La chute du hadd de la qadhf

Une fois le hadd du qadhf établi par aveu ou par témoignage, il n'est exécuté que sur la demande de la personne calomniée. Sa qualification, droit d'Allah ou droit de la créature, décide de tout : tombe-t-il par le pardon, se transmet-il aux héritiers, peut-on prendre un prix sur son abandon ? Et la confirmation de l'accusé lui-même le fait tomber sans conteste.

Droit d'Allah ou droit de la personne calomniée ?

Le qadhf porte deux faces : une face du droit d'Allah, car il fut institué comme peine dissuasive, et c'est là ce qui lui vaut le nom de hadd ; et une face du droit de la personne calomniée, car il fut institué pour repousser d'elle le déshonneur. Les juristes ont divergé sur la face qui l'emporte.

Les hanafites, et les hanbalites selon une narration, retiennent que le droit d'Allah y est le plus fort : si l'accusateur revendique la peine puis pardonne, son pardon est nul ; le chiffre y est fixe, sans addition ni retranchement ; il se coupe par l'esclavage, comme le hadd du zina ; il ne se pardonne donc pas et ne s'hérite pas (Bada'i' al-Sana'i' 7/57 ; al-Tajrid d'al-Quduri 10/5182 ; Sharh Fath al-Qadir 5/327 ; al-Jawhara al-Nayyira 5/355, 356 ; Haashiya Ibn Abidin 4/52 ; al-Mubdi' 9/84 ; al-Insaf 10/200).

Les malikites selon l'avis célèbre, les chafi'ites, et les hanbalites selon l'école, retiennent que le droit de la créature y est le plus fort : la peine ne s'exécute que sur sa demande et il lui est loisible d'y renoncer ; l'origine en est le qisas ; le Prophète, paix et salut sur lui, a dit : « Vos sangs, vos biens et vos honneurs sont sacrés les uns aux autres » (hadith authentique, mentionné précédemment) : il a rattaché l'honneur à nous comme il a rattaché le sang et le bien, donc ce qui lui répond est dû à la personne accusée comme le sang et le bien. C'est un droit sur le corps qui, établi par aveu, ne tombe pas par rétractation, à la manière du qisas ; il n'y a pas de divergence sur le fait qu'il ne s'exécute que par la demande de la personne : c'est donc son droit, comme le qisas ; il lui est loisible de le pardonner une fois l'affaire portée au juge, il s'hérite de la personne accusée, et il appartient à tous les héritiers (al-Bayan wa-l-Tahsil 16/290 ; Ahkam al-Qur'an 3/344 ; al-Bayan 12/417, 418 ; Asna al-Matalib 4/136 ; al-Mughni 9/79 ; al-Furu' 4/206 ; al-Mubdi' 9/84 ; al-Insaf 10/200 ; Matalib Uli al-Nuha 6/207).

Ibn Rushd, le grand-père, dit : il n'y a pas de divergence sur ce que le qadhf est un droit de la personne accusée ; la divergence porte sur l'existence d'un droit d'Allah dans la peine, selon les trois avis que nous avons mentionnés. Abd al-Wahhab dit dans al-Ma'una : on a rapporté de Malik deux avis sur le hadd du qadhf, droit d'Allah ou droit des créatures ; l'intérêt en est que, s'il est du droit d'Allah, le pardon n'est pas licite après sa portée à l'imam, et s'il est du droit des créatures, le pardon est licite. Le juste est qu'il soit du droit des créatures, la preuve étant qu'il s'hérite de la personne accusée, les droits d'Allah ne s'héritant pas, et qu'il ne s'acquiert que par la demande de la personne. Cet avis comporte un examen, et le juste est ce que nous avons retenu (al-Bayan wa-l-Tahsil 16/290, 291).

La chute de la peine par le pardon

Sheikh al-Islam Ibn Taymiyya dit : cette peine est le droit de la personne calomniée, elle ne s'exécute que par sa demande, d'accord des juristes. Al-Damiri dit de même : elle ne s'exécute que par sa demande, par accord (Majmu' al-Fatawa 28/382 ; al-Najm al-Wahhaj 9/142). Les juristes ont ensuite divergé : si la personne calomniée demande l'exécution de la peine puis pardonne, la peine tombe-t-elle ?

Les chafi'ites et les hanbalites, et cela est rapporté aussi d'Abu Yusuf parmi les hanafites et d'Ibn Taymiyya d'après la majorité des juristes, retiennent que la peine tombe par le pardon de la personne calomniée. Indice : le hadith d'Abu Damdam :

L'un de vous est-il incapable d'être comme Abu Damdam ? Chaque matin qu'il faisait, il disait : j'ai fait de mon honneur une aumône.

hadith faible : rapporté par Ibn al-Sunni dans Amal al-yawm wa-l-layla (62)

L'aumône de l'honneur ne se fait que par le pardon de ce qui est dû à son détenteur ; c'est un droit qui ne s'exécute que sur demande : il tombe donc par le pardon, comme le qisas, et il diffère en cela des autres hudud, dont l'exécution ne dépend pas d'une demande. Et l'avis le plus fort est qu'il s'agit d'un droit du serviteur : il tombe donc par son pardon (al-Najm al-Wahhaj 9/142 ; Mughni al-Muhtaj 5/455 ; al-Mughni 9/77 ; Manar al-Sabil 3/316).

Les hanafites retiennent au contraire que le hadd du qadhf ne tombe pas par le pardon de la personne calomniée qui l'a réclamé, qu'elle ait reçu un prix ou non : le droit d'Allah l'emporte. Les hudud sont des dissuasions (zawajir), instituées comme un droit d'Allah ; ce qui est du droit du serviteur est originairement permisible ; les peines établies sous le nom de qisas signalent l'égalité et la compensation, celles établies sous le nom de hadd signalent la dissuasion ; dans les droits des serviteurs, on considère la parité, comme dans la parole du Très-Haut :

Quiconque vous agresse, agressez-le de la même manière qu'il vous a agressés.

Sourate al-Baqara 194

et il n'y a aucune parité, de forme ni de sens, entre l'attribution du zina et quatre-vingts coups de fouet ; le hadd fut en outre institué pour effacer la trace du zina, et la publicité de la turpitude est du droit d'Allah (Fatawa al-Sughdi 2/640 ; al-Mabsut 9/109 ; Bada'i' al-Sana'i' 7/57 ; al-Hidaya 2/113 ; Sharh Fath al-Qadir 5/327 ; al-Jawhara al-Nayyira 5/356).

Quant à Malik, on a rapporté de lui deux avis : le pardon « n'est pas licite, sauf que la personne veuille se couvrir », et « il est licite en toute hypothèse » ; son avis ne diverge pas sur la licéité du pardon avant la saisine du souverain, ni sur la licéité du pardon du père pour son fils et du fils pour son père avant et après le litige (al-Kafi d'Ibn Qudama 557 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 16/290).

Ibn Rushd dit : sur la chute de la peine par le pardon de la personne accusée, Abu Hanifa, al-Thawri et al-Awza'i retiennent que le pardon ne se valide pas, c'est-à-dire que la peine ne tombe pas ; al-Shafi'i retient qu'il se valide et que la peine tombe, que l'affaire soit parvenue à l'imam ou non ; un groupe retient que si elle est parvenue à l'imam, le pardon n'est plus licite, et sinon il l'est ; Malik a dit une fois l'avis d'al-Shafi'i, et une autre fois que le pardon est licite tant que l'affaire n'est pas parvenue à l'imam, et que s'il y est parvenue il n'est plus licite, sauf que la personne calomniée veuille par là se couvrir : c'est l'avis célèbre de lui. La cause de leur divergence : la peine est-elle un droit d'Allah, un droit des créatures, ou des deux ? Celui qui en fait un droit d'Allah ne permet pas le pardon, comme dans le zina ; celui qui en fait un droit des créatures le permet ; celui qui les fait concourir, en donnant la préférence au droit de l'imam une fois l'affaire parvenue, distingue la saisine de la non-saisine, par analogie avec le rapport parvenu dans le vol. Le fondement des tenants du droit des créatures, l'avis le plus apparent, est que la personne accusée, si elle confirme son accusateur dans ce dont il l'a accusée, voit le hadd tomber d'elle (Bidayat al-Mujtahid 2/331).

Le règlement (sulh) en échange d'argent

Les juristes ont divergé sur le hadd du qadhf : est-il licite de prendre une contrepartie contre son abandon et le pardon, ou non ? Les hanafites, les malikites selon leur avis sain, les chafi'ites selon le plus sain des deux avis, et les hanbalites selon l'école retiennent que prendre un prix contre l'abandon du hadd du qadhf et le pardon n'est pas licite, et le bien reçu doit être rendu. Sahnun et Ashhab parmi les malikites, les chafi'ites selon un avis, et les hanbalites selon une possibilité retiennent que le sulh sur le hadd du qadhf contre un bien se valide et que le bien s'établit.

Les hanafites : al-Samarqandi dit dans Tuhfat al-Fuqaha : celui qui conclut avec la personne accusée un sulh contre un bien à condition qu'elle pardonne et ne l'attaque pas en justice : le sulh est nul. De même le témoin qui se fait payer pour ne pas témoigner, ou celui contre qui l'on veut témoigner d'un zina, d'un vol ou d'un qadhf et qui conclut contre un bien : le sulh est nul, son témoignage est rejeté dans cette affaire et dans les autres jusqu'à son repentir, et le bien est repris de lui dans tout cela. Ibn Abidin rapporte d'al-Izah : une fois le hadd établi, l'abandon n'est pas licite, ni le pardon ; le pardon avant le litige, le désaveu ou le sulh contre un bien sont donc nuls, le prix du sulh est rendu, et il peut réclamer le hadd après cela ; le commentateur a fixé dans le chapitre du hadd du qadhf : « pas de retrait après l'aveu, ni prix d'abandon, ni sulh, ni pardon ». Al-Kasani dit : le hadd du qadhf, une fois établi par preuve, ne supporte pas le pardon, le désaveu ni le sulh ; et le li'an ne supporte pas davantage pardon, désaveu ni sulh, car il vaut le hadd du qadhf pour le mari et le hadd du zina pour elle ; si elle pardonne avant le litige ou conclut un sulh contre un bien, cela ne se valide pas, le prix est rendu, et elle peut réclamer le li'an ensuite. Les Fatawa Qadikhan : celui qui accuse un muhsan puis conclut avec lui un sulh contre son bien à condition qu'il pardonne : le sulh n'est pas licite et le prix n'est pas dû ; s'il a lieu avant la saisine du juge, le hadd tombe ; après la saisine, il ne tombe pas ; et le pardon est nul, avant la saisine comme après ; il en va de même du sulh conclu au sujet d'un homme ayant commis le zina avec l'épouse d'un homme (Tuhfat al-Fuqaha 3/256 ; Haashiya Ibn Abidin 8/221 ; Bada'i' al-Sana'i' 7/56 ; 3/238, 239 ; Fatawa Qadikhan 3/50 ; al-Bahr al-Ra'iq 4/122 ; al-Fatawa al-Hindiyya 1/514).

Les malikites ont divergé : Tahdhib al-Mudawwana dit : qui conclut un sulh avec son calomniateur contre une part ou un bien : non licite, le bien rendu, sans préemption, que l'imam soit informé ou non. Al-'Adawi dit : le pardon du calomniateur contre un bien pris par la personne accusée n'est pas licite, car c'est un prix contre l'honneur, et il est rendu, sans préemption s'il porte sur une part. Ibn Farhun rapporte la divergence : al-Mudawwana l'interdit et Sahnun le permet ; Ashhab dit : les hudud où le pardon n'est pas licite, comme le vol et le zina, n'admettent pas de sulh, et celles où le pardon est licite l'admettent ; et le hadd du qadhf admet le pardon selon eux (Tahdhib al-Mudawwana 2/305 ; Haashiya al-'Adawi sur Sharh Mukhtasar al-Kharshi 8/90 ; Tabsirat al-Hukkam 2/55).

Les chafi'ites : Ibn al-Rif'a dit : celui qui pardonne le hadd du qadhf contre un bien : le bien s'établit-il ? Deux avis, l'établissement étant attribué à Abu Ishaq. Nihayat al-Muhtaj dit : le hadd du qadhf tombe par son pardon, même contre un bien, mais le bien ne s'établit pas. Ibn al-Mulaqqin rapporte d'al-Hannati, dans ses fatawa, une utilité : l'héritier de la personne accusée qui pardonne la peine contre un bien : le hadd tombe selon le plus apparent des deux avis, et le bien n'est pas dû selon le plus apparent (Kifayat al-Nabih 17/274 ; Nihayat al-Muhtaj 7/504 ; 'Ajalat al-Muhtaj 4/1632).

Les hanbalites : Ibn Qudama dit : qui conclut avec le voleur, le zani ou le buveur un sulh contre un bien à condition de ne pas le porter au souverain : le sulh n'est pas valide et le prix n'est pas licite ; et s'il conclut un sulh sur le hadd du qadhf, le sulh n'est pas valide : s'il est du droit d'Allah, il ne peut en prendre le prix, ce n'est pas son droit, à la manière du hadd du zina et du vol ; et s'il est un droit pour lui, le prix n'en est pas licite non plus, car ce droit n'est pas pécuniaire, c'est pourquoi il ne se convertit pas en contrepartie, à la différence du qisas ; et il fut institué pour préserver l'honneur, qui ne se compense pas en argent. Ibn Muflih mentionne une possibilité de licéité du prix, et rapporte le récit du vizir Ibn Hubayra : un faqih malikite s'opposa au vizir et aux savants réunis, qui convinrent d'un avis tandis que lui persistait ; le vizir l'invectiva puis lui demanda de parler comme les autres, l'assemblée fondit en larmes, le faqih répéta qu'il était le plus digne des excuses, le vizir réclama le qisas, et Yusuf al-Dimashqi, le chafi'ite qui dirigeait l'enseignement de la Nizamiyya, dit : « s'il refuse le qisas, alors la fidya » ; le vizir décréta que cent dinars soient donnés pour acquitter la dette du faqih et cent pour acquitter la sienne, récit rapporté par Ibn al-Jawzi dans son histoire ; Ibn Muflih conclut : le prix du sulh peut être pris contre un droit d'humain, comme le hadd du qadhf et celui de l'injure (al-Mughni 4/321 ; al-Furu' 6/119).

Note pratique

En pratique : la peine du qadhf ne s'exécute que sur demande de la personne calomniée ; selon la majorité des écoles, elle tombe par son pardon (les hanafites l'écartent après la saisine du juge, et l'avis malikite célèbre réserve alors le pardon au cas où la personne cherche à se couvrir), et la confirmation de l'accusé la fait tomber d'accord ; prendre un prix contre l'abandon de la peine est interdit selon le courant principal des quatre écoles, quelques voix isolées l'admettant sans que le prix s'établisse chez les chafi'ites ; en cas de doute, l'abandon de la peine sans contrepartie reste la voie la plus sûre.