le témoignage n'est pas valable : ni celui du traître ou de la traîtresse, ni de celui ou celle qui a été frappé d'une peine légale, ni de celui qui nourrit de la rancune contre son frère, ni de celui dont le témoignage s'est déjà révélé faux, ni du dépendant d'un foyer qui témoigne pour les siens, ni de celui qui est suspect dans un lien de clientèle ou de parenté. »hadith faible : rapporté par at-Tirmidhi 2298
Az-zinnin désigne le suspect ; chacun des deux parents et des enfants est suspect concernant l'autre, car il penche vers lui par nature ; c'est pourquoi le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :
« Fatima est une part de moi : ce qui la trouble me trouble. »rapporté par al-Bukhari 5230 et Muslim 2449
Et parce qu'il est suspect dans son témoignage pour son enfant, comme l'ennemi l'est dans son témoignage contre son ennemi ; et le rapport est plus spécifique que les versets, qui sont donc restreints par lui.
Et parce que sa personne est comme sa propre personne et ses biens comme ses biens ; c'est pourquoi il a dit (paix et bénédiction d'Allah sur lui) à Abu Mashar ad-Darimi :
« Toi et ton bien appartenez à ton père. »hadith sahih, cité précédemment
Et il a dit (paix et bénédiction d'Allah sur lui) :
« Le meilleur de ce que mange un homme provient de son gain, et son enfant fait partie de son gain. »hadith sahih, cité précédemment
C'est pourquoi l'esclave parent est automatiquement affranchi lorsqu'il le possède, et il a droit à son entretien s'il est dans le besoin ; et le verset est restreint par ce que nous avons mentionné.
Et parce qu'il est établi dans la nature des hommes que le père aime être utile à son fils, lui procurer le bénéfice et écarter de lui le préjudice, le préférant à sa propre personne : il peut même l'appeler à témoigner faussement pour lui et à braver toute interdiction dans son affaire, afin de lui procurer le bénéfice qu'il cherche ou de le préserver du préjudice dont il veut le protéger. Allah le Très-Haut a signalé cela par Sa parole : « Vos biens et vos enfants sont une tentation » (al-Anfal 28), et il a dit (paix et bénédiction d'Allah sur lui) : « Fatima est une part de moi : ce qui la trouble me trouble. » Lorsque cela est établi, la suspicion est établie, et son témoignage devient comme un témoignage pour lui-même (Tuhfat al-Fuqaha 2/362, Bada'i' as-Sana'i' 6/272, al-Hidaya 3/122, al-Jawhara an-Nayyira 6/159, al-Lubab 2/454, al-Fatawa al-Hindiyya 3/469, al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/69 et 71, al-Ifsah 2/420, al-Muhadhdhab 2/330, al-Bayan 13/311 et 313, Rawdat at-Talibin 7/388, al-Mughni 10/186, Sharh az-Zarkashi 3/404 et 405, al-Mubdi' 10/244, al-Insaf 12/68, Kashshaf al-Qina' 6/541 et 542, Sharh Muntaha al-Iradat 6/674, Manar as-Sibil 3/507).
L'imam Ahmad selon une version, al-Muzani, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir (et c'est l'avis rapporté d'Umar, d'Umar ibn Abd al-Aziz, de Dawud et d'Ishaq) soutiennent que le témoignage des pères pour les enfants et des enfants pour les pères est accepté, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « Faites témoigner deux témoins parmi vos hommes » (al-Baqara 282) : le texte est général et n'a pas spécifié ; parce qu'ils sont comme les autres quant à l'équité, ils sont comme les autres quant au témoignage ; et parce que c'est un équitable dont le témoignage est accepté ailleurs, il l'est aussi ici, comme un étranger.
Une version est rapportée d'Ahmad, qu'Allah lui fasse miséricorde : le témoignage du fils pour son père est accepté, mais non celui du père pour lui ; car les biens du fils sont juridiquement comme les biens du père, qui peut s'en approprier à volonté : son témoignage pour lui est un témoignage pour lui-même ou lui procure un bénéfice. Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit : « Toi et ton bien appartenez à ton père », et : « Le meilleur de ce que mange un homme provient de son gain, et vos enfants font partie de votre meilleur gain : mangez donc de leurs biens. » Or cela ne se retrouve pas dans le témoignage du fils pour son père.
Une troisième version de lui : le témoignage de chacun des deux pour l'autre est accepté dans ce qui ne comporte pas de soupçon, comme le mariage, le divorce, la loi du talion et le bien dont il peut se passer ; car aucun des deux ne tire profit de ce qui est établi pour l'autre : il n'y a donc pas de soupçon à son égard (al-Muhadhdhab 2/330, al-Bayan 13/311 et 313, Rawdat at-Talibin 7/388, al-Mughni 10/186, Sharh az-Zarkashi 3/404 et 405, al-Mubdi' 10/244, al-Insaf 12/68).
L'imam Ibn al-Arabi le malikite, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : mon avis choisi est que, selon le principe fondateur de la Loi, le témoignage du père pour l'enfant et de l'enfant pour le père n'est pas valable, en raison du lien charnel qui les unit. Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :
« Fatima n'est qu'une part de moi : ce qui la trouble me trouble, et ce qui lui fait de la peine m'en fait. »rapporté par al-Bukhari et Muslim
Le témoignage d'une personne pour elle-même n'est pas valable. Certains prédécesseurs ont dit qu'il y avait là une tolérance, mais il n'a jamais été rapporté qu'une décision fondée sur le témoignage d'un enfant pour son père, ou d'un père pour son enfant, ait été exécutée. La tolérance signifiait seulement qu'ils ne rejetaient pas explicitement ce témoignage et n'en avertissaient pas, en raison de la rectitude des gens ; quand ceux-ci se corrompirent, l'avertissement fut donné et les savants rappelèrent le principe, et celui qui feignait d'ignorer, ou ignorait, crut que les prédécesseurs l'avaient admis : cela ne fut jamais le cas. Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :
« Au nombre des meilleurs gains dont mange un homme figure son gain, et son enfant fait partie de son gain. »hadith sahih, cité précédemment
Allah en a fait une partie de lui dans l'islam et son suiveur dans la foi : il est musulman par l'islam de son père par consensus, et musulman par l'islam de sa mère selon une opinion divergente ; ses biens reviennent à son père, durant sa vie et après sa mort ; ainsi en est-il dans les fondements de la Loi, et il n'y a pas d'explication au-delà de cela (Ahkam al-Quran 1/638).
Les juristes sont d'accord : lorsque l'ami n'est pas complaisant envers son ami, le témoignage pour lui comme contre lui est valable, en vertu de la généralité des textes.
Mais les juristes ont divergé sur le témoignage de l'ami complaisant envers son ami lorsqu'il le comble de bonté et maintient les liens : est-il accepté ou non ?
La majorité des juristes, les hanafites, les chafiites, les hanbalites et la plupart des gens de science soutiennent qu'il est accepté, sans différence entre l'ami complaisant et l'ami non complaisant, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « Faites témoigner deux témoins parmi vos hommes » (al-Baqara 282) jusqu'à la fin du verset, et Sa parole : « Et faites témoigner deux personnes équitables parmi vous » (at-Talaq 2) : Il n'a pas établi de distinction.
Et parce que ni l'un ni l'autre n'est automatiquement affranchi s'il possède l'autre : le témoignage de l'un pour l'autre est moins suspect, comme s'il n'existait entre eux ni échange de présents ni complaisance (al-Bahr ar-Ra'iq 7/85, al-Hawi al-Kabir 17/162 et 163, al-Bayan 13/314 et 315).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : le témoignage de l'un des deux amis pour l'autre est accepté selon l'avis de l'ensemble des savants, sauf Malik, qui a dit : le témoignage de l'ami complaisant n'est pas accepté, car il en tire un bénéfice et il est des leurs : son témoignage n'est donc pas accepté, comme celui de l'ennemi contre son ennemi.
Notre preuve : la généralité des textes sur le témoignage. Sa thèse invaliderait le témoignage du créancier pour le débiteur avant la mise sous tutelle pour insolvabilité, alors même qu'il pourrait obtenir de lui le remboursement et attirer ainsi à lui un bénéfice plus grand que celui espéré ici entre les deux amis.
Quant à l'inimitié, sa cause est interdite et témoigner contre l'ennemi guérit la rancune qu'il lui porte : elle diffère donc de l'amitié (al-Mughni 10/188, al-Bahr ar-Ra'iq 7/85).
Les malikites soutiennent que l'ami complaisant, celui que réjouit ce qui te réjouit et qu'attriste ce qui t'attriste, n'a pas un témoignage accepté pour son ami, sauf à deux conditions : qu'il soit éminemment équitable, et qu'il ne vive pas dans sa maisonnée au point de manger et de loger avec les siens comme l'un des leurs, en raison de ce qui est rapporté en attribution au Prophète :
« Le témoignage d'un adversaire ni d'un suspect n'est accepté. »hadith faible, cité précédemment
Et parce que la suspicion entre eux est bien établie par l'usage : il est notoire que lorsqu'il existe entre deux personnes amitié et affection, que l'une comble l'autre de bonté et maintient les liens, elle aime attirer vers lui le bénéfice et écarter de lui le préjudice, par analogie ; nous disons : c'est une suspicion habituelle prépondérante, enracinée dans les natures, dans l'amour du bénéfice et l'éloignement du préjudice, comme pour le témoignage du père et de l'enfant.
Et parce que la suspicion liée à l'amitié, telle que nous l'avons décrite, fait pendant à la suspicion liée à l'inimitié : puisque l'inimitié empêche le témoignage, l'amitié de même (al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/75, point 1828, Ahkam al-Quran 1/638, Tafsir al-Qurtubi 12/316, Sharh Mukhtasar Khalil 7/180, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 6/66).
C'est aussi l'avis d'Ibn Aqil parmi les hanbalites. Al-Mardawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa formule « le témoignage de l'ami pour son ami est accepté » est la position de l'école, et c'est celle des compagnons de l'école.
Toutefois, Ibn Aqil a dit : le témoignage de l'ami en faveur de son ami est rejeté en raison d'une amitié avérée, de même que celui de l'amoureux pour l'objet de son amour, car la passion amoureuse fait perdre la mesure (al-Insaf 12/70).