Si le juge condamne un homme à mort en connaissance de cause, le talion est dû

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Si le juge condamne un homme à mort en connaissance de cause, le talion est dû

La règle de la responsabilité étant celle de la destruction réelle, l'héritier peut donc mettre à la charge celui des 2 qu'il veut. S'il met la diyta à la charge de l'héritier, celui-ci n'a aucun recours contre les 2 témoins, car il est tenu par un acte qu'il a lui-même accompli de son plein gré. Et s'il la met à la charge des 2 témoins, ceux-ci n'ont pas non plus de recours contre l'héritier selon Abu Hanifa.

Abu Yusuf et Muhammad ont dit : leur droit de recours contre l'héritier est établi pour ce qu'ils ont supporté, car ils ont été mis à charge par leur témoignage alors qu'ils agissaient en cela pour l'héritier : ils se retournent donc contre lui pour la responsabilité qui les a frappés ; comme s'ils avaient attesté d'un homicide par erreur ou d'un bien, que le juge ait statué et que le bénéficiaire ait perçu, puis qu'ils se soient rétractés tous et que le mis en cause ait mis les 2 témoins à charge : ils peuvent alors se retourner contre le bénéficiaire (Al-Mabsut 26/181-182 ; Bada'i' al-Sana'i' 6/284-285).

L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si le juge condamne un homme à mort en connaissance de cause et délibérément, et que l'héritier l'exécute puis l'avoue : le talion est dû ; la discussion est la même que pour les 2 témoins. Et si l'héritier qui a exécuté la mort avoue qu'il savait les témoins menteurs et qu'il l'a tué volontairement : le talion pèse sur lui ; je n'en connais pas de divergence.

Si les 2 témoins, le juge et l'héritier l'avouent tous, le talion pèse sur l'héritier, car il a commis l'acte direct du meurtre volontaire et injuste. Et rien ne doit peser sur les autres, car ils ne sont que causes, et l'acte direct annule la règle de la cause, comme celui qui précipite par rapport à celui qui creuse. Ce cas diffère de celui où l'héritier n'avoue pas : la règle de l'acte direct injuste n'étant pas établie à son encontre, son existence vaut non-existence.

Si 2 hommes témoignent contre un homme d'un fait entraînant sa mise à mort, qu'il est exécuté sur leur témoignage, puis qu'ils se rétractent

Et d'après 'A'isha (qu'Allah l'agrée) : « On ordonnait à celui qui jette le mauvais œil de faire ses ablutions, puis la personne touchée s'en lavait » (Rawdat al-Talibin 6/377 ; 'Ajala al-Muhtaj 4/1594 ; Tarh al-Tathrib 8/190).

Les fuqaha ont divergé sur le cas suivant : 2 témoins attestent contre un homme d'un fait entraînant la peine capitale ; il est exécuté sur leur témoignage ; puis ils se rétractent et reconnaissent avoir délibérément menti dans leur témoignage, tuant injustement. Le talion leur est-il dû ou non ?

La majorité des fuqaha, malikites, shafi'ites et hanbalites, soutient que le talion leur est dû, en raison de ce qu'a rapporté al-Qasim ibn 'Abd al-Rahman : 2 hommes attestèrent devant 'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'un homme avait volé, puis rétractèrent leur témoignage ; il dit : « Si j'avais su que vous l'aviez fait délibérément, je vous aurais coupé les mains », et il leur fit payer la diyta de sa main (Rapporté par 'Abd al-Razzaq dans son « Musannaf » (18460)).

Et parce qu'ils sont parvenus à son meurtre par une cause qui tue d'ordinaire : le talion leur est donc dû, comme au contraint, et comme s'ils l'avaient blessé et qu'il en fût mort (Al-Muhadhdhab 2/177 ; Al-Bayan 11/356 ; Al-Mughni 8/213 ; Al-Kafi 4/18 ; Majmu' al-Fatawa 20/382-383).

Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui faisse miséricorde) a dit : s'ils attestent d'une blessure, d'un meurtre ou d'un fait entraînant la lapidation, et que la victime soit exécutée sur leur témoignage puis qu'ils reconnaissent le mensonge : le talion est appliqué contre eux ; et s'ils disent : « l'affaire nous a été rendue confuse », ils paient la diyta sur leurs biens. Il a été dit aussi : c'est une diyta sur leurs biens en toute hypothèse, sans talion ; le premier avis est le plus solide, et c'est celui d'Ashhab.

Si l'un des 4 témoins de la fornication se rétracte avant que le juge ne statue sur leur témoignage, ils sont tous fouettés de la peine de la calomnie et la peine de la fornication n'est pas appliquée ; il a été dit : seul le rétracté est fouetté. Si l'un d'eux se rétracte après la lapidation, il acquitte le quart de la diyta ; si un second se rétracte, la moitié ; et ainsi de suite, au prorata, sans fin. Ils encourent la peine de l'imputation mensongère, et quiconque les traite de calomniateurs n'est pas fouetté pour cela. Si les témoins de la fornication étaient plus de 4 et que certains se rétractent alors qu'il reste de quoi compléter le témoignage, aucune indemnité ne pèse sur les rétractés. Et quiconque détruit par son témoignage un bien puis se rétracte répond de ce qu'il a détruit ; s'il était un témoin unique avec serment, il répond de la moitié du détruit (Al-Kafi 1/477).

Les shafi'ites ont dit : s'ils attestent contre un homme d'un fait entraînant sa mort, en talion, apostasie ou fornication d'un homme marié, que le juge statue sur leur témoignage et l'exécute en conséquence, puis qu'ils se rétractent en disant : « nous l'avons fait exprès, sachant qu'il serait tué sur notre témoignage » : le talion leur incombe. Et s'ils attestent d'un fait entraînant l'amputation, en talion ou en vol, et qu'il soit amputé, puis qu'ils se rétractent en disant : « nous l'avons fait exprès » : l'amputation leur incombe ; et si la blessure s'étend jusqu'à la mort, le talion pour la vie pèse sur eux.

Le talion n'incombe aux témoins que par la rétractation accompagnée de l'aveu de délibération, et non par leur seul mensonge : si donc nous avions la certitude de leur mensonge en voyant vivant celui dont ils avaient attesté la mort, nul talion contre eux, car il se peut qu'ils n'aient pas agi délibérément. Et le talion ne leur incombe par la rétractation que si leur témoignage faisait sortir l'acte de l'héritier du champ de l'agression ; quant au cas où l'héritier avouerait avoir su leur mensonge : nul talion sur eux, et le talion pèse sur l'héritier, qu'ils se rétractent ou non (Rawdat al-Talibin 6/138).

Les hanbalites ont dit : si 2 témoins ou plus attestent contre quelqu'un d'un meurtre volontaire, d'une apostasie où le repentir est refusé, ou si 4 ou plus attestent d'une fornication d'un homme marié, ou de ce qui y ressemble parmi les faits entraînant la mort, et que la victime soit exécutée sur leur témoignage, puis qu'ils se rétractent et reconnaissent la délibération meurtrière : le talion pèse sur eux. En raison de ce qu'a rapporté al-Qasim ibn 'Abd al-Rahman : 2 hommes attestèrent devant 'Ali (qu'Allah l'agrée) qu'un homme avait volé ; il lui coupa la main, puis ils rétractèrent leur témoignage ; 'Ali dit : « Si j'avais su que vous aviez agi délibérément, je vous aurais coupé les mains ». Et parce qu'ils sont parvenus à son meurtre par une cause qui tue d'ordinaire : semblables au contraint. Sa parole : « où le repentir est refusé » : comme s'ils attestent qu'il a insulté Allah ou Son Messager et semblable ; à la différence du cas où le repentir est reçu, car il peut repousser la peine par le repentir.

De même le juge qui condamne quelqu'un à mort en connaissant la fausseté de la preuve et délibérément, et qui, après l'exécution, l'avoue : le talion pèse sur lui, car il est dans la situation des témoins : ce qui résulte de sa cause est un homicide volontaire, comme le meurtre résultant des 2 témoins.

Et si l'héritier qui a exécuté la mort avoue qu'il savait les témoins menteux et qu'il a délibérément tué : le talion pèse sur lui seul, car il a commis l'acte direct du meurtre sans droit. Si les 2 témoins, l'héritier et le juge avouent tous le mensonge et la délibération du meurtre : le talion pèse uniquement sur l'héritier auteur direct, car il a commis le meurtre volontaire et injuste ; et rien ne doit peser sur les autres : ils ne sont que causes, et l'acte direct annule la règle de la cause, comme celui qui précipite par rapport à celui qui creuse.

Et si l'héritier n'a pas commis l'acte direct du meurtre, mais son mandataire : si le mandataire était instruit, le talion pèse sur lui seul, car il est l'auteur direct ; si le mandataire ne l'était pas, le talion pèse sur l'héritier, comme s'il avait exécuté lui-même. Ainsi l'ordre est : l'auteur direct instruit d'abord, puis l'héritier instruit, puis la preuve testimoniale et le juge. Et chaque fois que la diyta frappe le juge et les témoins, elle est répartie entre eux à parts égales : sur le juge la part de l'un d'eux, car tous ne sont que causes.

Et si l'héritier et les témoins se rétractent, l'héritier en répond seul, pour avoir commis l'acte direct du meurtre. Et si les uns disent : « nous l'avons tué volontairement », et les autres : « nous nous sommes trompés », chaque locuteur visant lui-même sans l'autre partie ; ou que l'un dise : « je l'ai tué volontairement » et l'autre : « je me suis trompé » : nul talion contre le volontaire, car le meurtre n'a pas été pleinement volontaire de tous ; le volontaire doit sa part de la diyta aggravée, tenu par son aveu, et celui qui a agi par erreur sa part de la diyta allégée.

Et si chacun d'eux dit : « je l'ai fait exprès et mon associé s'est trompé » ; ou que l'un dise : « nous l'avons fait tous 2 exprès » et l'autre : « moi je l'ai fait exprès et mon associé s'est trompé » ; ou que l'un dise : « je l'ai fait exprès et j'ignore ce qu'a fait mon associé » : le talion pèse sur eux 2, car chacun a reconnu le meurtre injuste.

Et si l'un dit : « nous l'avons fait volontairement », parlant pour lui et son compagnon, et que l'autre dise : « nous nous sommes trompés », parlant pour lui et son compagnon : le talion incombe à celui qui reconnaît le volontaire, tenu par son aveu, et l'autre doit la moitié de la diyta allégée s'ils sont 2. S'ils sont 3 ou plus et que l'un d'eux dise : « nous l'avons fait volontairement » et l'autre : « nous nous sommes trompés » : nul talion ; celui qui a reconnu le volontaire doit sa part de la diyta aggravée, et l'autre sa part de la diyta allégée. Et s'il dit : « nous avons délibérément attesté, sans viser le meurtre » : la diyta tout court ; et s'ils disent : « nous nous sommes trompés » : la diyta allégée pèse sur eux (Al-Mughni 8/213 ; Al-Kafi 4/18 ; Al-Mubdi' 8/248 ; Kashshaf al-Qina' 5/601-602 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/11-12 ; Matalib Uli al-Nuha 6/11-12).

Les hanafites soutiennent que si 2 témoins attestent d'un meurtre volontaire et que leur témoignage est reçu, puis qu'ils se rétractent : la diyta est due sur leurs biens ; car le témoin est une cause du meurtre, et la cause n'entraîne pas le talion, comme le creusement du puits ; et parce que le talion exige l'égalité, et qu'il n'y a pas d'égalité entre la cause et l'acte direct.

Puisque le talion n'est pas dû sur eux, la diyta est due sur leurs biens s'ils se rétractent, car leur témoignage vaut aveu de destruction émanant d'eux, et la 'aqila ne prend pas en charge l'aveu. Et si l'un des 2 se rétracte, il doit la moitié de la diyta, car chacun d'eux est une cause de la destruction de la moitié de la vie.

Puis si l'héritier se rétracte avec eux, ou que celui dont ils attestèrent la mort revient vivant : l'héritier de la victime a le choix entre mettre la diyta à la charge des 2 témoins et la mettre à la charge du tueur ; car le tueur détruit réellement la vie, et les témoins la détruisent par effet de règle ; or la destruction par effet de règle suit, en matière de responsabilité, la règle de la destruction réelle : l'héritier peut donc mettre à la charge celui des 2 qu'il veut. S'il met la diyta à la charge de l'héritier, celui-ci n'a aucun recours contre les 2 témoins, car il est tenu par un acte qu'il a lui-même accompli de son plein gré. Et s'il la met à la charge des 2 témoins, ceux-ci n'ont pas non plus de recours contre l'héritier selon l'avis d'Abu Hanifa.

Si l'héritier qui n'a pas pardonné le tue, subira-t-il le talion ou non ?

Et 'Abd al-Razzaq a rapporté, de Ma'mar, d'al-A'mash, de Zayd ibn Wahb : on porta devant 'Umar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) un homme qui avait tué un homme ; les héritiers de la victime voulurent le tuer ; la sœur de la victime, qui était l'épouse du tueur, dit : « Je pardonne ma part concernant mon époux » ; 'Umar dit : « L'homme est dispensé de la mise à mort » (Rapporté par 'Abd al-Razzaq dans son « Musannaf » (18188)).

Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si l'héritier associé qui n'a pas pardonné le tue, en connaissant le pardon de son associé et la chute du talion qui en résulte : le talion pèse sur lui, que le juge ait statué sur le pardon ou non. Abu Hanifa et Abu Thawr l'ont dit, et c'est l'avis apparent du madhhab d'al-Shafi'i ; on rapporte aussi de lui un autre avis : le talion n'est pas dû, car il y a en cela une suspicion (shubha), du fait de l'existence même de la divergence.

Notre preuve : il a tué une personne protégée, son semblable, volontairement, en sachant qu'il n'a aucun droit en cela : le talion lui est donc dû, comme si un juge avait statué sur le pardon ; et la divergence ne fait pas tomber le talion : s'il tuait un musulman en représailles d'un mécréant, nous l'exécuterions malgré la divergence sur l'exécution d'un musulman pour un mécréant.

Quant au cas où il le tue avant de connaître le pardon : nul talion contre lui. Abu Hanifa l'a dit. Al-Shafi'i a dit, dans l'un de ses 2 avis : le talion pèse sur lui, car c'est un meurtre volontaire et injuste de celui au meurtre duquel il n'a aucun droit. Notre preuve : il l'a tué en croyant établi son droit en cela, l'espèce étant par principe demeurée en vigueur : nul talion ne l'atteint donc, comme le mandataire qui tue après le pardon de son mandant, avant d'en avoir connaissance. Et il n'y a pas de différence selon que le juge ait statué sur le pardon ou non : la suspicion existe quand la connaissance manque, et disparaît quand elle est présente.

Al-Shafi'i a dit : chaque fois qu'il le tue après la décision du juge, le talion lui incombe, qu'il ait connu le pardon ou non ; et nous avons exposé la différence entre les 2. Et chaque fois que nous statuons l'obligation de la diyta sur lui, soit parce qu'il est excusable, soit en raison du pardon déjà porté sur le talion : il en chute la part correspondant à son propre droit sur le meurtrier quant au talion, et le reste pèse sur lui.

Si l'héritier avait pardonné sans contrepartie : ce qui est dû revient aux héritiers du meurtrier, et rien ne pèse sur eux. S'il avait pardonné contre la diyta : ce qui est dû revient aux héritiers du meurtrier, et la part de celui qui a pardonné dans la diyta pèse sur eux. On a dit aussi : la part de celui qui a pardonné dans la diyta pèse sur le tueur ; cela ne tient pas : le droit n'est pas demeuré attaché à la personne du meurtrier, la diyta n'est due que dans sa responsabilité, elle ne s'est donc pas transportée sur le tueur, comme s'il avait tué son créancier.

Chapitre : si le tueur n'est autre que celui qui avait pardonné, le talion pèse sur lui, qu'il ait pardonné sans réserve ou contre compensation. Telle est la position de 'Ikrima, al-Thawri, Malik, al-Shafi'i et Ibn al-Mundhir. Il est rapporté d'al-Hasan : la diyta lui est prise, mais il n'est pas exécuté. 'Umar ibn 'Abd al-'Aziz a dit : le jugement en revient au souverain.

Notre preuve : la parole du Très-Haut :

« Quiconque transgresse après cela, un châtiment douloureux lui est réservé. »

Sourate Al-Baqara, verset 178

Ibn 'Abbas, 'Ata', al-Hasan et Qatada ont dit dans son exégèse : c'est-à-dire après qu'il a pris la diyta.

S'il surprend un homme avec son épouse et le tue

Le talion pèse sur les 2 témoins et le juge, car tous ne sont que causes ; et si l'affaire aboutit à la diyta, elle pèse sur eux en 3 parts égales. Il est possible aussi que la règle s'attache au seul juge, car son fait générateur est plus spécifique que le leur : sa sentence est l'intermédiaire entre leur témoignage et le meurtre, il ressemble donc à l'auteur direct par rapport à la cause.

Et si l'héritier qui reconnaît la délibération n'a pas exécuté lui-même, mais a mandaté l'exécution : on regarde le mandataire ; s'il reconnaît la science et le meurtre volontaire injuste, il est seul le tueur, car il est l'auteur direct du meurtre volontaire injuste, sans contrainte : la règle s'attache donc à lui, comme si l'ordre de tuer avait été donné hors de ce cas ; s'il ne reconnaît pas cela, la règle s'attache à l'héritier comme s'il avait exécuté lui-même ; et Allah sait mieux (Al-Mughni 8/213-214, et les sources précédentes).

L'homme qui tue un homme en prétendant l'avoir surpris avec son épouse et l'avoir tué pour se défendre, ou bien que la victime est entrée chez lui pour le contraindre à remettre son bien, de sorte qu'il n'a pu la repousser que par le meurtre : le cas admet 2 situations.

Première situation : il n'apporte aucune preuve, et les héritiers de la victime ne reconnaissent pas sa version

Les fuqaha des 4 écoles sont convenus que s'il n'apporte pas de preuve et que les héritiers de la victime ne reconnaissent pas sa version, sa parole n'est pas reçue et le talion lui est dû. Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Shafi'i, Abu Thawr et Ibn al-Mundhir l'ont dit ; je n'en connais pas de contradicteur ; qu'on l'ait trouvé dans le domicile du tueur ou ailleurs, armé ou non.

En raison de ce qu'a rapporté Malik, de Yahya ibn Sa'id, de Sa'id ibn al-Musayyab : un homme des gens du Cham, appelé Ibn Khaybari, surprit un homme avec son épouse et le tua, ou les tua tous les 2 ; le jugement fut embarrassant pour Mu'awiya ibn Abi Sufyan, qui écrivit à Abu Musa al-Ash'ari de consulter pour cela 'Ali ibn Abi Talib ; Abu Musa interrogea 'Ali, qui dit : cette affaire n'est pas survenue dans mon pays ; je t'adjure de me l'apprendre. Abu Musa lui dit : Mu'awiya ibn Abi Sufyan m'a écrit de te consulter à ce sujet. 'Ali dit : je suis Abu al-Hasan : s'il n'amène pas 4 témoins, qu'on le livre tout entier, avec sa corde. Et parce que le principe est l'inexistence de ce qu'il allègue : il ne s'établit donc pas par la seule allégation (Al-Mughni 8/216 ; Matalib Uli al-Nuha 6/42 ; Manar al-Sabil 3/231-232).

Ibn 'Abd al-Barr (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : sur l'avis de 'Ali (qu'Allah l'agrée) s'aligne l'ensemble des fuqaha des métropoles, gens de l'opinion comme de la tradition (Al-Istidhkar 7/157).

Al-Mirdawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : si un homme tue quelqu'un dans son domicile en alléguant que la victime est entrée pour s'imposer à lui sur sa famille ou son bien, et qu'il l'a tuée pour se défendre, et que l'héritier le nie : le talion est dû, et la parole reçue est celle du négateur. Tel est le madhhab, et c'est la position des compagnons de l'école. Il a dit dans « Al-Furu' » : on peut soutenir que le talion ne s'applique pas lorsque la victime est connue pour sa dépravation. Je dis : c'est l'avis correct, et l'on retient les indices et les circonstances (Al-Insaf 9/476).

On argumente aussi par ce qui est rapporté de 'Abdullah ibn Mas'ud (qu'Allah l'agrée), qui a dit :

« Nous étions une nuit de vendredi dans la mosquée lorsqu'un homme des Ansar survint et dit : si un homme surprenait un homme avec son épouse et parlait, vous le flagelleriez ; s'il tuait, vous le tueriez ; et s'il se taisait, il se tairait en ruminant sa fureur. Par Allah, j'interrogerai le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) à ce sujet. Le lendemain, il vint trouver le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) et l'interrogea ; il dit : si un homme surprend un homme avec son épouse et parle, vous le flagellerez ; s'il tue, vous le tuerez ; et s'il se tait, il se taira en ruminant sa fureur... »

Rapporté par Muslim (1495)

Al-Shafi'i (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : et c'est ce que nous disons : si l'homme surprend avec son épouse un homme, et allègue que celui-ci obtenait d'elle ce qui entraîne la peine, tous 2 étant mariés, et qu'il les tue tous 2 ou l'un d'eux : il n'est pas cru, et le talion pèse sur lui, quel que soit celui qu'il a tué, sauf si les héritiers veulent prendre la diyta ou pardonner (Al-Umm 6/30).

Al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : al-Shafi'i a dit : « Si un homme tue un homme et dit : je l'ai surpris sur mon épouse, il a confessé un meurtre soumis au talion et formulé une allégation ; s'il n'établit pas de preuve, il est tué. » Sa'd dit : « Ô Messager d'Allah, vois : si je surprends un homme avec mon épouse, dois-je lui accorder un délai jusqu'à ce que j'amène 4 témoins ? » Il (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) dit : « Oui. » Et 'Ali ibn Abi Talib (qu'Allah l'agrée) a dit : « S'il n'amène pas 4 témoins, qu'on le livre tout entier, avec sa corde. »

Al-Mawardi a dit : quant au fait de surprendre avec son épouse un homme qui la fornique, ou avec sa fille ou sa sœur, ou avec son fils commettant la sodomie : il lui est obligatoire de le repousser et de l'en empêcher. Il est rapporté du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'il a maudit le rukanah, qui est celui qui n'a aucune jalousie protectrice pour sa famille ; et il est rapporté de lui (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) qu'il a dit :

« Allah est jaloux pour le musulman : qu'il soit donc jaloux. »

Rapporté du Prophète (référence non précisée dans la source)

Et parce que l'empêcher de l'infamie est un droit parmi les droits d'Allah le Très-Haut, un droit de l'époux sur sa famille, et un droit de son épouse si elle était contrainte : il ne lui est pas permis de négliger ces droits en s'abstenant et en retenant sa main. Quant au fait de surprendre le fornicateur avec une étrangère qui n'est pas des siennes : il doit l'en empêcher et l'en écarter ; si elle était contrainte, l'empêchement vise lui seul ; si elle consentait, l'empêchement et le blâme visent tous les 2 ; eu égard à ce qu'exigent la préservation des interdits d'Allah le Très-Haut, la sauvegarde de Ses droits et l'éloignement de Sa désobéissance.

La différence entre surprendre cela dans sa famille et le surprendre hors de sa famille : à l'égard de sa famille, l'obligation est individuelle ; hors de sa famille, elle est collective.

Une fois établie l'obligation de repousser, on examine l'état du fornicateur : s'il n'a pas pénétré, l'époux doit le repousser par les moyens dont il dispose, et il ne peut aller jusqu'au meurtre que s'il ne peut le repousser autrement que par le meurtre, comme nous l'avons dit pour repousser la recherche de la vie et du bien. Et on regarde : s'il n'est pas tombé sur elle, il y a un temps d'attente dans le repoussement ; s'il est tombé sur elle, le repoussement se hâte et se renforce.

S'il a pénétré, l'époux peut commencer à le repousser par le meurtre, et ce que nous avons exposé avant ne s'applique pas : à chaque instant qui passe sur lui en état de fornication, le retard est irréparable ; il peut donc, pour ce motif, hâter le meurtre. Il est rapporté qu'un homme dit à 'Ali ibn Abi Talib (que la paix soit sur lui) : « J'ai surpris un homme avec mon épouse et je ne l'ai pas tué. » 'Ali dit : « Quant à moi, s'il s'agissait d'Abu 'Abdullah, je l'aurais tué », désignant al-Zubayr ibn al-'Awwam. Cela indique, de sa parole, l'obligation de le tuer. Et sur ce meurtre, 2 thèses plausibles :

La première : c'est un meurtre défensif ; en ce sens, il est propre à l'homme, à l'exclusion de la femme, et la femme vierge et la femme mariée y sont à égalité. La deuxième : c'est un meurtre relevant de la peine qu'il est permis d'exécuter sans passer par le souverain, pour 2 raisons : premièrement, il est seul à avoir été témoin de la scène, sans que quiconque puisse la partager ; deuxièmement, il y a en cela un droit qui lui est propre : la corruption de son lit par la fornication avec son épouse. En ce sens, ce meurtre est permis contre l'homme comme contre la femme si elle consentait ; sauf que pour la femme, on distingue la vierge et la mariée : elle est tuée si elle est mariée, flagellée si elle est vierge.

Quant à l'homme, 2 avis : le premier : on y distingue le non-marié du marié, car c'est la peine de la fornication, comme pour la femme. Le deuxième, le plus apparent : aucune distinction, il est tué dans les 2 états, pour 2 raisons : premièrement, le tuer à titre de peine est plus grave que le tuer à titre défensif ; or il est permis, vu la gravité de son cas, de le tuer défensivement : à plus forte raison à titre de peine. Deuxièmement, la Sunna n'a pas distingué, pour la permission de ce meurtre, entre le non-marié et le marié, en raison de la dureté de sa règle pour celui qui l'exécute.

Une fois établi ce que nous avons décrit : si le tueur allègue l'avoir tué pour l'avoir surpris sur son épouse, et que l'héritier le nie en alléguant un meurtre sans motif : le tueur doit établir la preuve de ce qu'il allègue, la découverte en flagrant délit sur son épouse ; s'il l'établit, il est disculpé ; sinon, on fait jurer l'héritier et on exécute le talion sur le tueur, car il confesse le meurtre et allègue la chute du talion. Il est rapporté que Sa'd ibn 'Ubada dit : « Ô Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui), si je surprends un homme avec mon épouse, dois-je le tuer, ou attendre jusqu'à ce que j'amène 4 témoins ? » Il dit :

« Non, jusqu'à ce que tu amènes 4 témoins : l'épée suffit comme témoin », c'est-à-dire un témoin contre toi.

Rapporté du Prophète (référence non précisée dans la source)

Et le sens de cette question est qu'il interrogeait sur la chute du talion.

Et Sa'id ibn al-Musayyab rapporta qu'un homme des gens du Cham, appelé Ibn Khayri, surprit un homme avec son épouse : il le tua et la tua ; l'affaire monta à Mu'awiya, qui en fut embarrassé ; il écrivit à Abu Musa al-Ash'ari de consulter 'Ali ibn Abi Talib (que la paix soit sur lui) ; il le consulta et 'Ali dit : « Cette affaire n'est pas survenue dans notre pays ; je t'adjure de me l'apprendre. » Il l'informa, et 'Ali dit : « Ils acceptent notre jugement et nous en gardent rancune ! S'il n'amène pas 4 témoins, qu'on le livre tout entier, avec sa corde. » Deux interprétations : la première, son sens est : qu'on le frappe du talion, livré sur sa corde. La deuxième, son sens est : que sa corde, c'est-à-dire son être entier, soit livré au talion, en signe de soumission.

Si l'on objecte : 'Umar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée), en pareil cas, n'a pas exigé de preuve et a déclaré le sang licite en vertu du témoin des circonstances, comme il est rapporté : un homme partit au jihad laissant son épouse et son frère ; il avait un voisin juif ; le frère passa une nuit devant la porte de son frère et entendit la voix du juif, qui récitait :

« Un homme échevelé que l'islam a rendu insouciant à mon sujet : je me suis trouvé seul avec son épouse la nuit entière.
Je passe la nuit sur ses clavicules, tandis qu'elle veille sur une jument au poil lisse, au licou serré,
Comme si les emplacements de ses cuisses étaient des troupes montant à l'assaut des troupes. »

Il entra dans la maison, le trouva avec elle et le tua ; l'affaire monta à 'Umar, qui déclara son sang licite, sans preuve. Deux réponses lui sont faites : la première : la notoriété du fait, par la rumeur publique, tenait lieu de preuve spéciale. La deuxième : l'établissement de la preuve dépend de la demande de l'héritier ; s'il ne la demande pas, son obligation tombe (Al-Hawi al-Kabir 13/157-159).

Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : on interrogea Malik sur l'interprétation du hadith de 'Ali ibn Abi Talib : « S'il n'amène pas 4 témoins, qu'on le livre tout entier, avec sa corde » : la vierge et la mariée sont-elles à égalité, en sorte que s'il amène 4 témoins il soit relâché ? Il dit : je ne sais ce que c'est ; je n'ai rien entendu à ce sujet. Par ce hadith, on ne vise que la place du témoignage dont l'alléguant se prévaut pour sa disculpation. Ibn al-Qasim a dit : je pense que si 4 témoins comparaissent, pour la vierge comme pour la mariée, attestant qu'ils l'ont vu la forniquer avec elle, il est laissé en paix ; et c'est l'interprétation du hadith.

Muhammad ibn Rushd a dit : sa parole dans le hadith : « qu'on le livre tout entier, avec sa corde » signifie : qu'il livre sa propre personne au talion, pour celui des 2 qu'il a tué. 'Ali (qu'Allah l'agrée) a explicitement posé qu'il est tué s'il n'amène pas 4 témoins, et il s'est tu sur la règle s'il les amène ; l'indice de sa parole, prise en sa généralité, exige qu'il ne soit pas tué s'il amène 4 témoins attestant la vue directe de la fornication, que le tué des 2 fût vierge ou marié. Or on a divergé sur l'argument tiré du sens implicite ; c'est pourquoi Malik s'est abstenu en la matière et a dit : je ne sais ce que c'est, je n'ai rien entendu à ce sujet ; puis il dit après cela : on ne vise par ce hadith que la place du témoignage dont l'alléguant se prévaut pour sa disculpation ; il a donc estimé, par le sens implicite, qu'il n'est pas tué s'il amène 4 témoins, l'apparence allant dans le sens de la vierge.

...S'il est resté dans cet état pendant une durée dont l'équivalent cause le plus souvent la mort, le qisas (talion) s'applique ; si l'on ne meurt pas le plus souvent en une telle durée, il s'agit d'une erreur volontaire ('amud al-khata). Si nous demeurons dans le doute à ce sujet, le talion n'est pas obligatoire, car nous doutons de la cause, et la règle ne s'établit pas lorsque sa cause est sujette au doute, et surtout le qisas, qui tombe devant les ambiguïtés.

Si la recherche du secours ne lui était pas impossible et qu'il l'a délaissée jusqu'à la mort, son sang ne donne lieu à aucune compensation, car c'est lui-même qui s'est négligé (1).