Les conditions du hadd de la qadhf

Le hadd de la qadhf ne devient dû qu'au terme de conditions précises : une formule d'accusation claire, une personne calomniée réellement chaste du zina, un calomniateur responsable. Ce chapitre fixe ces conditions école par école, puis le quantum de la peine, le cas de l'accusation portée contre un groupe, et le sort de l'époux qui accuse son épouse sans faire le li'an (la procédure du li'an elle-même est traitée dans la section qui lui est consacrée).

La forme de l'accusation : explicite, allusion, insinuation

Le qadhf revêt trois formes : l'explicite (sarih), l'allusion (kinaya) et l'insinuation (ta'rid). L'explicite est la formule qui n'admet pas d'autre sens que l'accusation, comme « Ô zani (adultère) », « Ô zaniyya (adultère) », « Ô ahir (fornicateur) » ; l'origine de ce dernier terme est l'homme qui venait de nuit trouver une femme pour la débauche, puis le mot s'est imposé pour le zani, qu'il aille vers elle ou qu'elle vienne vers lui, de nuit comme de jour. Ont valeur d'explicite également « ton sexe a commis le zina », qui ne souffre aucun autre sens, et la négation de la filiation. Les juristes sont d'accord que le qadhf par une formule explicite du zina entraîne le hadd avec ses conditions (Bada'i' al-Sana'i' 7/42 ; al-Dhakhira 12/90 ; al-Umm 5/131, 132 ; Kashshaf al-Qina' 6/139).

Sur l'allusion et l'insinuation, les hanafites et les chafi'ites retiennent qu'elles n'entraînent pas le hadd : l'allusion est ambiguë, le hadd ne s'applique pas en présence d'un doute, à plus forte raison en présence d'une double possibilité. Al-Shafi'i, que la miséricorde d'Allah soit sur lui, dit : « On ne fait ni li'an ni hadd, sauf par une accusation explicite. » Il cite l'homme qui dit à son épouse : « Je ne t'ai pas trouvée vierge d'un rapport », alors que la perte de la virginité peut venir d'un rapport comme d'une autre cause : l'affaire est suspendue ; s'il visait le zina, hadd ou li'an ; sinon, il jure et rien ne lui incombe. Il rapporte ensuite le récit de la femme du Fazarite qui mit au monde un garçon noir : le mari ne la mentionnait qu'en la soupçonnant, et la réponse du Prophète, paix et salut sur lui, à son propos montre que sa parole était un soupçon plutôt qu'une accusation ; aucun hadd ni li'an ne s'impose donc quand la formule garde un autre sens, même si l'auditeur penche pour l'accusation. Il argumente par la parole d'Allah : Allah a permis l'insinuation dans la demande en mariage et interdit l'explicite (sourate al-Baqara 235), donc les deux statuts diffèrent. De même le rapport de l'homme qui dit : « Ô Messager d'Allah, mon épouse ne refuse pas la main d'un toucheur » : « répudie-la » ; « je l'aime » ; « garde-la » : une insinuation qui n'en a pas fait un calomniateur. À qui objecte que « toucheur » désigne le prétendant à sa fortune, on répond que cette interprétation contraire ne tient pas pour deux raisons : il aurait dit « la main d'un prétendant », et il n'aurait pas été ordonné de la répudier, mais de restreindre ses dépenses. Pareillement les Juifs disaient au Prophète : « nous avons désobéi à al-Mudhammam et désobéi à notre père », et il répondit : « Voyez comme Allah m'a préservé d'eux : ils insultent al-Mudhammam, et je suis Muhammad » ; il n'a pas tenu leur insinuation pour explicite. Par le sens encore : toute allusion valable dans l'agrément l'est dans la colère, comme les allusions du divorce ; et ce qui, dit de soi, ne vaudrait pas aveu du zina ne vaut pas, dit d'autrui, accusation du zina (al-Umm 5/131, 132 ; al-Hawi al-Kabir 11/131, 132).

Al-Mawardi dit : les allusions du qadhf et ses insinuations ne constituent un qadhf qu'avec l'intention, dans la colère comme dans l'agrément : c'est l'avis d'Abu Hanifa et de la plupart des juristes ; et le Prophète, paix et salut sur lui, n'a pas tenu l'insinuation de cet homme pour explicite.

Les malikites et les hanbalites retiennent au contraire que l'allusion du qadhf et l'insinuation dont on comprend qu'il la visait valent l'explicite et entraînent le hadd : cela se connaît par les circonstances de la situation et les tournures du propos ; si le sens n'y paraît pas, il n'y a ni hadd ni insinuation, comme qui répondrait à « Ô zani » par « qu'Allah agrée ton matin » ou « tu es généreux et noble ». Les gens du langage nomment insinuation ce dont on comprend le sens de l'explicite, quand bien même les mots en disent l'inverse : ainsi les gens de Shu'ayb dirent « tu es certes le patient, le bien-guidé » (sourate Hud 87) en visant le contraire ; ainsi deux hommes qui se querellent, dont l'un dit « Ô zani » et l'autre répond « tu n'es pas un zani, et sa mère n'est autre que la chaste » : les marques visibles montrent que c'est lui le visé, et cela se comprend des circonstances, comme on distingue le « nulle divinité si ce n'est Allah » proféré en leçon, en vénération, en étonnement, à l'appel ou en citation. Leurs adversaires reconnaissent d'ailleurs que « j'ai visé par cela le qadhf » rend l'acte un qadhf : il faut donc que cela se comprenne de lui, sinon ce statut ne tiendrait qu'à l'intention intérieure. Et cela fut la voie d'Umar ibn al-Khattab, d'Uthman ibn Affan, d'Urwa et d'al-Zuhri.

Ibn al-Qayyim dit : il est parvenu d'Umar, par plusieurs voies, qu'il appliquait le hadd dans l'insinuation : Ma'mar a rapporté d'al-Zuhri, de Salim, de son père : « Umar appliquait le hadd pour l'insinuation à la turpitude » ; Ibn Jurayj a rapporté d'Ibn Abi Mulayka, de Safwan et d'Ayyub, d'après Umar, qu'il appliquait le hadd dans l'insinuation ; Abu Umar mentionne qu'Uthman faisait de même ; et Umar ibn Abd al-Aziz retenait le hadd dans l'insinuation : c'est l'avis des gens de Médine et d'al-Awza'i. C'est un pur raisonnement : le divorce, l'affranchissement, le wqf et le zihar s'opèrent par l'explicite comme par l'allusion, et le mot n'a été créé que pour signifier un sens ; quand le sens paraît pleinement, changer la formule ne sert guère (I'lam al-Muwaqqi'in 3/129).

Ibn Rushd dit : le qadhf qui entraîne le hadd fait l'objet d'un accord sur deux voies : l'une, accuser la personne du zina ; l'autre, la nier de sa filiation quand sa mère est une femme libre et musulmane. Si elle est mécréante ou esclave, ils ont divergé : Malik retient le hadd dans tous les cas ; Ibrahim al-Nakha'i retient qu'il n'y a pas de hadd quand la mère de l'accusé est esclave ou femme du Livre, par l'analogie de l'avis d'al-Shafi'i et d'Abu Hanifa. Ils sont d'accord que le qadhf, quand il est par une formule explicite, entraîne le hadd (Bidayat al-Mujtahid 2/330).

Les formules retenues par chaque école

Al-Shafi'i, Abu Hanifa, al-Thawri et Ibn Abi Layla retiennent qu'il n'y a pas de hadd dans l'insinuation ; Abu Hanifa et al-Shafi'i y appliquent le ta'zir ; Ibn Mas'ud, parmi les Compagnons, retenait leur avis. Malik et ses compagnons retiennent que le hadd s'applique dans l'insinuation : l'affaire s'est présentée du temps d'Umar, il consulta les Compagnons, ils divergèrent devant lui, et il retint le hadd. Le fondement de Malik est que l'allusion peut, par l'usage consacré des gens, tenir la place du texte explicite, quand bien même le mot y est employé hors de son lieu propre ; le fondement de la majorité est que la possibilité qui habite le terme emprunté est un doute, et les peines s'écartent par le doute. La juste position est que l'allusion tient parfois lieu du texte et qu'elle est parfois trop faible : cela dépend de la fréquence de son usage (Bidayat al-Mujtahid 2/330). Al-Dhakhira fixe la règle du chapitre : « les acceptions consacrées par l'usage et les circonstances présentes : dès que l'une des deux disparaît, l'un jure et l'autre subit le hadd ; si l'usage se déplace ou s'éteint, le hadd s'éteint, et cela varie selon les époques et les contrées » : il en apparaît que « ô fils de celle au drapeau » n'entraîne plus le hadd aujourd'hui, et qu'une formule sans conséquence pourrait en entraîner un si son usage s'établissait (al-Dhakhira 12/94).

Les hanafites détaillent :

• Est explicite « Ô zani », « tu as commis le zina », « tu es un zani » : le hadd s'applique, car il a produit un qadhf explicite du zina. La forme à la lettre emphatique (« Ô zani' », « tu as commis le zina' dans la montagne ») vaut aussi le hadd, et la justification « je visais l'escalade de la montagne » n'est pas crue : le commun des gens ne distingue pas la lettre emphatique de l'adoucie.
• « Ô fils d'un zani » : il accuse le père ; « Ô fils d'une zaniyya » : la mère ; « Ô fils du zani et de la zaniyya » : les deux parents. « Ô fils du zina », « ô enfant du zina » : qadhf, le sens consacré étant « tu es né de l'eau du zina ». « Ô fils de deux zaniyyat », « ô fils de cent adultères », « ô fils de mille adultères » : accusation de la mère, et on considère la chasteté de celle qui l'a enfanté, non celle de la grand-mère : si la mère est musulmane, le hadd s'applique quand la grand-mère est mécréante ; si la mère est mécréante, pas de hadd quand la grand-mère est musulmane, car la mère est sa génitrice en vérité et la grand-mère ne l'est que par extension.
• « Ô fils d'une qahba » : pas de qadhf, le terme désignant aussi la femme préparée et disposée au zina sans l'avoir commis ; pas de qadhf en présence d'une possibilité. « Ô fils d'une da'iyya » (femme rattachée à une tribu sans filiation d'elle) : pas de qadhf, sa filiation ayant pu s'établir par une autre voie.
• Deux hommes se querellent et l'un dit « mon père n'est point un zani ni ma mère une adultère » : pas de qadhf, la formule niant le zina en apparence, quand bien même on s'en servirait pour insinuer.
• Il dit à une femme « Ô zaniyya » et elle répond « j'ai commis le zina par toi » : pas de hadd sur l'homme, qui fut confirmé, et la femme subit le hadd, sa formule étant explicite sans confirmation de lui. Si elle répond « j'ai commis le zina en ta présence » : pas de hadd sur aucun des deux, la réponse pouvant viser « par toi » ou « en ta présence ».
• Le mari dit à son épouse « Ô zaniyya » et elle répond « mais non, c'est toi » : la femme subit le hadd du qadhf, et la voie pour le mari est le li'an ; chacun a accusé son conjoint, l'accusation de la femme entraîne le hadd du qadhf et celle du mari envers son épouse le li'an, tous deux étant des peines établies. Si elle répond « j'ai commis le zina par toi » : ni hadd ni li'an, la réponse pouvant viser « avant le mariage » (un aveu qui entraîne le hadd) ou « nul autre que toi n'a eu accès à moi : si cela est zina, ce zina [le sera] » (une confirmation du mari qui entraîne le li'an) ; la double possibilité écarte les deux.
• « Tu es plus enclin au zina que moi », « le plus enclin au zina des gens », « plus que untel » : pas de hadd, le comparatif pouvant viser la capacité du zina ou la notoriété en lui.
• « Tu as commis le zina et untel avec toi » : il accuse les deux, la conjonction par le waw de totalité en faisant l'informateur du zina de chacun.
• « Tu commets le zina » (au présent) : pas de hadd, la formule servant du présent comme du futur. « Tu commets le zina et moi je frappe la peine » : proverbe de l'étonnement de soi, comme dans la parole d'Allah :

Nulle âme ne porte le fardeau d'une autre âme.

Sourate al-Isra 15

• « Je n'ai point vu d'adultère meilleure que toi », ou à un homme « de zani meilleur que toi » : pas de qadhf, il l'a posée meilleure parmi les femmes du zina sans affirmer le zina en elle.
• « Ton mari a commis le zina avant de t'épouser » : il est calomniateur, il a attribué le zina au mari dans un propos lié.
• « Untel a eu avec toi un rapport illicite », « il t'a possédée illicite », « il t'a dévoilée », ou à un homme « tu as possédé untelle illicite » : pas de hadd, il n'a pas accusé du zina mais du rapport illicite, qui peut exister sans zina, comme le rapport sur un doute.
• Il ordonne à un autre d'insulter : l'expéditeur n'est pas calomniateur, il a ordonné sans accuser. Si le messager le fait de son propre chef, il est calomniateur et le hadd s'applique sur lui. S'il transmet (« untel m'a envoyé et m'a ordonné de te dire Ô zani »), pas de hadd : il a rapporté le qadhf d'autrui. « On m'a informé que tu es un zani », « on m'a fait témoin de cela » : pas calomniateur non plus.
• « Ô luti » : pas de qadhf par consensus, simple attribution au peuple de Lut, paix sur lui, qui n'implique pas la pratique de leurs actes. S'il l'énonce clairement (« tu pratiques l'acte du peuple de Lut ») en le nommant : pas de qadhf pour Abu Hanifa, et ses deux compagnons le tiennent calomniateur, cet acte étant pour eux du sens du zina.
• À « Ô zani », l'autre répond « tu as dit vrai » : le calomniateur subit le hadd, non le confirmateur, dont la parole est un qadhf par allusion. « Tu as dit vrai, c'est comme tu l'as dit » : le hadd, cela tenant lieu de l'explicite.
• « Ton frère est un zani », et l'autre répond « mais non, c'est toi » : le second subit le hadd, le « mais non » renforçant l'affirmation. Le premier ne subit pas de hadd si l'homme a des frères autres que lui ; s'il n'a qu'un seul frère, celui-ci peut réclamer le hadd, l'homme apostrophé ne le pouvant pas.
• « Tu n'es pas à ton père » : il accuse la mère, dans la colère comme dans l'agrément, ce propos ne se disant que pour nier la filiation paternelle. « Ce n'est pas là ton père » ou « tu n'es pas le fils de untel » dits au père, ou « tu es le fils de untel » dit à un étranger : qadhf dans la colère, pas de qadhf autrement, le propos pouvant viser la ressemblance des mœurs, et pas de qadhf en présence du doute.
• « Ô fils de Muzayqiya », « ô fils de l'eau du ciel » : qadhf dans la colère, pas dans l'agrément. Deux seigneurs des Arabes portaient ces noms : 'Amir ibn Haritha, dit « l'eau du ciel » pour sa pureté et sa générosité, et 'Amr ibn 'Amir, dit « Muzayqiya » pour avoir déchiré chaque soir un vêtement neuf par faste et noblesse ; l'état d'esprit tranche : dans la colère paraît la négation de la filiation, dans l'agrément la louange.
• « Tu es le fils de mon oncle », « de mon oncle maternel », « de l'époux de ma mère » : pas de qadhf, l'oncle, l'oncle maternel et le mari de la mère étant appelés pères. « Tu n'es pas le fils de ton grand-père » : pas de calomnie, le grand-père n'étant père que par extension.
• « Ô nabatéen » dit à un Arabe, ou « tu n'es pas des Banu untel » dit à un homme de sa tribu : pas de qadhf selon la généralité des savants. « Ô fils du tailleur », « ô fils de l'homme au safran », « ô fils du Noir », et de même « ô fils de l'estropié », « ô fils du borgne », alors que le père n'en est rien : c'est un menteur, non un calomniateur, comme dire « Ô aveugle » à un voyant.
• Le qadhf en toute langue, arabe ou non, entraîne le hadd : son sens est l'attribution du zina, et cela se réalise en toute langue. « Ton sexe a commis le zina » : le hadd, le zina se réalisant par le sexe.
• « Tu as commis le zina avec un cheval, un âne, un chameau ou un taureau » : pas de hadd, on pouvant comprendre l'accès donné à l'animal, ou le prix versé pour le zina, comme « avec des dirhams, des dinars ou des étoffes ». « Tu as commis le zina sous la contrainte, étant idiote, folle ou endormie » : pas de qadhf mais un mensonge, ces états excluant le zina. À une femme passée du mécréantisme à l'islam, « tu as commis le zina en mécréante » : qadhf, et le hadd s'applique.
• « Tu n'es pas à ta mère » : pas de hadd, mensonge pur, la maternité étant certaine ; de même « tu n'es pas à tes deux parents ».

Les malikites détaillent : l'insinuation qui se comprend d'une des trois choses, le zina, le liwat et la négation de la filiation du père ou du grand-père, vaut l'explicite. Dire « je ne suis pas un zani » vaut « Ô zani » ; dire « quant à moi, mon père est connu » vaut « ton père est inconnu » ; le hadd en découle, prose ou vers indifféremment.

• Entraînent le hadd : « je ne suis pas un zani », « on m'a informé que tu es un zani », « ton sexe a commis le zina », « ta main », « ton œil » ; à une femme étrangère « tu as commis le zina sous contrainte », quand elle le dément ; « je suis chaste de mon sexe », à cause de la mention du sexe ; « je suis chaste » sans cette mention ne l'entraîne pas (la chasteté peut viser la bouche), sauf circonstance qui tourne le sens vers le sexe.
• Le mari qui dit à son épouse « tu as commis le zina sous contrainte » fait le li'an, sinon elle subit le hadd, sauf s'il établit la contrainte par preuve.
• « Tu n'es pas libre » dit à un homme d'origine arabe, « Ô Rûmi », « Ô Persan » et semblables : hadd, le lignage étant coupé. En revanche « Ô Arabe » dit à un Persan ou à un Rûmi : pas de hadd, il n'a pas coupé le lignage mais visé les vertus des Arabes, qui conservent leur généalogie. Attribuer un homme à son oncle paternel : hadd, coupure du lignage ; à son grand-père paternel ou maternel : pas de hadd, le grand-père étant appelé père, injure ou pas : avis d'Ibn al-Qasim.
• Se qualifier soi-même « je suis corrompu de lignage », « je suis né du zina », ou se rattacher à un clan autre que le sien : hadd, car on accuse sa mère ; de même pour qui attribue ainsi un autre. « Ô qahba » dite à une adultère avérée : hadd, épouse ou étrangère, comme « ô fajira », « ô ahira ». « Qarnan (tu es cornu) » : hadd, car il le rend complice d'autrui auprès de son épouse, et le hadd est pour l'épouse si elle le demande. « Ô fils de Munzilat al-rukban », « ô fils de Dhat al-raya » : hadd, allusion au zina de la mère aux temps de l'ignorance. « Je l'ai fait dans ses replis (les plis du ventre) » : hadd, cela étant plus fort que l'insinuation.
• « Ô mabun » : hadd, le terme désignant littéralement l'atteint de l'arrière-train, et par extension celui qui s'exprime comme les femmes ; s'il s'exprime réellement ainsi, pas de hadd sur le calomniateur, mais une correction. « Ô fils du Nazaréen », « du Bleu », « du borgne » et semblables, quand ses pères n'en sont rien : hadd, la mère se trouvant attribuée au zina, Arabes ou non. « Ô fils du tisserand » et les autres métiers : si l'homme est d'origine arabe, on distingue (pas de hadd si ses pères exerçaient ce métier, hadd sinon) ; s'il n'est pas arabe, pas de hadd du tout.
• « Ô mukhannath (efféminé) » : hadd, sauf s'il jure qu'il n'a pas visé le qadhf. « Ô pervers », « ô débauché », « ô buveur de vin », « ô fils d'une débauchée », « ô mangeur de riba », « ô âne », « ô cochon » et semblables : correction, pas de hadd.
• Il dit à une femme étrangère « tu as commis le zina » et elle répond « par toi » : deux hadds sur elle, celui du qadhf et celui du zina pour sa confirmation ; si elle se rétracte de l'aveu, le hadd du qadhf seul ; si elle visait à répondre à son accusation, le hadd du qadhf ne s'applique que sur lui. À « Ô zani », l'autre répond « tu es plus enclin au zina que moi » : pas de hadd sur le premier, qui a accusé un homme non chaste, et le second subit le hadd du zina et du qadhf.

Les chafi'ites détaillent : sont explicites « tu as commis le zina », « Ô zani », « Ô zaniyya » ; décrire l'intromission d'un gland dans un vagin en la qualifiant d'illicite, ou l'intromission dans l'arrière, est explicite par l'usage consacré : le vagin peut être licite ou illicite, l'arrière ne l'est jamais, pour l'homme comme pour la femme. « Ô luti » est pour les uns une allusion (la religion du peuple de Lut), pour d'autres une formule explicite, cette hypothèse étant trop lointaine.

• Sont allusion et insinuation : « Ô débauché », « Ô pervers », « Ô khabith (mauvais) » ; à une femme « tu aimes la solitude », « tu ne refuses pas la main d'un toucheur » ; à son épouse « je ne t'ai pas trouvée vierge », « j'ai trouvé un homme avec toi » ; s'il nie l'intention d'accuser, il est cru par son serment. « Ô fils du licite » et « quant à moi, je ne suis pas un zani » : insinuation sans qadhf, quand bien même il le viserait.
• « J'ai commis le zina par toi » : aveu du zina et qadhf tout ensemble.
• Le mari dit « Ô zaniyya », l'épouse répond « j'ai commis le zina par toi » ou « tu es plus zani que moi » : il est le calomniateur et subit le hadd pour sa formule explicite, et elle est crue par serment sur son intention : la première réponse peut nier le zina (comme « as-tu déjeuné ? j'ai déjeuné avec toi »), et la seconde signifier « nul autre que toi ne m'a possédée : si je suis zani, tu l'es davantage, car je donne l'accès et toi tu agis ». Si elle dit, en réponse ou de son propre mouvement, « je suis adultère et tu es plus zani que moi » : aveu et accusation explicite, un hadd pour le zina et un pour le qadhf, et on commence par celui du qadhf, droit d'un humain ; si elle se rétracte, le hadd du zina tombe sans que tombe celui du qadhf, droit d'un humain.
• « Tu es plus zani que untel » dit au mari : allusion, sauf si le zina de untel est établi et qu'elle le sait : la formule devient explicite et elle calomniatrice. Si elle l'ignore : allusion, elle est crue par serment dans son ignorance, excusée et sans hadd.
• « Ton sexe a commis le zina », « ton membre », « ta bouche », « ton arrière » : qadhf, ces organes étant l'instrument ou le siège de l'acte. « Ta main », « ton œil » et, à son propre enfant, « tu n'es pas de moi », « tu n'es pas mon fils » : allusion. À l'enfant d'autrui, « tu n'es pas le fils de untel » : explicite, sauf pour celui qui fut démenti par un li'an.

Les hanbalites détaillent : les formules du qadhf se divisent en explicite et en allusif, comme celles du divorce. Est explicite ce qui n'admet rien d'autre : « Ô manyuk » tant qu'il ne l'explique pas (s'il l'explique, pas de qadhf), « Ô zani », « Ô ahir » ; « Ô luti », qui selon l'usage désigne celui qui vient aux mâles, l'acte du peuple de Lut : explicite, semblable au divorce explicite. « Tu n'es pas le fils de untel » est qadhf de la mère de l'interpellé, et pareillement s'il le nie de sa tribu, d'après le rapport d'al-Ash'ath ibn Qays : « qu'on ne m'amène pas un homme disant : Kinana n'est pas de Quraysh, sans que je le fouette » (mawquf : Ibn Maja 2612 ; Ahmad 5/211). Sont allusion les formules qui suivent, le zina de ces organes n'entraînant pas le hadd, d'après le hadith :

Les deux yeux commettent le zina et leur zina est le regard ; les deux mains commettent le zina et leur zina est la frappe ; les deux jambes commettent le zina et leur zina est la marche ; et le sexe confirme cela ou le dément.

rapporté par al-Bukhari (6243) et Muslim (2657)

• Sont allusion : « tes mains ont commis le zina », « tes jambes », « ta main », « ton corps » ; « Ô mukhannath », « Ô qahba », « Ô fajira », « Ô khabitha » ; à l'épouse de quelqu'un : « tu as déshonoré ton mari, tu as couvert sa tête, tu as fait pousser des cornes, tu as suspendu sur lui des enfants d'autrui, tu as gâté sa couche » : rien de cela n'est explicite dans le qadhf.
• S'il visait par ces formules la réalité du zina, le hadd s'applique : l'allusion doublée d'une intention ou d'une circonstance vaut l'explicite dans l'établissement du statut. S'il l'explique par un sens autre que le qadhf, il subit le ta'zir, un péché sans hadd ni expiation : le mukhannath désigne qui adopte les natures féminines, la qahba celle qui s'expose au zina sans le commettre, la fajira la menteuse.

La chasteté de la personne calomniée

Ibn Rushd dit : la personne accusée doit réunir cinq qualités : la puberté, la liberté, la chasteté, l'islam, et la possession de l'instrument du zina ; si une seule manque, le hadd ne devient pas dû. La majorité des juristes conditionne en gros la liberté de la personne accusée, mais une divergence y est possible, et Malik mesure l'âge de la femme à sa capacité du rapport (Bidayat al-Mujtahid 2/330). Les juristes sont d'accord ensuite que la personne accusée doit être chaste du zina : qui accuse un homme connu pour son zina par preuve ou par aveu ne fait pas encourir le hadd, par la parole d'Allah :

Ceux qui accusent les femmes chastes puis ne produisent pas quatre témoins, fouettez-les de quatre-vingts coups de fouet et n'acceptez plus jamais leur témoignage : ce sont eux les pervers.

Sourate an-Nur 4

et par sa parole :

En vérité, ceux qui accusent les femmes chastes, inattentives et croyantes sont maudits ici-bas et dans l'au-delà, et ils auront un châtiment immense.

Sourate an-Nur 23

Les muhsanat sont les femmes libres, et les ghafilat celles chastes du zina ; le hadd ayant été rendu dû contre qui accuse sans produire quatre témoins, il apparaît que celui qui produit quatre témoins sur son zina n'encourt rien. Et le hadd n'est dû que pour repousser le déshonneur : celui qui n'a pas de chasteté à préserver ne subit aucun déshonneur de l'accusation.

Al-Kasani précise le sens de la chasteté : la personne accusée n'a jamais eu dans sa vie de rapport illicite hors propriété ou mariage, ni dans un mariage corrompu d'une corruption unanime ; si elle en a commis, sa chasteté est tombée, que le rapport ait été un zina punissable ou non. Les trois imams exigent la chasteté réelle ; Ahmad se contente de la chasteté apparente : celui dont le zina n'est pas établi par preuve ni aveu, et qui n'a pas été puni du zina, est chaste ; ensuite, si l'accusation nie la filiation, le hadd s'applique d'accord (Bada'i' al-Sana'i' 7/41, 42). Il en déduit des cas : le rapport sur un doute, quand on lui amène en mariage une femme autre que la sienne et qu'il la possède, fait tomber sa chasteté (rapport illicite hors propriété et mariage), sans hadd à cause de l'indice licitateur apparent ; le rapport avec la menstruée, la lochiale, la jeûneuse, celle en état de sacralisation, la libre à qui il a fait le zihar, ou l'esclave mariée, ne fait pas tomber sa chasteté (propriété ou mariage réel, l'empêchement étant d'une autre cause) ; épouser la femme d'un autre en période d'attente, déjà mariée, la zoroastrienne, ou sa sœur de lait fait tomber sa chasteté selon Abu Hanifa, qu'il ait su ou non, et selon ses deux compagnons seulement s'il savait ; embrasser une femme avec désir ou regarder son sexe avec désir puis épouser sa fille ou sa mère ne fait pas tomber sa chasteté selon Abu Hanifa, et la fait tomber selon ses deux compagnons ; épouser sans témoins puis la posséder fait tomber sa chasteté, la corruption de ce mariage étant unanime parmi les prédécesseurs, la divergence de Malik n'étant pas prise en compte ; enfin pas de hadd contre qui accuse une femme déjà punie du zina, une femme qui a avec elle un enfant de père inconnu, ou une femme qui a fait le li'an avec un enfant : l'indice du zina est apparent, elle n'est donc pas chaste.

Al-'Imrani précise le statut du rapport illicite lui-même, qui est de quatre sortes : l'illicite pur (le zina, ou posséder sa mère ou sa sœur par un contrat de mariage en connaissant l'interdiction, ou posséder la femme gagée, ou l'esclave de son père, ou la femme qu'il a cédée à son épouse, en le sachant) : ce rapport entraîne le hadd sur son auteur et annule son ihsan, donc pas de hadd sur son calomniateur ; l'illicite par un empêchement passager (posséder sa femme menstruée, lochiale, jeûneuse ou en sacralisation) : pas de hadd sur lui, son ihsan ne tombe pas, et le hadd s'applique sur son calomniateur ; l'illicite en toute hypothèse mais dans la propriété (posséder sa mère ou sa sœur en les possédant) : si le hadd s'applique, son ihsan tombe et son calomniateur échappe ; sinon, le hadd s'applique sur son calomniateur ; l'illicite hors propriété mais disputé (mariage sans tuteur ni témoins, mariage shighar, mariage de mut'a, l'esclave partagée entre associés) : pas de hadd sur son auteur, et sur la chute de son ihsan deux avis : il tombe (rapport illicite hors propriété, comme le zina) ou il ne tombe pas (comme le rapport avec la femme menstruée).

Le quantum de la peine : 80 coups de fouet, 40 pour l'esclave

Une fois le qadhf établi avec ses conditions, par aveu du calomniateur ou par deux témoins, le fouet de celui-ci devient dû s'il est libre, sain d'esprit, majeur et musulman : quatre-vingts coups de fouet, sans addition, et quarante s'il est esclave : cela par le Livre et par consensus. Par le Livre, la parole du Très-Haut déjà citée (sourate an-Nur 4). Ibn Hazm dit dans Maratib al-Ijma' : ils se sont accordés sur le fait que l'homme libre, sain d'esprit, majeur, musulman et non contraint, qui accuse un homme libre, sain d'esprit, majeur, musulman et chaste, ou une femme libre, majeure, saine, musulmane et chaste non li'anisée, par une formule explicite, hors territoire de guerre, à la demande de la personne accusée en personne, doit quatre-vingts coups ; et que le calomniateur qui n'est pas libre doit quarante coups ; et qu'il n'y a rien au-delà de quatre-vingts (Maratib al-Ijma', p. 134). Ibn Rushd dit : ils se sont accordés sur les quatre-vingts coups pour le calomniateur libre, par la parole du Très-Haut : « quatre-vingts coups de fouet » (sourate an-Nur 4).

Sur l'esclave qui accuse un homme libre, la majorité des juristes des grandes villes retient la moitié de la peine du libre, quarante coups : cela est rapporté des quatre califes et d'Ibn Abbas. Un groupe retient la peine du libre : Ibn Mas'ud parmi les Compagnons, Umar ibn Abd al-Aziz, Abu Thawr, al-Awza'i, et Dawud avec les zahirites. Le fondement de la majorité est l'analogie entre son hadd du qadhf et son hadd du zina ; les zahirites se tiennent à la généralité, et comme ils s'accordent aussi que le hadd de l'homme du Livre est de quatre-vingts, l'esclave y est plus digne encore.

Ibn Qudama dit : le quantum de la peine est de quatre-vingts quand le calomniateur est libre, par le verset et par consensus, homme ou femme, avec les conditions de la majorité, de la raison et de la non-contrainte, conditions de tout hadd (al-Mughni 9/77). Shams al-Din Ibn Qudama dit : les savants se sont accordés sur l'obligation de la peine contre qui accuse un muhsan, de quatre-vingts coups s'il est libre ; s'il est esclave, sa peine est de quarante, ils se sont accordés sur son obligation par la généralité du verset. On rapporte d'Abdallah ibn Amir ibn Rabi'a : « J'ai côtoyé Abu Bakr, Umar, Uthman et les califes après eux, jamais je ne les ai vus infliger à un esclave calomniateur plus de quarante coups. » Khilas rapporte qu'Ali dit, au sujet d'un esclave ayant accusé un homme libre : « sur lui la moitié de la peine. » Abu Bakr ibn Muhammad ibn Amr ibn Hazm fouetta un esclave calomniateur de quatre-vingts coups, comme Qabisa et Umar ibn Abd al-Aziz, appliquant la généralité du verset ; on lui en fit grief, Abdallah ibn Amir ibn Rabi'a disant : « je n'ai vu personne fouetter un esclave de quatre-vingts coups avant lui » ; Sa'id rapporte d'Abd al-Rahman ibn Abi al-Zinad d'après son père : j'ai assisté à Umar ibn Abd al-Aziz fouettant un esclave de quatre-vingts coups pour une calomnie, et ceux qui assistèrent, savants ou non, l'en blâmèrent ; Abdallah ibn Amir ibn Rabi'a lui dit : « Par Allah, j'ai vu Umar ibn al-Khattab, et jamais je n'ai vu qui que ce soit fouetter un esclave pour une calomnie au-delà de quarante. » Le juste est le premier avis, par le consensus rapporté des Compagnons, la peine étant une peine d'ébranlement où l'esclave vaut la moitié de celle du libre, comme dans le zina ; cela précise la généralité du verset. Al-Khiraqi dit : le fouet de l'esclave est plus léger que celui du libre, le nombre ayant été allégé, le fouet l'est aussi ; la lecture apparente de leur cheikh est un fouet identique à celui du libre, pour que la moitié se réalise (al-Sharh al-Kabir 10/211, 212).

Qui accuse un groupe d'une seule formule

Les juristes ont divergé sur celui qui accuse un groupe d'une seule formule : subit-il un seul hadd pour tous, ou pour qui le demande, ou un hadd pour chacun ? La majorité des juristes, hanafites, malikites, chafi'ites selon un avis et hanbalites selon l'école, retient qu'un seul hadd seulement lui incombe, pour tous ou pour qui le demande : qu'il les accuse d'une seule formule (« Ô gens du zina ») ou de formules séparées (« Zayd, tu es un zani ; Amr, tu es un zani ; Khalid, tu es un zani »), un seul hadd est prononcé sur lui selon les hanafites, les malikites et les hanbalites selon un avis. Preuve : la parole du Très-Haut fixe quatre-vingts coups à chacun des calomniateurs (sourate an-Nur 4), donc le calomniateur d'un groupe de personnes chastes ne reçoit pas plus de quatre-vingts coups, et qui rend plus d'un hadd dû contre lui contredit le statut du verset. Il n'a pas distingué un accusé d'un groupe, ni une formule de plusieurs. Et le hadd n'est dû que parce que l'accusation impose le déshonneur à l'accusé : un seul hadd manifeste le mensonge du calomniateur et lève le déshonneur, contrairement au cas où il accuse chacun séparément, le mensonge dans une accusation n'entraînant pas le mensonge dans l'autre, et le déshonneur ne se levant de l'un par la peine payée pour l'autre (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 3/321, 322 ; Ahkam al-Qur'an 5/113, 114 ; al-'Inaya 7/301 ; al-Jawhara al-Nayyira 5/357 ; al-Ifsah 2/194 ; al-Mughni 9/88, 89 ; al-Furu' 6/98).

Les chafi'ites selon l'école et les hanbalites selon une narration retiennent qu'il doit un hadd à chacun : c'est un droit humain recherché par chacun, et le déshonneur atteint chacun d'eux ; ainsi « Ô fille de deux zanis » accuse les deux parents, et « vous êtes des gens du zina » (al-Umm 7/153 ; al-Hawi al-Kabir 11/119, 120 ; Asna al-Matalib 3/379 ; al-Kafi 4/223, 224). Les hanbalites précisent : qui accuse un groupe dont le zina collectif est impensable, comme les habitants d'une grande ville, n'encourt rien : la calomnie y est démentie d'évidence et aucun déshonneur n'en découle ; s'il accuse un groupe dont le zina est possible par formules multiples, un hadd est dû pour chacun ; s'il les accuse d'une seule formule, trois narrations : un seul hadd, car la parole unique fait paraître le mensonge et lève le déshonneur de tous (qui le demande en bénéficie, et si l'un y renonce, le droit des autres demeure, comme la tutelle du mariage) ; un hadd pour chacun ; ou, s'ils le demandent ensemble, un seul, et s'ils le demandent séparément, une fois pour chaque demandeur. « Untel a commis le zina avec toi », dit à une femme, suit le même statut : un seul zina, écarté par une seule preuve, ou par un seul li'an si elle est son épouse.

L'époux qui accuse son épouse sans li'an

Les juristes sont d'accord que le mari qui accuse son épouse puis fait le li'an n'encourt rien, comme traité dans la section consacrée au li'an. Ils ont divergé sur le cas où il l'accuse sans faire le li'an. Les hanafites retiennent que le li'an lui incombe alors obligatoirement : l'épouse le traduit devant le juge et l'exige, il y est contraint, et s'il s'y refuse il est emprisonné, comme celui qui refuse de s'acquitter d'une dette, jusqu'au li'an ou à sa rétractation ; et l'épouse réfractaire est emprisonnée jusqu'au li'an ou à l'aveu du zina, par la parole du Très-Haut qui a fait du témoignage répété le statut de l'accusation entre époux (sourate an-Nur 6) : le texte a fait du li'an la conséquence de l'accusation des épouses, quiconque y applique le hadd contredit le texte, et le refus de jurer ne manifeste pas le mensonge, le hadd ne s'appliquant pas en présence d'un doute, à plus forte raison d'une double possibilité.

La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, retient que le mari qui accuse son épouse du zina doit ce que doit le calomniateur d'une étrangère : le hadd du qadhf si elle est muhsana, le ta'zir sinon, avec qualité de pervers (fisq) s'il ne fait pas le li'an. Il peut écarter cette peine par une preuve du zina, par le li'an, ou par sa confirmation par elle ; le verset du qadhf est général pour les épouses et pour les autres, et le li'an a été institué pour eux à la place du témoignage de quatre personnes. Le Prophète, paix et salut sur lui, dit à Hilal ibn Umayya : « La preuve, ou le hadd sur ton dos », avant que ne descende le verset du li'an (rapporté par al-Bukhari 4470). Quant à celui qui accuse une femme non muhsana (femme du Livre, esclave, folle, enfant), il subit le ta'zir, ayant imposé le déshonneur par son accusation, sans hadd complet à cause de leur incomplétude, sans fisq ni rejet de témoignage, le hadd n'y étant pas en jeu ; selon le qadi (Ibn Qudama), ce ta'zir ne se lève pas par le li'an, le li'an étant pour la négation de la filiation ou pour écarter un hadd, et rien de cela n'existe ici ; al-Shafi'i retient qu'il se lève, qui peut lever le hadd complet pouvant le moindre ; le qadi répond que la licéité d'écarter le plus grand dommage n'entraîne pas celle d'écarter le moindre, comme dans l'accusation d'une enfant, où le ta'zir de l'injure ne se lève pas par le li'an.

Ibn Rushd ajoute le chapitre du retrait (nukul) : si le mari se rétracte après son accusation, la majorité retient qu'il subit le hadd, et Abu Hanifa qu'il n'est pas puni mais emprisonné ; la preuve de la majorité est la généralité du verset du qadhf, le hadith de Hilal (« la preuve, ou le hadd sur ton dos »), sa parole « le châtiment de ce bas monde est plus léger que celui de l'au-delà », dite avant le li'an, et le fait que s'il faisait le li'an puis se démentait, le hadd lui incomberait : son accusation est donc une cause du hadd, qu'il peut écarter par le li'an. Pour l'épouse qui se rétracte après son aveu, al-Shafi'i, Malik, Ahmad et la majorité retiennent le hadd : la lapidation s'il y a eu pénétration avec les conditions de l'ihsan, sinon le fouet ; Abu Hanifa retient l'emprisonnement jusqu'au li'an, la perte de sang ne se justifiant pas à son avis par le retrait. Ils sont d'accord que si l'époux se dément lui-même après le li'an, il est fouetté, et l'enfant lui est rattaché s'il en avait désavoué un (Bidayat al-Mujtahid 2/89, 90 ; Zad al-Ma'ad 5/373, 374 ; al-Mughni 8/48, 49).

Note pratique

En pratique : le juge exige une formule qui ne souffre aucun autre sens que l'accusation, en tenant compte de l'usage consacré de l'époque et du lieu (les malikites et les hanbalites retiennent le hadd pour l'allusion que les circonstances rendent claire, les hanafites et les chafi'ites le ta'zir) ; la personne accusée doit être chaste du zina, majeure, libre, musulmane et apte ; la peine est de quatre-vingts coups de fouet pour le calomniateur libre, quarante pour l'esclave, sans dépassement ; qui accuse un groupe entier ne reçoit qu'un seul hadd selon la majorité ; entre époux, la voie du li'an écarte le hadd, et le mari qui se rétracte après son accusation ou se dément après le li'an subit la peine selon la majorité.