Cinquième point : le nombre de témoins dans le témoignage sur l'allaitement

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Cinquième point : le nombre de témoins dans le témoignage sur l'allaitement

Les juristes sont d'accord pour établir l'allaitement par le témoignage ; ils ont cependant divergé sur le nombre exigé pour le témoignage d'allaitement, sur la question de savoir si les hommes ont une part dans ce témoignage, et sur celle de savoir si le témoignage des femmes seules y est accepté.

Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes seules n'est pas accepté pour l'allaitement sans qu'un homme soit avec elles. Le témoignage d'une seule femme sur l'allaitement n'est donc pas accepté, qu'elle soit étrangère ou la mère de l'un des 2 époux, et il est loisible au mari de rester avec elle jusqu'à ce que 2 hommes, ou un homme et 2 femmes équitables, en témoignent : rien de moins n'est accepté pour l'allaitement, ni le témoignage des femmes seules ; car l'allaitement relève de ce dont les hommes ont connaissance, puisque le proche parent (mahram) peut regarder la poitrine et qu'il est apte à témoigner à ce sujet ; et parce que l'interdiction survient par la tétée au sein comme elle survient par le lait administré au moyen d'un récipient, chose dont les hommes ont connaissance, de sorte que le témoignage des femmes seules n'y est pas admis.

Notre preuve est ce qu'a dit Umar, qu'Allah soit satisfait de lui : « En matière d'allaitement, seul le témoignage de 2 hommes, ou d'un homme et de 2 femmes, est accepté. » Cela se produisit en présence des Compagnons sans qu'aucun le désapprouve : ce fut donc un consensus. C'est en outre un domaine dont les hommes ont connaissance : le témoignage des femmes seules n'y est donc pas accepté, à l'image des biens. Nous disons cela parce que l'allaitement relève de ce dont les hommes ont connaissance : la poitrine de l'esclave peut être regardée par les étrangers, et celle de la femme libre par ses proches parents. Il est donc établi que ce témoignage porte sur une chose dont les hommes ont connaissance, et le témoignage des femmes seules n'y est pas accepté ; car l'acceptation de leur témoignage isolé repose, dans les fondements de la Loi, sur la nécessité, à savoir l'impossibilité pour les hommes de constater l'objet du témoignage ; or lorsque cette constatation reste globalement possible, la nécessité n'est pas réalisée.

S'ils en témoignent, les époux sont séparés : si c'est avant la consommation, elle n'a droit à aucune dot ; si c'est après, elle a droit au moindre des 2 entre la somme stipulée et la dot équivalente, et elle n'a droit, durant la période de viduité (idda), ni entretien ni logement.

Si une femme témoigne de l'allaitement, il est préférable pour l'époux de la quitter, en raison du hadith d'Uqba ibn al-Harith :

« J'épousai une femme, puis une esclave noire vint nous trouver et dit : je vous ai allaités tous les 2. Je me rendis auprès du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et je dis : j'ai épousé telle fille de tel, puis une femme noire est venue nous trouver et m'a dit : je vous ai allaités tous les 2, alors qu'elle ment. Il se détourna de moi ; je vins alors me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire d'elle alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les 2 ? Laisse-la." »rapporté par al-Bukhari 4816

Dans une version de an-Nasa'i : « Je vins me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les 2 ? Libère-la." » Le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) ne lui a ordonné cela qu'à titre de précaution : ne voit-on pas qu'il s'est détourné de lui une première puis une deuxième fois ? Si la séparation avait été obligatoire, il ne se serait pas détourné et lui aurait ordonné de se séparer dès sa première question ; puisqu'il ne l'a pas fait, cela indique qu'il visait la précaution.

Il est rapporté qu'un homme avait épousé une femme lorsqu'une autre femme vint prétendre les avoir allaités tous les 2. L'homme interrogea Ali, qu'Allah soit satisfait de lui, qui répondit : elle reste ton épouse, personne ne te l'interdit ; si tu t'en écartes par précaution, c'est préférable. Il interrogea également Ibn Abbas, qu'Allah soit satisfait de lui, qui lui répondit de même. Et comme il est possible qu'elle soit véridique dans son témoignage, la précaution consiste à la quitter.

S'il la quitte : s'il s'agit d'avant la consommation, il est préférable qu'il lui donne la moitié de la dot, en raison de la validité possible du mariage si elle a menti dans son témoignage ; et il est préférable pour elle de ne rien prendre de lui, en raison de la nullité possible du mariage si elle a dit vrai. Si c'est après la consommation, il est préférable pour l'époux de lui donner la dot entière, l'entretien et le logement, en raison de la validité possible du mariage ; et il est préférable pour elle de prendre le moindre des 2 entre sa dot équivalente et la somme stipulée, et de ne pas prendre l'entretien ni le logement, en raison de la nullité possible. S'il ne la répudie pas, il est en droit de rester avec elle, car le mariage est juridiquement en vigueur.

Il en va de même si témoignent 2 femmes, ou un homme et une femme, ou 2 hommes non équitables, ou un homme et 2 femmes non équitables, pour la raison que nous avons donnée.

Et lorsque 2 hommes équitables, ou un homme et 2 femmes, témoignent et que la séparation est prononcée : si c'était avant la consommation, elle n'a droit à rien, car il apparaît que le mariage était nul ; si c'était après, elle a droit au moindre des 2 entre la somme stipulée et la dot équivalente, et l'entretien et le logement ne sont pas dus, comme dans les autres mariages nuls (al-Mabsut 5/137, Bada'i' as-Sana'i' 4/14 et 15, al-Jawhara an-Nayyira 4/386 et 388, al-Lubab 2/69).

Les malikites soutiennent que l'allaitement est établi entre les époux par le témoignage de 2 hommes équitables, sans divergence là-dessus. Il est également établi par le témoignage d'un homme et d'une femme si l'affaire était notoire de leur part avant la conclusion du contrat. Il est aussi établi par le témoignage de 2 femmes si l'affaire était notoire avant le contrat, selon l'avis prévalent, qui est celui d'Ibn al-Qasim. Sahnun, Mutarrif et Ibn al-Majishun ont dit : l'allaitement est établi par le témoignage de 2 femmes même sans notoriété, si elles sont équitables, qu'elles soient leurs mères ou des étrangères, car c'est une affaire dont, en général, seules les femmes ont connaissance. Si l'affaire n'était pas notoire avant le contrat, l'allaitement n'est pas établi : la condition de notoriété est donc une restriction dans les 2 questions ; quant à l'homme avec les 2 femmes, la notoriété n'y est pas exigée.

L'équité de l'homme et de la femme, et celle des 2 femmes, est-elle exigée malgré la notoriété, ou ne l'est-elle pas ? Il y a une hésitation, et l'avis prépondérant est que l'équité n'est pas exigée en cas de notoriété.

L'allaitement est établi entre les époux par le témoignage de 2 hommes équitables, par consensus, que l'affaire soit notoire ou non ; il n'est pas établi par le témoignage d'une seule femme, même si l'affaire était notoire avant le contrat et même si elle est équitable.

Il est recommandé de s'écarter par précaution en présence de tout témoignage n'entraînant pas la séparation : qu'il s'agisse du témoignage d'une seule femme, qu'elle soit la mère de l'un des 2 ou une étrangère, du témoignage d'un homme seul, fût-il équitable, ou du témoignage de 2 femmes sans notoriété avant le contrat. La précaution consiste à ne pas l'épouser si elle n'est pas encore son épouse, ou à la répudier si elle l'est (al-Mudawwana al-Kubra 5/211 et 212, at-Taj wa-l-Iklil 3/227 et 228, Sharh Mukhtasar Khalil 4/182, ach-Charh al-Kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi 3/475 et 476, Tahbir al-Mukhtasar 3/399 et 400).

On trouve dans al-Mudawwana al-Kubra, au sujet du témoignage sur l'allaitement :

(Je dis) : Que penses-tu d'une femme qui témoigne avoir allaité un homme et son épouse : doivent-ils être séparés selon l'avis de Malik, oui ou non ? (Il dit) : Malik a dit : on dit à l'époux : écarte-toi d'elle par précaution, si tu as confiance en elle ; je ne vois pas qu'il doive rester avec elle ; le juge ne les sépare pas sur la base de son témoignage, même si elle est équitable. (Je dis) : Que penses-tu si 2 femmes témoignent de l'allaitement d'un homme et de son épouse : sont-ils séparés selon l'avis de Malik ? (Il dit) : Malik a dit : oui, ils sont séparés si l'affaire était notoire et connue de leur part auparavant. (Je dis) : Que penses-tu si l'affaire n'était pas notoire de leur part ? (Il dit) : Malik a dit : je ne vois pas que leur dire soit accepté si l'affaire n'était pas notoire de leur part avant leur mariage auprès des familles et des voisins.

(Je dis) : Que penses-tu si les 2 femmes qui ont témoigné de l'allaitement sont la mère de l'époux et la mère de l'épouse ? (Il dit) : leur dire n'est pas accepté, sauf si l'affaire était connue de leur part et notoire avant le mariage. (Je dis) : sont-elles, en cela, à égalité avec les étrangères selon l'avis de Malik ? (Il dit) : oui, à mon avis. (Je dis) : Que penses-tu si une seule femme témoigne avoir allaité les 2 à la fois, l'époux et l'épouse, et que cela était connu d'elle avant le mariage ? (Il dit) : à mon avis, le juge ne les sépare pas ; il ne sépare que sur la base de 2 femmes, car c'est lorsqu'elles sont 2 femmes que le témoignage est complet ; quant à la femme seule, on ne sépare pas sur son témoignage, mais on dit à l'époux : écarte-toi d'elle par précaution, entre toi et ton Créateur. (Je dis) : Que penses-tu si un homme demande une femme en mariage et qu'une femme lui dit : je vous ai allaités tous les 2 : doit-il s'en abstenir selon l'avis de Malik, et, s'il l'épouse, seront-ils séparés ? (Il dit) : Malik a dit : il s'en abstient par voie de prudence, non par voie d'interdiction ; s'il l'épouse, le juge ne les sépare pas (al-Mudawwana al-Kubra 5/211 et 212).

Les chafiites soutiennent que l'allaitement est établi par le témoignage de 2 hommes ou d'un homme et de 2 femmes, car tout ce en quoi les femmes seules sont admises admet aussi les hommes ; et par 4 femmes, car ce sont elles qui, en général, y ont accès, comme pour l'accouchement. Il n'est pas établi par moins de 4 femmes, chaque paire de femmes valant un homme.

L'acceptation du témoignage des femmes vaut lorsque le litige porte sur la tétée au sein ; s'il porte sur le lait bu ou administré au moyen d'un récipient, le témoignage des femmes seules n'est pas accepté, car elles n'ont pas d'accès propre à cela ; elles sont toutefois admises pour attester que le lait du récipient est celui de telle femme, car les hommes n'assistent généralement pas à la traite.

L'aveu d'allaitement requiert 2 hommes et n'est pas établi autrement, car les hommes en ont généralement connaissance.

Le témoignage de la nourrice est accepté, avec d'autres, si elle n'a pas demandé de rémunération pour son allaitement et n'a pas mentionné son propre acte, mais a attesté qu'un allaitement prohibant existe entre les 2, car elle ne tire de ce témoignage aucun profit et n'en écarte aucun préjudice. De même si elle mentionne son acte en disant : je l'ai allaité, il est accepté ; contrairement au cas où elle réclame une rémunération : il n'est alors pas accepté, car elle est sujette au soupçon.

L'avis le plus juste est qu'il ne suffit pas, dans le témoignage d'allaitement, de dire : il existe entre eux un allaitement prohibant ; il faut aussi mentionner le moment de l'allaitement, à savoir avant l'âge de 2 ans pour l'enfant et au-delà de 9 ans pour la nourrice, ainsi que le nombre, à savoir 5 tétées, et préciser : séparées, car la plupart des gens ignorent que le passage d'un sein à l'autre, ou l'interruption de la tétée par l'enfant pour jouer, respirer ou autre avant de reprendre, ne compte que pour une seule tétée.

De même, il faut mentionner que le lait est parvenu à son estomac à chaque tétée.

Face à l'avis le plus juste, il en est un autre selon lequel il suffit de dire : il existe entre eux un allaitement prohibant.

Si le quota du témoignage n'est pas atteint, par exemple si une, 2 ou 3 femmes témoignent de l'allaitement, il est recommandé à l'époux de la répudier, et il lui est blâmable de rester avec elle (Rawdat at-Talibin 6/39 et 40, an-Najm al-Wahhaj 8/220 et 221, Mughni al-Muhtaj 5/146 et 147, Kanz ar-Raghibin 4/170 et 171, Tuhfat al-Muhtaj 10/139 et 140, Nihayat al-Muhtaj 7/214 et 215, ad-Dibaj 3/611).

Les hanbalites, selon l'avis retenu de l'école, soutiennent que l'allaitement est établi par le témoignage d'une seule femme offrant garantie, portant sur son propre acte, en attestant l'avoir allaité 5 fois durant les 2 premières années, ou par le témoignage d'une femme offrant garantie sur l'acte d'une autre, en attestant que telle femme l'a allaité 5 fois durant les 2 premières années.

Ou par le témoignage d'un seul homme : l'allaitement est alors établi, sans qu'un serment soit exigé de la partie favorisée ni de la témoin, en raison de ce qu'a rapporté Uqba ibn al-Harith :

« J'épousai une femme, puis une esclave noire vint nous trouver et dit : je vous ai allaités tous les 2. Je me rendis auprès du Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) et je dis : j'ai épousé telle fille de tel, puis une femme noire est venue nous trouver et m'a dit : je vous ai allaités tous les 2, alors qu'elle ment. Il se détourna de moi ; je vins alors me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire d'elle alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les 2 ? Laisse-la." »rapporté par al-Bukhari 4816

Dans une version de an-Nasa'i : « Je vins me placer devant lui et je dis : elle ment. Il dit : "Que faire alors qu'elle a prétendu vous avoir allaités tous les 2 ? Libère-la." » Cela prouve qu'une seule femme suffit.

Az-Zuhri a dit : des foyers entiers furent séparés à l'époque d'Uthman sur le témoignage d'une seule femme.

Al-Awza'i a dit : Uthman a séparé 4 hommes de leurs épouses sur le témoignage d'une femme en matière d'allaitement.

Ach-Cha'bi a dit : les juges séparaient l'homme et la femme sur le témoignage d'une seule femme en matière d'allaitement.

Et c'est un témoignage portant sur une partie intime, où le témoignage des femmes seules est accepté comme pour l'accouchement ; et c'est une matière où le dire des femmes seules est admis, dans laquelle le témoignage de la femme, de la bénévole et de toute autre est accepté à égalité ; celle qui n'offre pas garantie n'est pas acceptée.

Une autre version est rapportée de l'imam Ahmad : seul le témoignage de 2 femmes est accepté ; car les hommes ont la préséance sur les femmes et, en principe, seul le témoignage de 2 hommes est accepté : or, ici, les femmes ont la préséance.

Une troisième version est rapportée d'Ahmad : le témoignage d'une seule femme est accepté et elle prête serment en complément de son témoignage ; c'est l'opinion d'Ibn Abbas et d'Ishaq, car Ibn Abbas a dit au sujet d'une femme qui prétendait avoir allaité un homme et sa famille : « Si elle offre garantie, elle prête serment et il quitte son épouse ; si elle ment, l'année ne s'écoulera pas que ses 2 seins ne blanchissent. » Il veut dire : elle sera frappée de lèpre blanche en punition de son mensonge. Cela ne découle d'aucun raisonnement analogique et aucune réflexion n'y parvient : apparemment, il ne peut le dire que par voie de révélation reçue.

Le témoignage de la nourrice sur son propre acte est accepté, en raison du hadith d'Uqba déjà mentionné : l'esclave noire a dit : je vous ai allaités tous les 2, et le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a accepté son témoignage ; et parce qu'il s'agit d'un acte qui ne lui procure aucun bénéfice recherché et n'écarte d'elle aucun préjudice, son témoignage est accepté comme pour l'acte d'autrui.

Le témoignage d'allaitement n'est accepté que détaillé : si elle dit : j'atteste que celui-ci est le fils de celle-ci par allaitement, il n'est pas accepté ; car les gens divergent sur l'allaitement prohibant : certains y voient l'interdiction pour une petite quantité, d'autres au-delà de l'âge de 2 ans ; le témoin doit donc en préciser les modalités pour que le juge statue selon son effort d'interprétation.

Le témoin doit attester que celui-ci a tété au sein de celle-ci 5 tétées séparées, dont le lait est parvenu à son estomac, durant les 2 premières années.

Si l'on objecte : le passage du lait vers son estomac ne peut être constaté directement, comment le témoignage serait-il valable ? Nous répondons : lorsqu'il est établi que cette femme a du lait et que l'on voit le bébé prendre le sein, remuer la bouche en suçant et déglutir, il en résulte une présomption proche de la certitude que le lait est parvenu à son estomac ; et ce dont la constatation directe est impossible est apprécié selon les apparences, comme le témoignage de propriété, l'établissement d'une dette à la charge du débiteur ou le témoignage sur la filiation par voie notoire.

Si le témoin dit : il a introduit sa tête sous ses vêtements et pris le sein, cela n'est pas accepté, car il peut introduire sa tête sans prendre le sein, et prendre le sein sans sucer : il faut mentionner ce qui l'indique.

S'il dit : j'atteste que celle-ci a allaité celui-ci, l'apparence est que cela suffit pour établir l'allaitement dans son principe, car de la femme qui a dit : je vous ai allaités, son dire a suffi (al-Mughni 8/153 et 154, Sharh az-Zarkashi 2/557, Kashshaf al-Qina' 5/535, Matalib Uli an-Nuha 5/612).

L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant au témoignage sur l'allaitement, certains ont dit : rien n'y est accepté sinon le témoignage de 2 femmes ; d'autres ont dit : rien n'y est accepté sinon le témoignage de 4, et c'est l'avis d'ach-Chafi'i et d'Ata' ; d'autres encore ont dit : le témoignage d'une seule femme y est accepté.

Parmi ceux qui admettent le témoignage de 2 femmes, certains exigent que leur dire à ce sujet ait été notoire avant le témoignage : c'est l'avis de Malik et d'Ibn al-Qasim ; d'autres ne l'exigent pas : c'est l'avis de Mutarrif et d'Ibn al-Majishun.

Parmi ceux qui admettent aussi le témoignage d'une seule femme, certains n'exigent pas que son dire ait été notoire avant le témoignage : c'est l'avis d'Abu Hanifa, alors qu'il a été signalé plus haut que l'allaitement n'est pas établi chez lui par le témoignage d'une seule femme ; d'autres l'exigent : c'est une version rapportée de Malik, et il a été rapporté de lui que le témoignage de moins de 2 femmes n'y est pas valable.

La cause de leur divergence est la suivante : entre 4 et 2, elle porte sur le témoignage des femmes : dans les matières où le témoignage d'un homme est impossible, l'équivalent de chaque homme est-il 2 femmes, ou 2 femmes suffisent-elles...

Quant à leur divergence sur l'acceptation du témoignage d'une seule femme, elle tient à l'opposition entre le rapport transmis en la matière et le principe faisant l'objet du consensus : j'entends que rien de moins de 2 n'est accepté des hommes, et que la situation des femmes est, en cela, soit plus faible que celle des hommes, soit égale à elle ; or le consensus est établi sur le fait qu'on ne statue pas sur la base d'un témoignage unique.

Le rapport transmis en la matière est le hadith d'Uqba ibn al-Harith :

« Messager d'Allah, j'ai épousé une femme, et une femme vint dire : je vous ai allaités tous les 2. Le Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) dit : "Comment, alors que cela a été dit ? Laisse-la." »version abrégée du hadith d'Uqba rapporté par al-Bukhari 4816

Certains ont compris ce hadith comme exprimant une simple recommandation, afin de le concilier avec les principes établis : c'est l'interprétation la plus plausible, et c'est une version rapportée de Malik (Bidayat al-Mujtahid 2/29 et 30).

Quatrième point : l'acceptation du témoignage des femmes seules

Les juristes sont d'accord sur le fait que le témoignage des femmes est accepté dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance, comme l'accouchement, les menstrues, la virginité, les défauts des femmes et ce qu'elles cachent généralement aux hommes ; un certain nombre de savants ont rapporté le consensus sur ce point.

L'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à l'accouchement et aux défauts des femmes, je n'ai rencontré personne qui contredise le fait que le témoignage des femmes y est valable sans homme avec elles (al-Umm 7/87).

Al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit, après avoir rapporté les propos de l'imam ach-Chafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde : quant à l'accouchement, il n'y a aucune divergence entre les juristes sur la validité du témoignage des femmes seules ; ils n'ont divergé que sur la cause de cette validité : selon ach-Chafi'i, c'est une matière à laquelle les hommes n'assistent pas ; selon Abu Hanifa, une matière que seules les femmes pratiquent. Quant au témoignage sur les autres états de leurs corps, il se divise en 3 catégories. La première : ce sur quoi ils sont d'accord quant à la validité du témoignage des femmes seules : ce qu'il est interdit aux proches parents de regarder délibérément, entre le nombril et les genoux, que ce soit au niveau du sexe, comme l'excroissance (qarn) et l'imperforation (ratq), ou ailleurs, comme la lèpre blanche ou autre ; la justification selon ach-Chafi'i étant que les hommes ne le constatent pas, et selon Abu Hanifa que seules les femmes y ont directement affaire. Si l'on objecte : c'est une partie intime de la femme, qu'il est interdit de regarder aux hommes comme aux femmes, pourquoi avoir admis pour elle le témoignage des femmes alors qu'elles partagent avec les hommes cette interdiction ? On répond : parce que cette interdiction est plus stricte dans les droits des hommes que dans les droits des femmes : pour les hommes, elle tient à 2 motifs, la couverture de la partie intime et la coupure du désir.

Pour les femmes, elle tient à un seul motif : la couverture de la partie intime. Lorsque la nécessité d'un témoignage s'est présentée en cette matière, il a donc été permis au genre soumis à l'interdit le plus léger.

La deuxième catégorie : ce en quoi seuls les hommes sont acceptés, à l'exclusion des femmes : ce qui ne fait pas partie des parties intimes de leurs corps, comme le visage et les mains ; leurs défauts ne s'établissent que par le témoignage des hommes, par consensus, car cela ne relève pas de la partie intime, ni vis-à-vis des hommes ni vis-à-vis des femmes, et la nécessité n'a donc pas requis l'intervention des femmes seules.

La troisième catégorie : ce qui fait l'objet d'une divergence : ce qui est partie intime vis-à-vis des étrangers sans l'être vis-à-vis des proches parents, comme ce qui est au-dessus du nombril et en deçà du visage et des mains ; y entre l'allaitement aux 2 seins. Selon Malik, le témoignage des femmes seules y est valable, car il est interdit aux étrangers ; selon Abu Hanifa, il ne l'est pas, car il est permis aux proches parents. Cette question a déjà été traitée à propos de l'allaitement (al-Hawi al-Kabir 17/19 et 20).

L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que leur témoignage, seules, est valable pour les menstrues, l'accouchement, le premier cri du nouveau-né et les défauts des femmes, ainsi que pour ce que les hommes ne connaissent pas de leurs parties intimes, par nécessité (Sharh Sahih al-Bukhari 8/21).

L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que leur témoignage est accepté dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance, comme l'accouchement, l'allaitement, la virginité et les défauts des femmes, et ce qui est généralement caché aux hommes.

Sixième point : le témoignage dans le mariage et le divorce

Les juristes ont divergé sur le témoignage concernant le mariage et le divorce : le témoignage des femmes avec les hommes y est-il accepté, ou bien seuls les hommes sont-ils admis ?

Les hanafites soutiennent que le témoignage des femmes n'est pas accepté pour les peines légales (hudud) ni la loi du talion (qisas) ; pour tous les autres droits sont acceptés 2 hommes, ou un homme et 2 femmes, que le droit soit pécuniaire ou non, comme le mariage, le divorce, le mandat et le testament, selon la parole d'Allah le Très-Haut : « Faites témoigner 2 témoins parmi vos hommes ; si vous n'en trouvez pas 2, alors un homme et 2 femmes parmi ceux que vous agréez comme témoins » (al-Baqara 282). Allah le Très-Haut a érigé le témoignage d'un homme et de 2 femmes en témoignage absolu : Il les a comptés parmi les témoins, et le témoin absolu est celui dont le témoignage vaut sans restriction ; il s'ensuit qu'ils ont qualité de témoins dans tous les jugements, hormis ce qu'une preuve particulière restreint.

Il est rapporté de notre maître Umar, qu'Allah soit satisfait de lui, qu'« il a admis le témoignage des femmes avec les hommes dans le mariage et la séparation », sans qu'il soit rapporté qu'aucun Compagnon l'ait désapprouvé : ce fut donc un consensus en faveur de la validité. Et parce que le témoignage d'un homme et de 2 femmes équivaut, pour la manifestation de l'objet attesté, au témoignage de 2 hommes, du fait de la prépondérance de la sincérité sur le mensonge grâce à l'équité ; non que ce témoignage ait été écarté comme preuve dans les matières repoussées par les suspicions en raison d'une forme d'insuffisance et de soupçon qu'il comporte, comme nous l'avons mentionné ; or ces droits s'établissent par une preuve comportant un soupçon (Ahkam al-Quran 2/231 et 232, Bada'i' as-Sana'i' 6/279 et 280, al-Ikhtiyar 2/168, al-Jawhara an-Nayyira 6/143).

La majorité des juristes, les malikites et, selon l'avis retenu de l'école, les chafiites, soutiennent que ce qui n'est pas un bien, n'a pas le bien pour finalité et dont les hommes ont connaissance, comme le mariage, la reprise conjugale, le divorce, l'affranchissement, le mandat et le testament, de même que le meurtre volontaire et les peines légales, à l'exception de la peine de fornication, ne s'établit que par 2 témoins masculins : le témoignage des femmes, seules ou accompagnant des hommes, n'y est pas accepté, en raison de sa parole (paix et bénédiction d'Allah sur lui) sur la reprise conjugale : « Et faites témoigner 2 personnes équitables parmi vous » (at-Talaq 2), et en raison de ce qu'a rapporté Ibn Mas'ud, qu'Allah soit satisfait de lui : le Prophète (paix et bénédiction d'Allah sur lui) a dit :

« Il n'y a pas de mariage sans tuteur ni 2 témoins équitables. »rapporté par Ibn Mas'ud

Il a dit au sujet du testament : « Quand la mort approche de l'un d'entre vous, au moment de faire le testament, 2 témoins équitables parmi vous » (al-Ma'ida 106) : Il a explicitement visé le témoignage d'hommes ; il n'est donc pas permis d'y accepter le témoignage des femmes, comme pour la fornication.

Malik a rapporté, d'après Aqil, d'après Ibn Shihab, qui a dit : « La sunna établie du Messager d'Allah (paix et bénédiction d'Allah sur lui) est que le témoignage des femmes n'est pas valable pour les peines légales, ni pour le mariage, ni pour le divorce. » Nous avons étendu cette règle par analogie à tout ce dont la finalité n'est pas un bien et dont les hommes ont connaissance.

Et parce que les droits sont de 2 sortes : les droits d'Allah le Très-Haut et les droits des humains. Puisque la distinction a été établie entre les droits d'Allah le Très-Haut du plus élevé au plus bas quant au nombre, le plus élevé étant la fornication et le plus bas la consommation d'alcool, il convenait d'établir la distinction entre les droits des humains du plus élevé au plus bas quant au genre : le plus élevé étant les droits relatifs aux corps, le plus bas les droits pécuniaires.

Et parce que le témoignage des femmes est une preuve de nécessité : il n'a été institué comme preuve dans le domaine des obligations religieuses qu'en l'absence d'hommes ; or il n'y a pas de nécessité dans les droits non pécuniaires, puisque le besoin y est satisfait par le témoignage des hommes ; c'est pourquoi il n'a pas été institué comme preuve pour les peines légales et le talion, ni comme preuve des femmes seules dans ce dont les hommes n'ont pas connaissance (al-Mudawwana al-Kubra 5/44 et 45 et 12/139, Sharh Sahih al-Bukhari 8/22, al-Kafi 1/469, al-Ishraf ala naka't masa'il al-khilaf 5/54 et 55, point 1817, al-Hawi al-Kabir 17/9, al-Muhadhdhab 2/333, al-Bayan 13/330 et 331, al-Mughni 10/156 et 157, al-Insaf 12/79 et 80, Manar as-Sibil 3/512 et 513).

Une version est rapportée de l'imam Ahmad selon laquelle, pour le mariage, la reprise conjugale et l'affranchissement, le témoignage d'un homme et de 2 femmes est accepté (al-Mughni 10/156 et 157, al-Insaf 12/80).