Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > A- Le legs testamentaire en faveur de celui qui a porté le coup, fait après le coup et en connaissance de cause
Sommaire :
Mis à jour le 25 septembre 2026 à 15h23
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Cette section fait partie du dossier complet : Toutes les sections de ce chapitre.
Les fuqaha (juristes) ont divergé sur le cas suivant : le bénéficiaire désigné d'un legs blesse le testateur, puis le testateur fait un legs en sa faveur après avoir su qu'il est l'auteur de la blessure, puis il meurt de cette blessure. Ce legs est-il valable ou non ?
Les hanbalites, dans la position de l'école (et c'est aussi l'avis des malikites, comme il apparaîtra plus loin), disent : s'il le blesse, puis le blessé fait un legs en faveur de son agresseur, puis le blessé meurt de cette blessure, son legs n'est pas annulé. En effet, le legs postérieur à la blessure émane de son auteur légitime et dans son cadre propre : rien n'y survient qui l'annule. Il en va autrement s'il précède la blessure : le meurtre survient alors sur lui et l'annule, car le meurtre annule ce qui est plus ferme que lui.
Ce que confirme le raisonnement suivant : si le meurtre empêche l'héritage, c'est parce qu'en tuant, l'héritier présomptif hâte la venue d'un héritage dont la cause est déjà constituée ; on l'oppose donc au contraire même de son intention, à savoir la privation de l'héritage, afin de conjurer le mal qu'il y aurait à tuer ceux dont on hérite. C'est pour cette raison que l'affranchissement testamentaire (tadbir) est également annulé par un meurtre survenant après lui. Or ce sens se vérifie aussi pour le meurtre survenant après le legs : par son homicide, le bénéficiaire a peut-être hâté l'entrée en vigueur de ce legs.
Le meurtre commis avant le legs, lui, se distingue [du précédent] : son auteur ne visait pas par lui l'obtention hâtive d'un bien, puisque la cause de celui-ci n'était pas encore constituée. Par ailleurs, le testateur consent au legs en faveur de son agresseur après que l'acte de celui-ci s'est produit à son encontre, et il n'y a en la matière aucune différence entre l'homicide volontaire et l'homicide par erreur, de même qu'il n'y en a aucune en droit successoral (Al-Mughni 6/126 ; Al-Insaf 7/232-233 ; Kashshaf al-Qina' 4/434 ; Sharh Muntaha al-Iradat 4/465).
Les hanafites (et les hanbalites dans un avis) disent : il n'y a aucune différence entre un legs fait avant l'atteinte corporelle (jinaya) ou après elle. Le legs ne produit en effet le transfert de propriété qu'après la mort : il devient donc un legs au profit du meurtrier, que l'atteinte l'ait précédé ou suivi. Car si le legs devait être valable, il serait rattaché à la mort ; or le bénéficiaire est meurtrier à compter de cette mort : aucun legs ne lui revient donc.
On s'appuie aussi sur la portée générale du hadith précédent : dans sa généralité, il ne distingue pas selon que la blessure précède le legs ou le suit. En outre, ce qui détermine si le bénéficiaire du legs est ou non un meurtrier, pour la validité ou la nullité du legs, c'est le jour de la mort (Bada'i' al-Sana'i' 7/339 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 5/19-20 ; Al-Hidaya 4/232 ; Al-'Inaya 16/66 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/421 ; Al-Insaf 7/233).
Quant aux shafi'ites, al-'Imrani a dit : al-Mas'udi a dit : nos compagnons ont divergé sur le champ d'application des 2 avis. Selon certains, les 2 avis valent pour le cas où un homme fait un legs à un autre, puis le légataire tue le testateur. Mais si un homme en blesse un autre, puis le blessé fait un legs en faveur de son agresseur, puis le blessé meurt de cette blessure, le legs est valable selon un avis unique, sans divergence.
Les fuqaha sont d'accord sur ce point : quiconque tue autrui par erreur ou de manière quasi volontaire (shibh 'amd) doit une expiation, à savoir l'affranchissement d'un esclave croyant ; s'il n'en trouve pas, le jeûne de 2 mois consécutifs. L'aumône alimentaire n'a pas sa place dans cette expiation selon la majorité (jumhur), hormis un avis rapporté des shafi'ites. Preuve en est la parole d'Allah le Très-Haut :
« Quiconque tue par erreur un croyant doit affranchir un esclave croyant et verser une diyta remise à la famille de la victime, à moins que celle-ci n'y renonce par charité. Si la victime appartenait à un peuple qui vous est hostile tout en étant croyante, le tueur doit affranchir un esclave croyant. Et si elle appartenait à un peuple lié au vôtre par un pacte, une diyta est remise à sa famille, avec l'affranchissement d'un esclave croyant. Quant à celui qui n'en trouve pas à affranchir, qu'il jeûne 2 mois consécutifs, en guise de repentir venant d'Allah. Et Allah est Omniscient et Sage. »
Sourate An-Nisa, verset 92
L'imam Abu Ja'far al-Tahawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont d'accord sur l'obligation de l'expiation pour quiconque tue un esclave par erreur (Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 5/193).
Abu 'Umar Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils sont d'accord sur l'obligation de l'expiation pour quiconque tue un esclave croyant par erreur (Al-Istidhkar 8/215).
L'imam Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens du savoir sont unanimes : celui qui tue par erreur doit [l'affranchissement d'] un esclave croyant et une diyta remise à la famille de la victime (Al-Iqna' 1/369). Il a dit également : ils sont unanimes à dire que l'expiation est due de la part du tueur par erreur (Al-Ijma' 710).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les gens du savoir sont unanimes : le tueur par erreur doit une expiation, que la victime soit un homme ou une femme. Elle est due pour le meurtre du petit comme du grand, que l'auteur ait procédé lui-même à l'acte meurtrier ou y soit parvenu par un fait générateur engageant la responsabilité du prix de la vie, comme creuser un puits, dresser une lame ou porter un faux témoignage. Telle est la position de Malik et d'al-Shafi'i.
Abu Hanifa a dit : l'expiation n'est pas due en cas de fait générateur indirect (tasabbub), car cela n'est pas un homicide ; et parce que l'auteur doit la compensation sans avoir tué directement : l'expiation ne le frappe donc pas, de même qu'elle ne frappe pas la 'aqila (le groupe parental solidaire qui porte la diyta).
Notre preuve : ce fait indirect équivaut à l'acte direct quant à l'engagement de la responsabilité ; il lui équivaut donc aussi pour l'expiation. Et parce que c'est une cause de destruction d'un être humain à laquelle la responsabilité est rattachée : l'expiation s'y rattache donc, comme pour celui qui, monté sur sa monture, laisse celle-ci piétiner quelqu'un.
Leur analogie est contredite par le cas du père qui contraint quelqu'un à tuer son fils : l'expiation est due de lui sans acte direct. Et le cas diffère de celui de la 'aqila : celle-ci porte la diyta pour autrui, sans qu'aucun homicide ni fait générateur d'homicide n'émane d'elle.
Leur dire : « ce n'est pas un homicide » est contesté. Le qadi (juge) a dit : l'expiation frappe les témoins, qu'ils disent : « nous nous sommes trompés » ou « nous l'avons fait exprès ». Cela montre que l'expiation est due pour l'homicide commis par fait générateur en toute hypothèse, sans qu'on y distingue erreur et intention : si l'auteur visait la mort par ce fait, celui-ci suit le régime de l'erreur en ce que le talion n'y est pas encouru (Al-Mughni 8/400).
Les malikites ont toutefois précisé : quiconque contraint autrui à tuer un homme injustement, si l'homme commandé est de ceux qui peuvent désobéir à l'ordre, l'obéissance ne lui étant pas due, l'homme commandé qui a tué de sa main est mis à mort ; s'il est contraint au point de ne pouvoir désobéir, comme le sultan dont celui qui désobéit craint d'être tué ou de subir un préjudice, ils sont mis à mort tous les 2. Notre preuve de l'obligation de mettre à mort l'exécutant : il a tué injustement son semblable, il subit donc le talion, à l'instar de la règle de départ applicable au non-contraint. Notre preuve de l'obligation de mettre à mort le contraignant lorsque l'obéissance lui est due : s'il a réduit l'exécutant à tuer injustement, c'est lui qui l'a poussé au meurtre, et la règle du meurtre doit s'attacher à lui, comme aux 2 faux témoins dans une cause se soldant par un meurtre.
Notre preuve de l'obligation de mettre à mort l'exécutant lorsqu'il ne peut désobéir : il a tué pour préserver sa propre vie injustement, comme celui qui, affamé, tue sa victime et la mange. Notre preuve que le commandeur, lorsque l'obéissance ne lui est pas due, ne subit aucun talion : aucun acte de contrainte au meurtre n'est parti de lui, à l'instar de l'indicateur (Al-Mu'awna 2/257 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/9 ; Al-Sharh al-Kabir avec la hachiya de al-Dasuqi 6/187-188).
Les fuqaha ont divergé sur le cas suivant : un homme contraint un enfant ou un aliéné à tuer autrui ; ou bien un enfant et un sujet sain d'esprit s'associent pour tuer quelqu'un, volontairement ou par erreur. Faut-il appliquer le talion au commandeur ou à l'enfant contraint, ou non ? Et si la diyta ou sa moitié est due de l'enfant, sort-elle de son patrimoine ou pèse-t-elle sur sa 'aqila ?
Les hanafites soutiennent que si un homme ordonne à un enfant ou à un aliéné de tuer quelqu'un, ou le contraint à le faire, aucun talion ne frappe ni l'un ni l'autre : ni le commandeur, ni l'enfant, ni l'aliéné. La diyta de la victime est à la charge de la 'aqila de l'enfant ou de l'aliéné, et la 'aqila de l'enfant se retourne à ce titre contre la 'aqila du commandeur. En effet, la parole de cet homme [le commandeur] est valide et s'exécute contre lui-même ; le commandeur commet une faute en se servant de l'enfant et en lui ordonnant le meurtre, et c'est lui qui a provoqué la mise à charge de la 'aqila de l'enfant : leur droit de recours contre sa propre 'aqila est donc établi. Même si l'enfant contraint est en âge de raison et obéi, ou s'il est un adolescent à l'esprit confuse mais disposant de son libre arbitre, aucun talion ne pèse sur lui.
Et si un enfant ordonne à un enfant de tuer quelqu'un : la diyta pèse sur la 'aqila de l'enfant exécutant, car l'enfant est l'auteur direct du meurtre ; son homicide volontaire et son homicide par erreur suivent le même régime, la charge en incombe donc à sa 'aqila. Rien ne pèse sur l'enfant commandeur, car on ne tient pas compte des paroles des enfants : la responsabilité des propos ne relève que de la considération que la Loi en fait, or celle-ci n'a pas validé leur parole. Et la 'aqila de l'enfant n'a jamais de recours contre l'enfant commandeur.
Et si un enfant et un homme, ou un aliéné et un sujet sain, ou un tueur volontaire et un tueur par erreur s'associent pour tuer un homme : aucun talion ne frappe aucun des 2. La diyta pèse sur la 'aqila de l'enfant ; pour l'homme qui a agi volontairement, sur son propre patrimoine ; pour celui qui a agi par erreur, sur sa 'aqila (Al-Mabsut d'al-Shaybani 4/550-551 ; Ahkam al-Qur'an 1/180-181 ; Fatawa al-Sughdi 2/664 ; Al-Mabsut 26/185 ; Al-Bada'i' 7/180 ; Tabayin al-Haqa'iq 6/159 ; Al-Fatawa al-Hindiyya 5/53 ; Majma' al-Damanat 462 ; Al-'Inaya 15/425 ; Al-Bahr al-Ra'iq 8/80).
Les malikites soutiennent que le père, l'instituteur ou tout autre qui ordonne à un enfant, même adolescent, de tuer autrui : le commandeur est mis à mort, et non l'enfant, en raison de l'absence d'obligation légale pesant sur lui ; et la moitié de la diyta de la victime pèse sur la 'aqila de l'enfant exécutant selon Ibn al-Qasim, car son homicide volontaire vaut homicide par erreur.
Si le sujet juridiquement responsable et l'enfant tuent tous 2 volontairement cette personne, qu'ils la tuent sans connivence ni entente préalable et sans que chacun ait eu connaissance de l'autre : pas de mise à mort du responsable associé à l'enfant dans ce meurtre, car il se peut que le projectile de l'enfant soit celui qui a tué. Il doit seulement la moitié de la diyta, sur son propre patrimoine, l'autre moitié étant à la charge de la 'aqila de l'enfant. Mais si les héritiers de la victime allèguent qu'elle est morte de l'acte du responsable, ils prêtent contre lui le serment de qasama et le mettent à mort, et la moitié de la diyta due par la 'aqila de l'enfant tombe, car on ne met à mort par qasama qu'un seul coupable.
Et s'ils la tuent par erreur, la moitié de la diyta pèse sur la 'aqila de chacun (Al-Mudawwana al-Kubra 16/403 ; Al-Istidhkar 8/51 ; Tafsir al-Qurtubi 1/386 ; Al-Dakhira 12/284 ; Al-Taj wa al-Iklil 5/226 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/10-11 ; Al-Sharh al-Kabir avec la hachiya de al-Dasuqi 6/190-191 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/232-233 ; Manh al-Jalil 9/29).
Les shafi'ites distinguent l'enfant doué de discernement de l'enfant qui ne l'est pas : si un majeur sain d'esprit contraint un adolescent à tuer quelqu'un, ou l'inverse, et qu'il le tue, le talion frappe le majeur, car la condition du talion est réalisée : un homicide d'agression pure. Ceci si l'on pose : « l'acte volontaire de l'enfant est un acte volontaire », qui est l'avis le plus apparent. Si l'on pose : « c'est une erreur », il n'y a pas de talion, car il est l'associé d'un auteur ayant agi par erreur ; et aucun talion ne frappe l'enfant en aucun cas, du fait de l'absence d'obligation légale à son égard.
Le lieu de la divergence sur la question de savoir si l'acte volontaire de l'enfant et de l'aliéné est volontaire ou vaut erreur est le cas où ils conservent une forme de discernement ; sinon, c'est une erreur à coup sûr.
Il est dit dans « Al-Rawda » : si un homme ordonne à un enfant libre ou à un aliéné de tuer quelqu'un et qu'il le tue, al-Baghawi a dit : s'ils ont du discernement, rien ne pèse sur le commandeur en dehors du péché ; la diyta, aggravée, est due sur le patrimoine de l'exécutant si l'on pose : « son acte volontaire est volontaire » ; si l'on pose : « c'est une erreur », elle pèse, allégée, sur sa 'aqila. S'ils n'ont pas de discernement et se précipitent vers ce qu'on leur a suggéré, ou si l'aliéné est violent, alors le talion ou la diyta complète pèse sur le commandeur, qu'il soit le tuteur ou un étranger. Et s'il ordonne à l'un d'eux de se tuer et qu'il s'exécute, le talion frappe le commandeur.
L'Imam a dit : ceci vaut lorsque nous posons : « le talion est dû contre le contraint et le contraignant », et que nous les traitons comme 2 associés. Mais si nous posons : « aucun talion contre le contraint », il y a 2 avis sur l'obligation du talion contre le contraignant lorsque nous posons : « l'acte volontaire de l'enfant vaut erreur ».
Quant à la diyta, elle pèse en totalité sur le contraignant si nous n'imposons rien au contraint ; si nous lui en imposons la moitié, la moitié pèse sur le contraignant et la moitié sur le patrimoine de l'enfant si l'on pose : « son acte volontaire est volontaire », et sur sa 'aqila si l'on pose : « c'est une erreur ».
Et si un adolescent contraint un majeur : aucun talion contre l'adolescent, et les 2 avis valent pour le majeur si l'on pose : « l'acte volontaire de l'enfant est volontaire » ; si l'on pose : « c'est une erreur », aucun talion à coup sûr, car il est l'associé d'un auteur en erreur (Rawdat al-Talibin 6/145 ; Al-Najm al-Wahhaj 8/342 ; Mughni al-Muhtaj 5/223 ; Tuhfat al-Muhtaj 10/312-313).
Les hanbalites soutiennent que si un majeur ordonne de tuer à un enfant sans discernement, à un aliéné ou à un non-arabophone ignorant la gravité du meurtre, et qu'il tue : le commandeur est mis à mort, et non l'exécutant. Mais si l'ordre portait sur la fornication ou le vol, la peine légale (hadd) ne serait pas due contre le commandeur, car la peine ne frappe que l'auteur direct, tandis que le talion peut résulter d'un fait générateur : aussi frappe-t-il le contraignant et les témoins en matière de talion.
Dans un avis : le talion n'est dû ni contre l'enfant ni contre celui qui l'a contraint, car l'acte volontaire de l'enfant vaut erreur et le contraignant est l'associé d'un auteur en erreur : or aucun talion ne frappe l'associé d'un auteur en erreur. En revanche, si l'enfant est doué de discernement, le talion ne frappe ni le contraignant ni l'enfant discernant.
L'imam al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il ordonne de tuer à quelqu'un sans discernement, à un aliéné, ou à son esclave qui ne sait pas que le meurtre est interdit, et qu'il tue : le talion pèse sur le commandeur ; tel est aussi le jugement s'il ordonne de tuer à un adulte ignorant l'interdiction du meurtre. Tel est le madhhab sur l'ensemble de ces cas, et c'est la position des compagnons de l'école.
Abu al-Khattab a toutefois dit dans « Al-Intisar » : si l'on ordonne à un enfant de tuer et que lui et un autre tuent, le talion serait dû contre le commandeur et son associé selon une version ; et si l'enfant échappe au talion, c'est le plus souvent en raison de son incapacité.
Remarque (tanbih) : le sens implicite de sa parole : « s'il ordonne de tuer à quelqu'un sans discernement et qu'il tue, le talion pèse sur le commandeur », c'est que s'il ordonne de tuer à quelqu'un doué de discernement et qu'il tue, le talion pèse alors sur le tueur lui-même. Et le sens implicite de sa parole : « s'il ordonne de tuer à un homme majeur, sain d'esprit et sachant que le meurtre est interdit, et qu'il tue, le talion pèse sur le tueur », c'est qu'aucun talion ne pèse sur quiconque n'est pas l'homme majeur et sain d'esprit ; cela englobe donc l'enfant doué de discernement.
Un groupe de tueurs est exécuté pour le meurtre d'un seul, de peur que les gens ne prennent prétexte de l'impunité pour s'associer volontairement afin de tuer un homme. Mais l'objecteur peut dire : cela ne s'imposerait que si aucun membre du groupe n'avait tué ; or si l'un d'eux a tué, lui dont l'acte laisse présumer la destruction de la vie, la peine n'a pas lieu d'être écartée au point de devenir une cause de licence pour ôter les vies.
Et le fondement de celui qui exécute le seul pour le seul est la parole du Très-Haut (Bidayat al-Mujtahid 2/299-300) :
« Et Nous leur avons prescrit : la vie pour la vie, l'œil pour l'œil. »
Sourate Al-Ma'ida, verset 45
Les fuqaha sont convenus que si un homme retient délibérément un autre pour qu'un tiers le tue injustement et qu'il le tue, le tueur est exécuté : il a tué son semblable volontairement et sans droit. Ils ont divergé sur le sort de celui qui retient : est-il exécuté, ou emprisonné jusqu'à sa mort ?
Les hanbalites, dans la position de l'école : si celui qui retient ignorait que le tueur allait le tuer, rien ne pèse sur lui, car la mort ne provient ni de son acte ni de l'effet de son acte. De même s'il ne l'a retenu que pour jouer ou pour une correction : aucun talion contre lui, car il n'est qu'un fait générateur tandis que le tueur est l'auteur direct : la règle du fait générateur tombe devant l'acte direct.
S'il ne l'a retenu que pour qu'il le tue, comme s'il l'immobilise pendant qu'un tiers l'égorge, ou s'il lui ouvre la bouche pour qu'un tiers lui fasse boire du poison et qu'il en meurt : celui qui a retenu est emprisonné jusqu'à sa mort. Preuve en est la parole d'Allah le Très-Haut :
« Quiconque vous agresse, agressez-le alors de la même manière qu'il vous a agressés. »
Sourate Al-Baqara, verset 194
Le tueur a agi avec agression en tuant : il est donc tué ; et celui qui a retenu a agi avec agression en maintenant sa victime détenue jusqu'à la mort : il est donc détenu jusqu'à sa mort.
Et en raison de ce qu'a rapporté al-Daraqutni, avec sa chaîne de transmission, d'après Ibn 'Umar : le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
« Si un homme retient un homme et qu'un autre le tue, celui qui a tué sera exécuté, et celui qui a retenu sera emprisonné. »
Rapporté par al-Daraqutni dans ses « Sunan » (3270) et par al-Bayhaqi dans « Al-Sunan al-Kubra » (15808)
Et d'après 'Ali (qu'Allah l'agrée) : on lui amena 2 hommes dont l'un avait tué et l'autre retenu la victime ; il fit exécuter celui qui avait tué et dit à celui qui avait retenu : « Tu l'as retenu pour la mort : je t'emprisonne donc en geôle jusqu'à ce que tu meures. » Nul Compagnon n'est connu pour l'avoir contredit.
Et parce qu'il l'a détenu jusqu'à la mort : l'autre est détenu jusqu'à la mort, comme pour celui qui aurait empêché sa victime de manger et de boire jusqu'à ce qu'elle meure : nous lui ferions subir de même jusqu'à ce qu'il meure (Al-Mughni 8/286-287 ; Sharh al-Zarkashi 3/30-31 ; Al-Mubdi' 8/259 ; Kashshaf al-Qina' 5/612 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/22-23 ; Matalib Uli al-Nuha 6/24).
Les malikites, et les hanbalites dans une version, soutiennent que celui qui retient est également exécuté : s'il ne l'avait pas retenu, le tueur n'aurait pas pu tuer ; c'est par sa rétention qu'il a pu tuer ; l'homicide résulte donc de leurs 2 actes : ils sont associés dans celui-ci, et le talion leur est dû comme s'ils l'avaient blessé tous les 2. Et en raison de la parole du Très-Haut :
« Quiconque est tué injustement, Nous donnons à son proche un pouvoir : qu'il n'excède donc pas dans la mise à mort. »
Sourate Al-Isra, verset 33
Et parce qu'il l'a retenu au profit d'un homme qu'il savait devoir le tuer injustement et sans droit : le talion doit donc s'attacher à lui, à l'instar de celui qui maintient quelqu'un sur le feu jusqu'à ce qu'il brûle.
L'imam Malik a dit, au sujet de l'homme qui retient un homme pour un tiers qui le frappe et qui meurt sur place : s'il l'a retenu en voyant que le tiers voulait le tuer, tous 2 sont exécutés pour lui ; s'il l'a retenu en voyant que le tiers ne visait qu'une correction du genre de celles que l'on inflige aux gens, sans voir qu'il visait sa mort, alors le tueur est exécuté, et celui qui a retenu est châtié du châtiment le plus sévère et emprisonné un an, parce qu'il l'a retenu ; la peine capitale ne pèse pas sur lui (Al-Istidhkar 8/169 ; Al-Ishraf 'ala Naka't Masa'il al-Khilaf 4/93-94, point 1437 ; Tafsir al-Qurtubi 2/360 ; Al-Mughni 8/286-287 ; Sharh al-Zarkashi 3/30-31).
Les hanafites, les shafi'ites, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir soutiennent que celui qui retient est châtié et chargé du péché, mais n'est pas exécuté, car le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
« Le plus insolent des hommes envers Allah est celui qui tue autre que son tueur. »
Rapporté par l'imam Ahmad dans son « Musnad » (16425) et par al-Hakim dans « Al-Mustadrak » (8025)
Or celui qui retient n'est pas le tueur. Et parce que la rétention est un fait générateur non contraignant : lorsque l'acte direct s'y joint, la responsabilité porte sur l'auteur direct, comme lorsque celui qui retient ignore que le tueur va le tuer, et comme la peine frappe le fornicateur et non celui qui a saisi la femme.
Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : un homme a retenu un homme jusqu'à ce qu'un autre le tue : le talion pèse sur le tueur. Quant à celui qui retient : si le tueur pouvait tuer sans la rétention, ou si la victime pouvait fuir après avoir été retenue, aucun talion ne pèse sur celui qui retient, à l'unanimité.
Mais si le tueur ne pouvait tuer que grâce à la rétention, et que la victime ne pouvait fuir après la rétention, les fuqaha ont divergé sur celui qui retient. Le madhhab d'al-Shafi'i et d'Abu Hanifa : aucun talion ni diyta contre lui ; il est seulement discipliné à titre correctionnel.
Ibrahim al-Nakha'i et Rabi'a ibn Abi 'Abd al-Rahman ont dit : celui qui retient est emprisonné jusqu'à sa mort, car il a maintenu la victime détenue jusqu'à la mort : il doit donc être rétribué de même, et être emprisonné jusqu'à sa mort.
Malik a dit : celui qui retient est exécuté par talion, comme l'est le tueur, sauf s'il n'a retenu que par jeu : nul talion alors. En s'appuyant sur la parole d'Allah : « Nous avons donné à son proche un pouvoir » (Sourate Al-Isra, verset 33), et sur ce qui est rapporté de 'Umar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) : il exécuta un groupe pour le meurtre d'un seul et dit : « Si les habitants de Sana'a s'étaient ligués contre lui, je les aurais exécutés pour lui », c'est-à-dire : s'ils avaient agi de concert contre lui ; or celui qui retient a aidé au meurtre. Et parce que les 2 ont agi de concert pour sa mort : ils doivent être égaux dans le talion, comme s'ils avaient participé à son meurtre.
Et parce que celui qui, en état d'ihram, retient le gibier voit s'appliquer à lui la règle du tueur quant à l'obligation de la compensation du gibier : si l'un des 2 pèlerins en état d'ihram retient le gibier et que l'autre le tue, ils partagent la compensation ; de même, la règle du tueur doit s'appliquer à celui qui retient une victime d'homicide quant au talion, et ils y sont égaux. Et parce que la rétention est une cause aboutissant au meurtre : rien n'empêche que s'applique à lui la règle de l'acte direct du meurtre, comme les témoins qui attestent devant le juge qu'un homme a tué, et qui, après son exécution, se rétractent : ils sont exécutés par talion en raison de leur témoignage, bien qu'il ne fût qu'une cause ; tel est le cas de celui qui retient.
Notre preuve : ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), qu'il a dit :
« Le tueur sera tué, et celui qui a immobilisé sera immobilisé. »
Rapporté du Prophète (référence non précisée dans la source)
Abu 'Ubayda a dit : il veut dire qu'il sera emprisonné, car « l'immobilisé » est l'emprisonné ; le Prophète vise l'emprisonnement correctif, et non l'emprisonnement jusqu'à la mort comme l'a interprété Rabi'a. Et parce que la rétention est une cause et que le meurtre est un acte direct : lorsqu'ils se conjuguent et que la cause n'a rien de contraignant, comme pour les témoins, la règle de la cause tombe par l'existence de l'acte direct ; comme si un homme creusait un puits et qu'un autre y précipitait quelqu'un qui en meurt : le talion pèse sur celui qui a précipité, non sur celui qui a creusé.
Et parce que ce tueur peut parvenir au meurtre tantôt par la rétention, tantôt par la séquestration : or il est établi que s'il le tuait après séquestration, le séquestre ne serait pas exécuté ; de même, s'il le tue après rétention, celui qui a retenu n'est pas exécuté. Et parce que la règle de celui qui retient diffère de celle de l'auteur direct en matière de fornication : s'il retient une femme jusqu'à ce qu'un homme la fornique, la peine frappe le fornicateur et non celui qui a retenu ; la règle de celui qui retient en matière de meurtre doit donc être semblable : le talion sur le tueur, et rien sur celui qui a retenu ; et s'il pouvait l'égaler dans le talion, il pourrait l'égaler dans la peine.
Et parce que la rétention n'engage aucune responsabilité si elle survient seule : elle n'en engage donc pas davantage lorsque le meurtre la suit. Et parce que ce dont l'erreur n'engage pas la responsabilité n'y oblige pas non plus quand il est volontaire, comme frapper avec ce qui ne tue pas.
Quant au verset, Allah a dit : « qu'il n'excède pas dans la mise à mort » (Sourate Al-Isra, verset 33) : l'excès, c'est que l'héritier dépasse le tueur vers celui qui n'est pas tueur. Et la parole de 'Umar (qu'Allah l'agrée) : « Si les habitants de Sana'a s'étaient ligués contre lui, je les aurais exécutés pour lui » s'entend de leur participation à son meurtre : l'entraide, c'est l'égalité dans l'acte ; par là est répondu à leur analogie avec la participation au meurtre. D'ailleurs, le sens de la règle pour les participants au meurtre est que chacun d'eux engage sa responsabilité s'il agissait seul : il l'engage donc en participant ; or celui qui retient n'engage rien s'il agit seul : il n'engage donc rien lorsqu'un tueur fait suite à son acte.
Et si la rétention équivalait à l'acte direct de tuer, il s'ensuivrait que si un mazdéen tient une brebis et qu'un musulman l'égorge, sa viande serait interdite à la consommation, comme si un mazdéen et un musulman participaient à son égorgement ; or leur unanimité sur la licéité de sa consommation prouve la différence entre celui qui retient et celui qui participe. Et ce qu'ils allèguent des 2 témoins est sans valeur : eux ont contraint le juge à prononcer la mort, tandis que de celui qui retient n'est venue aucune contrainte : les 2 cas diffèrent (Al-Hawi al-Kabir 12/83-84 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-'Ulama' 5/121-122 ; Al-Bahr al-Ra'iq 8/393 ; Al-Fatawa al-Hindiyya 6/88 ; Al-Ifsah 2/222-223 ; Al-Najm al-Wahhaj 8/339).
Abu 'Umar Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : celui qui retient est un auxiliaire, il n'est pas le tueur ; et la parole de 'Umar (qu'Allah l'agrée) : « Si les habitants de Sana'a s'étaient ligués contre lui, je les aurais exécutés pour lui » peut porter les 2 sens à la fois : l'aide et l'acte direct. Et ils sont convenus que s'il l'avait aidé sans assister au meurtre, il ne serait pas exécuté pour cela (Al-Istidhkar 8/170).
Et s'il l'abandonne dans un feu dont il peut se dégager, en raison de la faible étendue de celui-ci ou parce qu'il se trouve en un point d'où il peut sortir par le moindre mouvement, et qu'il n'en sort pas jusqu'à mourir : nul talion, car pareil feu ne tue pas d'ordinaire. Engage-t-il sa responsabilité ? Deux avis :
Le premier : il n'engage pas sa responsabilité, car la victime s'est détruite elle-même en y demeurant, comme si on l'avait jetée dans peu d'eau ; mais il répond de ce que le feu a atteint d'elle. Le deuxième : il engage sa responsabilité, car il est à l'origine de l'exposition menant à la perte, et l'abandon de la délivrance ne fait pas tomber la responsabilité, comme celui qui pratique une saignée à un patient et que celui-ci, bien qu'il le puisse, ne panse pas son incision, ou qu'il le blesse et que celui-ci néglige de soigner sa blessure.
Le cas diffère de l'eau : elle ne détruit pas d'elle-même, et c'est pourquoi les gens y entrent pour la grande ablution, la nage et la pêche ; le feu, lui, détruit même en petite quantité. Et sa capacité à se dégager n'est connue que par sa parole : « Je suis capable de me dégager », ou l'équivalent, car le feu a une chaleur intense : peut-être sa chaleur l'a-t-elle troublé au point de méconnaître son moyen de salut, ou lui a-t-elle ôté la raison par sa douleur et son effroi (Al-Mughni 8/210-211 ; Al-Kafi 4/59 ; Al-Mubdi' 8/245 ; Al-Insaf 9/438 ; Kashshaf al-Qina' 5/597 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/9).
Les fuqaha sont convenus que quiconque séquestre quelqu'un sans lui interdire la nourriture ni la boisson, et que celui-ci meure en détention, ne doit rien : ni talion ni diyta. Mais ils ont divergé sur celui qui séquestre autrui en un lieu et lui interdit la nourriture et la boisson jusqu'à ce qu'il meure en détention : doit-il subir le talion ? La diyta lui incombe-t-elle ? Ou ne lui incombe-t-il rien du tout ?
L'imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) soutient que quiconque séquestre quelqu'un qui meurt de faim ou de soif ne doit rien : la faim et la soif sont inhérentes à l'humain et ne sont donc pas imputées à l'auteur du tort, car sa cause initiale ne mène pas à la destruction ; la victime est plutôt morte d'une autre cause, l'absence d'aliment et d'eau : il ne reste donc que la main, c'est-à-dire la détention matérielle, et l'homme libre n'est pas garanti par la seule main.
Les 2 imams Abu Yusuf et Muhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde) soutiennent que la diyta lui incombe : c'est une cause qui a mené à la destruction, comme faire boire du poison (Bada'i' al-Sana'i' 7/234-235 ; Al-Jawhara al-Nira 5/194 ; Hashiyat Ibn 'Abidin 6/624).
Les malikites ont dit : s'il lui a interdit la nourriture et la boisson en visant sa mort, il est exécuté pour lui. Il est dit aussi : il est exécuté même sans viser sa mort, car la visée meurtrière n'est pas une condition du talion : il le subit même s'il visait la torture plutôt que la mort. De même, quiconque refuse son eau superflue à un voyageur, sachant qu'il n'est pas licite de la lui refuser et qu'il mourra s'il ne l'abreuve pas : il est exécuté pour lui, même s'il n'a pas donné la mort de sa main (Al-Taj wa al-Iklil 5/222 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/7 ; Al-Sharh al-Kabir avec la hachiya de al-Dasuqi 6/184-185 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/227).
Les shafi'ites ont dit : si un homme séquestre un homme libre dans une maison et que celui-ci meurt de faim ou de soif, on examine : si la nourriture se trouvait près de lui et qu'il n'en a pas pris par crainte ou chagrin, ou qu'il pouvait la demander, fût-ce en mendiant, et ne l'a pas fait : ni talion ni responsabilité pour son geôlier, car le séquestré s'est tué lui-même.
Mais s'il lui a interdit la nourriture et la boisson et lui a interdit de les chercher jusqu'à la mort, on examine : si s'est écoulée une durée où le semblable meurt d'ordinaire de faim ou de soif, le talion est dû, car il l'a tué par ce qui tue d'ordinaire : c'est comme s'il l'avait tué par l'épée. Cette durée varie selon l'état du séquestré, force ou faiblesse, et la saison, chaleur ou froid : le manque d'eau sous la chaleur n'est pas le manque sous le froid.
Si une durée ordinairement mortelle ne s'est pas écoulée et qu'il est mort : s'il n'avait aucune faim ni soif préalable, c'est un homicide quasi volontaire. S'il avait quelque faim ou soif, 3 avis sur le talion :
Le plus apparent : si le geôlier connaissait sa faim préalable, le talion lui incombe ; sinon, c'est un quasi-volontaire, selon l'avis le plus apparent, car il n'a ni visé sa perte ni posé l'acte qui détruit, comme celui qui pousse une poussée légère et fait tomber la victime sur un couteau placé derrière elle sans le savoir : nul talion. Le deuxième : c'est un homicide volontaire et le talion est dû, car la perte en est résultée, comme frapper le malade d'un coup qui le tue sans tuer le sain, en ignorant sa maladie. Le troisième : l'inverse.
Si nous obligeons le talion : la diyta du volontaire est due intégralement s'il connaissait [l'état de la victime] ; celle du quasi-volontaire s'il l'ignorait. Si nous n'obligeons pas le talion, 2 avis : le premier : la diyta est due intégralement, seul le talion étant tombé en raison de la suspicion (shubha) ; le plus apparent, sur lequel la plupart ont tranché : la moitié de la diyta du volontaire ou du quasi-volontaire est due.
S'il lui a interdit la boisson mais non la nourriture, et que le séquestré n'a pas mangé par crainte de la soif puis meurt : nul talion certainement, et aucune responsabilité non plus selon l'avis le plus correct, sur quoi al-Baghawi a tranché, car il s'est détruit lui-même ; al-Qaffal a dit : la responsabilité est due.
S'il l'a séquestre en le traitant bien, nourriture et boisson comprises, et qu'il meure en détention : s'il était esclave, sa responsabilité est engagée par la détention ; s'il était libre, aucune responsabilité du tout, qu'il soit mort de mort naturelle ou par l'effondrement d'un toit ou d'un mur sur lui, ou par la morsure d'un serpent ou l'équivalent. S'il l'a séquestré et l'a dénudé jusqu'à ce qu'il meure de froid : c'est comme s'il l'avait séquestré en lui interdisant la nourriture et la boisson.
S'il a pris sa nourriture, sa boisson ou ses vêtements dans un désert et qu'il meure de faim, de soif ou de froid : aucune responsabilité, car il n'a rien opéré en lui. S'il l'a tué par la fumée, en l'enfermant dans une maison et en obstruant ses ouvertures, si bien que la fumée s'est accumulée sur lui, a gêné sa respiration et l'a tué : le talion est dû ; de même s'il a empêché un homme venant d'être saigné de panser son incision jusqu'à la mort (Al-Muhadhdhab 2/176 ; Al-Bayan 11/341-342 ; Rawdat al-Talibin 6/135-136 ; Al-Najm al-Wahhaj 8/331-332 ; Mughni al-Muhtaj 5/216-217).
Les hanbalites ont dit : si un homme en séquestre un autre en un lieu et lui interdit la nourriture et la boisson, ou l'une des 2, pendant une durée où l'on ne peut survivre, jusqu'à la mort : le talion est dû, car cela tue d'ordinaire ; et cela varie selon les personnes, la saison et les états : l'assoiffé sous une chaleur intense meurt en peu de temps, et le rassasié, par temps froid et tempéré, ne meurt qu'après un long temps : on en tient compte.