Contrainte au meurtre, poison et privations du tueur

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S'il l'abandonne dans une terre à bêtes sauvages ou devant un lion ou un animal prédateur

Les juristes ont divergé sur le cas de celui qui jette un homme dans une terre à bêtes sauvages ou entre les pattes d'une bête féroce qui le tue : le talion est-il obligatoire ou non ? Ils l'ont traité selon un détail.

L'avis des hanafites

Les hanafites ont dit : si un homme jette autrui devant un lion ou une bête féroce, il n'y a ni talion ni diya à la charge de celui qui l'a jeté ; mais il sera soumis au ta'zir (sanction disciplinaire), frappé d'une bastonnade sévère et emprisonné jusqu'à ce qu'il se repente. Abu Yusuf a dit : « Pour ma part, je vois l'emprisonnement jusqu'à la mort. » Et de l'imam Abu Hanifa : la diya est à sa charge (1).

L'avis des shafi'ites

Les shafi'ites ont dit : si un homme ligote un autre homme ou l'entrave, et qu'une bête féroce le dévore, cela ne manque pas de relever de trois situations :

La première : s'il l'entrave ou le ligote puis l'abandonne dans une terre à bêtes sauvages, et qu'une bête féroce survient et le dévore, il n'y a ni talion ni diya contre celui qui l'a jeté, car la bête l'a dévoré de son propre choix, et parce qu'elle dispose d'un choix, comme si quelqu'un le retenait et qu'un autre le tuait.

La deuxième : s'il l'entrave dans un désert puis lance la bête féroce sur lui, ou le jette sur la bête féroce et elle le dévore, il n'y a contre lui ni talion ni diya, car il est de la nature de la bête féroce, lorsqu'on la lance sur un humain ou qu'on lui lance un humain, de fuir ; si elle ne fuit pas, c'est qu'elle l'a dévoré de son propre choix.

La troisième : si la bête féroce se trouvait dans un passage étroit, une maison, un puits ou une fosse à fauves (1), et qu'on lui jette l'humain dessus, ou si l'humain se trouvait dans le passage étroit, la maison, le puits ou la fosse à fauves et qu'on lui lance la bête féroce dessus, qu'elle le frappe et qu'il meure : si la bête l'a frappé d'un coup dont l'équivalent tue le plus souvent, le talion est obligatoire contre celui qui a lancé, car il a contraint la bête à le tuer. Si elle l'a frappé d'un coup dont l'équivalent ne tue pas le plus souvent et qu'il meurt, le talion n'est pas obligatoire contre le lanceur, car l'issue la plus habituelle est la survie ; la diya est alors due, à la charge du lanceur sur son propre bien. Tel est également le jugement du léopard et de ce qui lui ressemble.

Et s'il retient le lion ou le léopard et le lance sur lui, et qu'il le dévore, le talion est obligatoire contre lui, car il l'y a contraint.

Et s'il entrave un homme et l'abandonne dans une terre infestée de serpents, et qu'un serpent de cette terre le mord et qu'il en meurt, il n'y a contre lui ni talion ni diya, qu'il se soit trouvé dans un lieu étroit ou vaste.

De même si le serpent lui est jeté ou s'il est jeté sur le serpent, car les serpents et les scorpions ont par nature horreur de l'être humain.

Et s'il saisit de sa main le serpent ou le scorpion et le fait mordre à quelqu'un, l'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Qu'il l'ait serrée ou non, si elle le mord et qu'il meurt : si c'est de ces serpents dont l'équivalent tue le plus souvent, comme les serpents de Ta'if et les vipères de La Mecque, le talion est obligatoire contre lui, car il est parvenu à le tuer par un moyen qui tue le plus souvent : c'est comme s'il l'avait tué à l'épée. Si c'est de ceux dont l'équivalent ne tue pas le plus souvent, comme les serpents de La Mecque et du Hijaz et les vipères d'Égypte, il y a deux avis. Le premier : le talion n'est pas obligatoire contre lui, car ce genre ne tue pas le plus souvent ; il doit une diya majorée, car c'est un homicide quasi volontaire. Le deuxième : le talion est obligatoire contre lui, car son espèce tue le plus souvent : il est alors comparable aux blessures » (1).

L'avis des hanbalites

Les hanbalites ont dit : s'il réunit sa victime et un lion ou un léopard en un lieu étroit, comme une fosse à fauves ou l'équivalent, et que la bête le tue, c'est un homicide volontaire entraînant le qisas si la bête a commis sur lui un acte dont l'équivalent tue le plus souvent ; si elle a commis sur lui un acte qui, commis par un être humain, n'aurait pas été volontaire, le qisas n'est pas obligatoire, car la bête est devenue l'instrument de l'être humain, et son acte vaut alors le sien.

Et s'il le jette ligoté devant le lion ou le léopard dans un espace ouvert et qu'il le dévore, le talion est obligatoire contre lui. De même, s'il réunit sa victime et un serpent en un lieu étroit, que le serpent le mord et le tue, le talion est obligatoire contre lui.

Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Le juge a dit : il n'y a aucune garantie à sa charge dans les deux situations, et c'est l'avis des compagnons d'al-Shafi'i, car le lion et le serpent fuient l'être humain, et parce que ceci est une cause non contraignante. Quant à nous : ceci tue le plus souvent, c'est donc un homicide purement volontaire comme les autres figures » (1).

Et leur parole « ils fuient » n'est pas exacte : le lion saisit l'être humain en pleine liberté, comment fuirait-il un homme ligoté qu'on lui a jeté en pâture ? Le serpent, quant à lui, ne fuit que dans un lieu vaste ; lorsque le lieu se rétrécit, le plus souvent il se défend en mordant, conformément à l'habitude.

Le juge a rapporté, au sujet de celui qui fut jeté ligoté dans une terre à bêtes sauvages ou infestée de serpents qui le tuèrent, l'existence de deux narrations sur l'obligation du qisas : c'est une forte contradiction, car il a nié toute garantie dans une figure où la mort était la plus fréquente, puis rendu le qisas obligatoire dans une figure où elle était plus rare. L'avis correct est qu'il n'y a pas de qisas en l'occurrence et que la garantie est obligatoire, car il a commis sur lui, délibérément, un acte dont il a péri et qui ne tue pas le plus souvent.

Et s'il fait mordre à quelqu'un un serpent ou une bête féroce qui le tue, le talion est obligatoire contre lui si cela est de ce qui tue le plus souvent ; si c'est de ce qui ne tue pas le plus souvent, comme les serpents du Hijaz ou une petite bête féroce, il y a deux opinions. La première : le talion est dû, car pour la blessure, on ne considère pas la prédominance de l'issue mortelle, or ceci est une blessure, et le serpent est du genre de ce qui tue le plus souvent. La deuxième : c'est un homicide quasi volontaire, car cela ne tue pas le plus souvent, comme le fait de frapper avec un bâton ou une pierre.

Et s'il le ligote puis l'abandonne dans une terre non infestée de bêtes sauvages, et qu'une bête féroce le dévore ou qu'un serpent le mord et qu'il en meurt, c'est un homicide quasi volontaire ; les compagnons d'al-Shafi'i ont dit : c'est une pure erreur. Quant à nous : il a commis sur lui, délibérément, un acte dont l'équivalent ne tue pas le plus souvent et qui a conduit à sa perte, comme s'il l'avait frappé d'un bâton et qu'il en était mort. De même s'il l'abandonne attaché en un lieu où l'on n'a pas coutume de...

...Dans « al-Khaniyya » : il n'y a contre lui ni qisas ni diya, car il a bu de son plein gré ; seulement, celui qui le lui a présenté l'a trompé, et rien ne lui incombe alors hormis le ta'zir et la demande de pardon (1).

De même, s'il dit à autrui : « Mange cette nourriture, elle est excellente », que celui-ci la mange alors qu'elle était empoisonnée et qu'il en meurt, il n'est pas tenu responsable (2).

Cette divergence qui précède concerne le cas où il lui présente le poison en sachant que c'est du poison. Si celui qui présente ne le sait pas, il n'y a pas de qisas contre lui, mais la diya est due, car c'est un homicide par erreur.

Les malikites ont dit : celui qui présente à une personne une nourriture, une boisson ou un vêtement empoisonné, qu'elle consomme et dont elle meurt, sera soumis au qisas s'il le savait, même si le consommateur l'ignorait. Si celui qui présente ignorait que c'était du poison ou que c'était empoisonné, ou si le consommateur le savait, il n'y a contre lui ni qisas ni rien : car le consommateur, s'il savait, s'est tué lui-même, et si celui qui présente ignorait, il est excusable (3).

La contrainte au meurtre

Les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que celui qui est contraint de tuer autrui n'a pas le droit de s'engager dans son meurtre ni de violer son inviolabilité par une bastonnade ou autre : il endure l'épreuve qui l'a atteint, il ne lui est pas licite de rançonner sa vie par celle d'un autre, et il ne lui appartient pas de s'engager dans son meurtre.

Car cela relève des droits des hommes, or ils sont égaux en droits : il n'est donc pas permis de préserver sa propre vie en tuant autrui sans droit, car préserver sa vie en tuant cette personne protégée n'est pas plus légitime que l'inverse. Il ne lui appartient pas de léser autrui en le tuant pour éviter d'être tué lui-même, à cause de ce que cela comporte d'obéissance à la créature dans la désobéissance au Créateur et de préférence de son âme sur l'âme de celui qui possède la même sacralité que lui : cela n'est pas permis.

L'imam al-Qurtubi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont unanimement d'accord sur le fait que celui qui est contraint de tuer autrui n'a pas le droit de s'engager dans son meurtre ni de violer son inviolabilité par une bastonnade ou autre : il endure l'épreuve qui l'a atteint, il ne lui est pas licite de rançonner sa vie par celle d'un autre, et il demande à Allah la préservation en ce monde et dans l'au-delà (1).

L'imam Ibn Rajab al-Hanbali, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont convenus que si l'on contraignait quelqu'un à tuer une personne protégée, il ne lui serait pas valable de le tuer, car il ne le tuerait que de son plein gré, pour se racheter de la mort : c'est là un consensus des savants faisant autorité (2).

Les juristes ont cependant divergé sur le cas où une personne subit une contrainte complète pour tuer un être humain : le qisas sera-t-il appliqué au contraignant ? Ou au contraint ? Ou aux deux ensemble ? Ou à aucun des deux ?

Le qisas incombe au contraignant et non au contraint

L'imam Abu Hanifa, Muhammad, les shafi'ites dans un avis (al-Nawawi a dit dans « ar-Rawda » : c'est l'avis correct et conforme au texte) et une narration chez les hanbalites : il n'y a pas de qisas contre le contraint ; le qisas s'applique au contraignant et non à l'exécutant, et le contraint n'encourt que le ta'zir, en raison de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

Allah a dispensé à ma communauté l'erreur, l'oubli et ce à quoi on l'aura contrainte.

Hadith authentique, cité précédemment

Et parce que le contraint n'est qu'un pur instrument entre les mains du contraignant : le meurtrier au sens véritable est le contraignant, et ce qui émane du contraint n'est que la forme du meurtre. Le contraint est semblable à l'instrument, et il n'y a pas de qisas contre l'instrument. Et parce qu'il l'a tué pour préserver sa propre vie, le talion n'est donc pas obligatoire contre lui, comme si un homme en agressait un autre et que celui-ci ne pouvait le repousser qu'en le tuant.

Et parce qu'il est porté au meurtre par sa nature, par préférence pour sa survie : il devient instrument du contraignant en ce qui peut servir d'instrument entre ses mains, à savoir la destruction sans le péché. C'est que l'instrument est ce qui agit selon sa nature : l'épée, dont la nature est de trancher quand on l'emploie en son lieu ; le feu, dont la nature est de brûler ; l'eau, dont la nature est de noyer. C'est par l'usage de l'instrument que le qisas devient obligatoire contre l'utilisateur : de même ici.

La preuve que l'ordonnateur est l'utilisateur et que l'exécutant suit l'exigence de sa nature, c'est que la garantie du bien détruit incombe à l'ordonnateur : s'il n'était pas l'auteur de la destruction par l'usage, elle ne lui incomberait pas. On sait par là que la destruction est attribuée à l'ordonnateur et que l'exécutant est son instrument, car il n'y a pas d'autre voie pour la lui attribuer : c'est comme si l'ordonnateur était l'exécutant direct de la destruction et non sa cause indirecte, car s'il en était la cause indirecte, la garantie ne lui incomberait pas mais incomberait à l'exécutant, puisque, lorsque l'exécutant direct et la cause indirecte concourent à la destruction, la garantie incombe à l'exécutant direct et non à la cause indirecte.

C'est qu'il est possible d'en faire un instrument pour détruire un bien, par consensus, en le saisissant et en le jetant dans le bien d'autrui ; de même, s'agissant de la vie humaine, en matière de destruction, il peut servir d'instrument par cette voie, à la différence du péché : il ne peut servir d'instrument en ce qui le concerne, car le péché réside dans l'atteinte portée à sa propre religion, et nul n'a le pouvoir de porter atteinte à la religion d'autrui ; il demeure donc, quant au fait, limité à ce qui le concerne.

Le qisas incombe au contraint et non au contraignant

Zufar parmi les hanafites et l'imam Ahmad dans une narration : le qisas est obligatoire contre le contraint et non contre le contraignant, car le qisas incombe au meurtrier, et le meurtrier au sens véritable est le contraint, car c'est lui l'exécutant direct ; de même au jugement, car il en encourt le péché. C'est que le meurtre est un acte physique qui s'est réalisé de la main du contraint, et la règle des actes est que leur auteur en répond, sauf si la règle de son acte tombe légalement pour être attribuée à un autre, comme dans la contrainte à détruire le bien d'autrui : la règle, qui est le péché, est alors tombée de l'auteur et attribuée à un autre. Ici, la règle de son acte n'est pas tombée, elle a été confirmée ; la preuve en est qu'il encourt le péché du meurtre, et le péché du meurtre incombe au meurtrier. Quant au contraignant, il est cause indirecte, et il n'y a pas de qisas par la cause indirecte.

Ni le contraignant ni le contraint ne subissent le qisas

Abu Yusuf, et c'est rapporté comme narration chez les hanbalites : il n'est fait qisas ni du contraignant ni du contraint, car le contraignant n'est pas réellement le meurtrier : il n'est que cause du meurtre, et le meurtrier est le contraint. Et puisque le qisas n'est pas obligatoire contre le contraint, il ne l'est à plus forte raison pas contre le contraignant : il n'a à sa charge que la diya, et il ne peut rien réclamer au contraint (1).

Le qisas incombe au contraignant et au contraint

Les malikites, les shafi'ites dans l'avis prépondrant et les hanbalites selon l'école : le qisas est appliqué au contraignant et au contraint, car le qisas a été prescrit en vue de la dissuasion et du châtiment, or le meurtre sous contrainte est fréquent chez les hommes de force : si le qisas n'était pas obligatoire, cela conduirait à la corruption ; il est donc imposé à tous, pour couper le mal à sa racine.

Quant à son obligation contre le contraint, c'est parce que le meurtre s'est réalisé de sa main, réellement et injustement, pour préserver sa propre vie : il est semblable à celui qui tuerait son semblable en période de famine pour le manger ; et parce qu'il pouvait s'abstenir, et c'est pour cela qu'il a péché en le tuant et que cela lui a été interdit par consensus.

Et parce qu'il a tué une personne qui lui est équivalente, injustement et sans droit, il est comparable à celui qui engage le meurtre ; et parce que la perte par la nécessité de la faim est certaine, tandis que celle par la contrainte n'est que supposée : puisque dans la plus forte des deux nécessités le talion est obligatoire, il l'est à plus forte raison dans la plus faible.

Quant à son obligation contre le contraignant qui a ordonné, c'est parce qu'il est cause indirecte du meurtre, or la cause indirecte vaut l'exécutant direct, comme cela est établi légalement : ainsi, si deux témoins attestent du meurtre d'un homme et que le gouvernant le fait exécuter, la règle s'attache à eux deux.

Et si l'affaire aboutit à la diya, elle incombe à eux deux selon les shafi'ites et les hanbalites, car ils sont deux associés : le qisas leur incombe à tous deux, la diya leur incombe donc à tous deux, comme aux deux associés dans l'acte. Sur cette base, si l'héritier veut mettre à mort l'un des deux et percevoir la moitié de la diya de l'autre, ou lui pardonner, il le peut, comme les shafi'ites et les hanbalites l'ont textuellement établi.

Les shafi'ites ont dit : si nous posons que le talion n'incombe pas au contraint qui a exécuté l'ordre, la moitié de la diya est à sa charge, car il a directement exécuté le meurtre ; et l'expiation incombe à chacun des deux selon les deux avis ensemble : c'est la transmission des Bagdadiens. Les Khorassaniens ont dit : si nous posons que le talion n'incombe pas à celui qui a exécuté l'ordre, la moitié de la diya lui incombe-t-elle ? Il y a deux opinions.

Abu Hanifa et Muhammad ont dit : pas de diya contre le contraint, car il est un instrument.

Cette divergence concerne le cas d'une contrainte complète. Quant au cas d'une contrainte incomplète, le qisas est obligatoire contre le contraint sans divergence, car la contrainte incomplète ne supprime nullement le libre arbitre : elle n'empêche donc pas l'obligation du qisas (1).

...et pour la déjà mariée, selon l'avis d'Ibn al-Qasim. On a divergé sur cette question lorsque la victime des deux était célibataire, en quatre avis :

Le premier : il ne sera pas mis à mort, et son sang ne donne lieu à aucune compensation ; c'est l'avis d'al-Mughira et de 'Abd al-Rahman, et le sens apparent de l'avis d'Ibn al-Qasim ainsi que de sa narration de Malik dans cette version. Ibn 'Abd al-Hakam a dit : lorsque sa conduite répréhensible en cela était connue auparavant.

Le deuxième : il ne sera pas mis à mort pour lui, et la diya incombe à sa 'aqila (groupe de parenté solidaire) ; c'est l'avis d'Ibn al-Qasim dans le livre d'Ibn al-Mawwaz, dans « al-Madaniyya » et dans le Tafsir d'Ibn Mazin, selon la narration d'Asbagh de lui.

Le troisième : il ne sera pas mis à mort, et la diya est à sa charge sur son propre bien ; c'est l'avis d'Asbagh selon sa narration dans le Tafsir d'Ibn Mazin.

Le quatrième : il sera mis à mort pour lui ; c'est l'avis d'Ibn al-Majishun.

La justification du premier avis est que celui qui est frappé par pareille chose est saisi d'une colère qui lui fait perdre la raison : son statut est alors celui de l'insensé qui ne comprend pas, au sujet duquel il a été dit que ses atteintes aux biens et aux personnes restent sans compensation (1).

Deuxième cas : apporter une preuve ou l'aveu des héritiers de la victime

Les hanbalites ont explicitement statué que s'il le tue et produit une preuve qu'il était avec son épouse, ou s'il le tue en défense de sa personne, ou si l'héritier de la victime avoue cela, il n'y a alors contre lui ni qisas ni diya, en raison de ce qui est rapporté de 'Umar, qu'Allah l'agrée : il prenait un jour son déjeuner lorsqu'un homme arriva en courant, une épée ensanglantée à la main, suivi d'un groupe de gens qui couraient derrière lui ; il vint s'asseoir auprès de 'Umar, les autres arrivèrent et dirent : « Ô commandeur des croyants, celui-ci a tué notre compagnon. » 'Umar lui dit : « Que disent-ils ? » Il répondit : « Ô commandeur des croyants, j'ai frappé les cuisses de ma femme ; s'il y avait quelqu'un entre les deux, c'est lui que j'ai tué. » 'Umar dit : « Que dit-il ? » Ils dirent : « Ô commandeur des croyants, il a porté un coup d'épée qui est tombé sur les cuisses de la femme. » 'Umar prit alors son épée, la brandit, puis la lui remit en disant : « S'ils recommencent, recommence » (1).

Et il est rapporté de az-Zubayr, qu'Allah l'agrée, qu'il s'était un jour attardé à l'arrière de l'armée, accompagné d'une de ses servantes ; deux hommes survinrent et dirent : « Donne-nous quelque chose » ; il leur jeta la nourriture qu'il avait avec lui ; ils dirent : « Laisse-nous la servante » ; il les frappa de son épée et les tua d'un seul coup.

Et parce que l'adversaire a avoué ce qui rend son sang licite, son droit tombe, comme s'il avouait l'avoir tué en talion ou dans le cadre d'une peine entraînant sa mise à mort ; et s'il est établi par preuve, il en va de même (2).

L'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si les héritiers de la victime des deux avouent qu'il était avec elle sous la couverture, qu'il bougeait du mouvement de l'union charnelle et qu'il a éjaculé, sans avouer ce qui entraîne la peine légale, le talion ne tombe pas pour autant de lui. Et s'ils avouent ce qui entraîne la peine légale, et que la victime était célibataire selon la revendication de ses héritiers, qui affirmaient qu'il était leur frère ou leur fils, tandis que le meurtrier prétend qu'elle était déjà mariée, la parole retenue est celle des héritiers, et le talion incombe au meurtrier, car il n'y a pas de mise à mort du célibataire pour fornication. S'il produit une preuve qu'elle était déjà mariée, la diya et le talion tombent de lui.

Il lui est permis, entre lui et Allah le Très-Haut, de tuer l'homme et sa femme lorsqu'ils sont tous deux déjà mariés et qu'il sait qu'il a obtenu d'elle ce qui entraîne la mise à mort, et sa parole ne sera pas crue dans ce qui fait tomber de lui le talion. De même s'il le trouve ayant des rapports avec son fils ou forniquant avec sa servante : cela ne change rien, et le talion ne tombe pas de lui. La diya et le talion dans le meurtre ne tombent que s'il commet ce qui rend son sang licite ; or son sang ne devient licite, et sa mise à mort délibérée n'est permise, que pour mécréance après la foi, ou fornication après mariage, ou meurtre d'une personne sans droit.

Si un homme trouve un homme avec son épouse obtenant d'elle ce qui entraîne la peine du fornicateur, et qu'il les tue tous deux alors que l'homme est déjà marié et la femme non : il n'encourt rien pour l'homme, et le talion s'applique à lui pour la femme. Si l'homme était non marié et la femme déjà mariée, le talion s'applique à lui pour l'homme, et il n'encourt rien pour la femme (1).

L'imam Ibn al-Qayyim, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : sa parole dans le hadith : « Si un homme trouvait un homme avec son épouse et le tuait, le tueriez-vous en représailles ? » prouve que celui qui tue un homme dans sa demeure en prétendant l'avoir trouvé avec son épouse ou dans son espace protégé sera tué pour lui, et que sa parole ne sera pas acceptée ; car si sa parole était acceptée, les sangs seraient perdus, et quiconque voudrait tuer un homme l'introduirait dans sa demeure puis prétendrait l'avoir trouvé avec son épouse.

Mais il y a ici deux questions qu'il faut distinguer. La première : lui est-il permis, entre lui et Allah, de le tuer, ou non ? La deuxième : sa parole est-elle acceptée dans le jugement apparent, ou non ?

Par cette distinction disparaît la difficulté de ce qui est rapporté des Compagnons, qu'Allah les agrée, en la matière, au point que certains savants en ont fait une question de divergence entre les Compagnons et ont dit : « L'école de 'Umar, qu'Allah l'agrée, est qu'il ne sera pas tué pour lui, et l'école de 'Ali est qu'il sera tué pour lui. » Ce qui l'a trompé, c'est ce qu'a rapporté Sa'id ibn Mansur dans ses « Sunan » : 'Umar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, prenait un jour son déjeuner lorsqu'un homme arriva en courant, une épée ensanglantée à la main, suivi de gens qui couraient.

Il vint s'asseoir auprès de 'Umar ; les autres arrivèrent et dirent : « Ô commandeur des croyants, celui-ci a tué notre compagnon. » 'Umar, qu'Allah l'agrée, lui dit : « Que dis-tu ? » Il dit : « Ô commandeur des croyants, j'ai frappé entre les cuisses de ma femme ; s'il y avait quelqu'un entre les deux, c'est lui que j'ai tué. » 'Umar dit : « Que dites-vous ? » Ils dirent : « Ô commandeur des croyants, il a porté un coup d'épée qui est tombé sur le milieu de l'homme et sur les cuisses de la femme. » 'Umar, qu'Allah l'agrée, prit alors son épée, la brandit, puis la lui remit en disant : « S'ils recommencent, recommence. » Tel est ce qui est rapporté de 'Umar, qu'Allah l'agrée.

Quant à 'Ali, il fut interrogé sur celui qui trouva un homme avec son épouse et le tua ; il dit : « S'il n'apporte pas quatre témoins, qu'on le livre tout entier. » Il crut que cela contredit ce qui est rapporté de 'Umar et en fit une question de divergence entre les Compagnons. Mais toi, quand tu examines leurs deux jugements, tu ne trouves entre eux aucune divergence : 'Umar n'a fait tomber le talion de lui que lorsque l'héritier eut avoué qu'il était avec son épouse. Nos compagnons ont dit, et la formule est de l'auteur d'« al-Mughni » : « Si l'héritier avoue cela, il n'y a ni qisas ni diya, en raison de ce qui est rapporté de 'Umar », puis il rapporta l'histoire.

Sa parole indique qu'il n'y a pas de différence entre le marié et le non marié, et c'est bien ainsi qu'a jugé 'Umar pour ce tué ; et sa parole également : « S'ils recommencent, recommence », sans distinguer le marié du non marié. C'est là le jugement correct, alors même que l'auteur d'« al-Mustaw'ab » a dit : s'il trouve avec son épouse un homme obtenant d'elle ce qui entraîne la lapidation et qu'il le tue en prétendant l'avoir tué pour cela, le qisas s'applique à lui selon le jugement apparent, sauf s'il apporte une preuve à l'appui de sa prétention, auquel cas le qisas ne lui incombe pas.

Il a dit : sur le nombre de témoins de la preuve, il y a deux narrations : l'une : deux témoins, choisie par Abu Bakr, car la preuve porte sur la réalité des faits et non sur la fornication ; l'autre : on n'accepte pas moins de quatre. L'avis correct est que la preuve, dès qu'elle est établie en cela, ou que l'héritier l'avoue, fait tomber le qisas, qu'il s'agisse d'un marié ou d'un non marié, et c'est ce qu'indique la parole de 'Ali, car il a dit, au sujet de celui qui trouva un homme avec son épouse et le tua : « S'il n'apporte pas quatre témoins, qu'on le livre tout entier » ; et cela parce que ce meurtre n'est pas la peine légale de la fornication : si c'en était une, il n'aurait pas été commis à l'épée, et les conditions d'application de la peine légale ainsi que sa modalité auraient été requises ; ce n'est qu'un châtiment de celui qui a porté atteinte à son espace protégé, déshonoré sa famille et corrompu les siens.

C'est ce que fit également az-Zubayr, qu'Allah l'agrée : lorsqu'il s'attarda à l'arrière de l'armée, accompagné d'une de ses servantes, deux hommes survinrent et dirent : « Donne-nous quelque chose » ; il leur donna la nourriture qu'il avait avec lui ; ils dirent : « Laisse-nous la servante » ; il les frappa de son épée et les tua d'un seul coup.

Sur cette base, il lui est permis, entre lui et Allah le Très-Haut, de tuer celui qui porte atteinte à son espace protégé, qu'il soit marié ou non, connu pour cela ou non, comme l'indiquent les paroles des compagnons de l'école et les fatwas des Compagnons. Al-Shafi'i et Abu Thawr ont dit : il lui est permis de le tuer, entre lui et Allah le Très-Haut, si le fornicateur est marié : ils l'ont rangé au chapitre des peines légales. Ahmad et Ishaq ont dit : son sang ne donne lieu à aucune compensation s'il produit deux témoins, sans distinguer le marié du non marié.

...Une femme juive de Khaybar offrit au Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, une brebis rôtie ; Bishr ibn al-Bara' ibn Ma'rur, l'Ansari, en mourut ; il envoya chercher la femme juive, puis le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ordonna qu'elle soit mise à mort.

Hadith de qualité hasan : rapporté par Abu Dawud (5411)

Et parce que ceci tue le plus souvent et est fréquemment employé comme voie vers le meurtre, le qisas a été rendu obligatoire, comme s'il l'avait contraint à le boire.

Les shafi'ites ont dit : si la nourriture ou la boisson a atténué la virulence du poison au point qu'il ne tue plus le plus souvent, le talion n'est pas obligatoire contre lui ; si elle n'en a pas atténué la virulence, c'est comme s'il lui avait donné le poison seul : le talion est alors contre lui.

Les hanafites ont dit : s'il donne à autrui du poison à manger et qu'il en meurt : si la victime l'a consommé de son propre chef, il n'y a pas de garantie contre celui qui le lui a donné, car elle l'a mangé de son plein gré ; il sera toutefois discipliné, frappé et corrigé, car il a commis une infraction qui n'a pas de peine fixée : la tromperie. S'il lui verse le poison de force dans la gorge, la diya est à sa charge (1).

Deuxième cas : présenter le poison sans contraindre à le consommer

S'il lui présente le poison sans le contraindre à le consommer, mais se contente de le lui tendre, et qu'il le boit en connaissance de cause, il n'y a pas de garantie contre celui qui le lui a tendu, car il s'est tué lui-même de son plein gré ou par sa négligence ; ainsi en ont statué textuellement les hanafites, les malikites, les shafi'ites et les hanbalites.

Et s'il le mélange à une nourriture ou une boisson et le lui présente et qu'il le consomme, ou s'il le lui offre, ou s'il le mélange à la nourriture de quelqu'un qui l'ignore, le talion est obligatoire contre lui selon les malikites, les shafi'ites dans un avis et les hanbalites, en raison de ce qu'a rapporté Abu Dawud d'après Abu Salama :

Une femme juive de Khaybar offrit au Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, une brebis rôtie ; Bishr ibn al-Bara' ibn Ma'rur, l'Ansari, en mourut ; il envoya chercher la femme juive, puis le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ordonna qu'elle soit mise à mort.

Hadith de qualité hasan : rapporté par Abu Dawud (5411)

Et parce que ceci tue le plus souvent et est fréquemment employé comme voie vers le meurtre, le qisas a été rendu obligatoire, comme s'il l'avait contraint à le boire. Et parce que l'usage veut que celui à qui l'on présente de la nourriture en mange : c'est comme s'il l'avait contraint à la manger ; le talion est donc obligatoire contre lui comme s'il l'y avait contraint.

Le deuxième avis chez les shafi'ites : le talion n'est pas obligatoire contre lui, car il l'a mangé de son plein gré, c'est comme s'il s'était tué lui-même avec un couteau. La diya est-elle due ? Deux avis. Le premier : la diya n'est pas due, car c'est lui l'auteur du tort contre lui-même. Le deuxième, qui est l'avis de l'école : la diya est due, car la mort est survenue par une cause venant de lui, comme s'il avait creusé un puits sur le chemin des gens et qu'un homme y avait péri.

Et s'il mélange le poison à une nourriture, la présente à quelqu'un et dit : « Elle contient un poison qui tue le plus souvent », et que celui-ci la mange et en meurt, il n'y a contre lui ni talion ni diya, car il s'est tué lui-même, et cela d'un commun accord des quatre écoles.

Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : quant à celui qui mélange le poison à sa propre nourriture et le laisse dans son domicile, si quelqu'un entre et le mange, il n'est garant ni du qisas ni de la diya, car il ne l'a pas tué : c'est l'entrant qui s'est tué lui-même, comme s'il creusait un puits dans sa demeure et qu'un homme y tombait. Et qu'il vise ou non par cela la mort du mangeur : comme de savoir qu'un tyran veut forcer sa demeure et laisser le poison dans la nourriture pour le tuer ; c'est comme s'il creusait un puits dans sa demeure pour que le voleur y tombe en y entrant pour voler.

Et si quelqu'un entre avec sa permission et mange la nourriture empoisonnée sans sa permission, il n'en est pas garant pour cela. Et s'il le mélange à la nourriture de quelqu'un, ou lui présente une nourriture empoisonnée en l'informant de son poison, et qu'il la mange, il n'en est pas garant, car il l'a mangée en connaissance de cause, comme s'il lui tendait un couteau et qu'il s'en entailait lui-même.

Et s'il fait boire du poison à quelqu'un, ou le mélange à sa nourriture, et qu'il le consomme sans le savoir, et que c'est de ce qui ne tue pas le plus souvent : c'est un homicide quasi volontaire. Si l'on diverge sur la question de savoir si cela tue le plus souvent ou non, et qu'il existe une preuve qui témoigne, on la suit ; si la preuve dit : « cela tue le faible et l'émacié, pas le fort », ou autre chose, on agit en conséquence. S'il n'y a pas de preuve pour l'un des deux, la parole retenue est celle de celui qui a fait boire, car le principe est l'absence d'obligation du qisas, qui ne s'établit pas par le doute, et parce qu'il est le mieux informé de la nature de ce qu'il a donné.

Et s'il est établi que c'est un poison qui tue et qu'il dit : « Je ne savais pas qu'il tue », il y a deux opinions. La première : le talion est contre lui, car le poison est du genre de ce par quoi l'on tue le plus souvent, comme s'il le blessait et disait : « Je ne savais pas qu'il en mourrait. » La deuxième : il n'y a pas de talion contre lui, car il peut lui être caché qu'il tue, et c'est une ambiguïté qui fait tomber le talion (1).

Le détail de l'école hanafite a été rapporté par Ibn Nujaym, qu'Allah lui fasse miséricorde, lorsqu'il a dit : si un homme fait boire du poison à quelqu'un et que celui-ci en meurt, cela se présente sous trois figures : ou bien il le lui verse de force dans la gorge, ou bien il le contraint à le boire jusqu'à ce qu'il boive, ou bien il le lui tend et il le boit sans contrainte.

S'il le lui verse de force, ou le lui tend en le contraignant à le boire jusqu'à ce qu'il boive : pas de qisas, et la diya incombe à sa 'aqila.

Dans « ad-Dhakhira », la question est mentionnée dans « al-Asl » de façon absolue, sans divergence, sans distinguer selon que la quantité est de celles dont l'équivalent tue le plus souvent ou non. Cette réponse ne pose pas de difficulté selon l'avis d'Abu Hanifa, et c'est parce que la mort est survenue dans un état qui ne sort pas, ni en réalité ni en considération légale, du champ de la contrainte : c'est donc une erreur volontaire selon lui.

Quant aux avis d'Abu Yusuf et de Muhammad, certains de nos maîtres ont dit : la réponse chez eux suit le détail : si ce qu'il lui a versé de poison est une quantité dont l'équivalent tue le plus souvent, c'est un homicide purement volontaire ; si c'est une quantité dont l'équivalent ne tue pas le plus souvent, c'est une erreur volontaire. Et d'autres de nos maîtres ont dit que, selon leur avis à tous deux, c'est une erreur volontaire, que cela tue le plus souvent ou non, comme celui qui verse à quelqu'un une scammonée que les organismes ne supportent pas et qui en meurt : ce n'est pas un homicide purement volontaire.

Et s'il l'a consommé en buvant sans y avoir été contraint, il n'y a contre celui qui le lui a tendu ni qisas ni diya, que le buveur ait su ou non que c'était du poison.

La privation d'héritage

Les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite pas, en raison de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

Le meurtrier n'hérite pas.

Cité dans « al-Hawi al-Kabir » (8/84)

Car Allah, exalté soit-Il, a fait de l'héritage un lien entre les vivants et les morts du fait de leur union dans l'alliance mutuelle, et le meurtrier coupe l'alliance et se détourne du lien : il est devenu de pire condition que l'apostat. Et parce que si le meurtrier héritait, cela deviendrait un moyen de tuer tout défunt dont l'héritier voudrait hâter l'héritage ; et ce qui mène à cela, la Loi l'empêche (1).

L'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : je n'ai pas entendu de divergence sur le fait que le meurtrier volontaire d'un homme n'hérite rien de sa victime, ni de sa diya ni de son bien (2).

L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien du bien de sa victime ni de sa diya. Et ils sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier par erreur n'hérite rien de la diya de sa victime (3).

L'imam Ibn 'Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien du bien de la victime ni de sa diya (4).

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir sont unanimement d'accord sur le fait que le meurtrier volontaire n'hérite rien de la victime, sauf ce qui est rapporté de Sa'id ibn al-Musayyab et d'Ibn Jubayr, qui le faisaient hériter, et c'est aussi l'opinion des kharijites, car le verset de l'héritage le couvre par sa généralité et doit donc s'appliquer à lui. On ne s'appuie pas sur cet avis, vu son caractère marginal et les preuves qui s'y opposent.

'Umar, qu'Allah l'agrée, a donné la diya d'Ibn Qatada al-Madhiji à son frère à l'exclusion de son père, qui l'avait frappé de son épée et tué ; cette histoire devint célèbre parmi les Compagnons, qu'Allah les agrée, sans être réprouvée : elle fit donc consensus. 'Umar dit : j'ai entendu le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dire :

Rien pour le meurtrier.

Rapporté par Malik dans « al-Muwatta' » et par l'imam Ahmad dans son « Musnad »

'Amr ibn Shu'ayb a rapporté de son père, de son grand-père, du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, quelque chose de semblable ; rapporté par Ibn al-Labban avec sa chaîne, et Ibn 'Abd al-Barr les a rapportés tous deux dans son livre.

Ibn 'Abbas, qu'Allah les agrée, a rapporté : le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Quiconque tue quelqu'un ne l'hérite pas, même s'il n'a pas d'autre héritier que lui, et même s'il est son père ou son fils : il n'y a pas d'héritage pour le meurtrier.

Hadith faible : rapporté par 'Abd al-Razzaq dans son « Musannaf » (17786) et par al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (12022)

Rapporté par l'imam Ahmad avec sa chaîne. Et parce que faire hériter le meurtrier conduit à multiplier les meurtres, car l'héritier hâte parfois la mort de celui dont il hérite afin de prendre son bien, comme le fit cet Israélite qui tua son oncle et à propos duquel Allah, exalté soit-Il, fit descendre l'histoire de la vache. On a dit : aucun meurtrier n'a hérité après 'Amil, qui est le nom de la victime (1).

La privation du legs

Les juristes ont divergé sur la validité d'un legs en faveur du meurtrier : est-il valable ou non ? Et y a-t-il une différence entre l'homicide volontaire et l'homicide par erreur, ou non ?

Le legs en faveur du meurtrier est valable

Les malikites, les shafi'ites dans l'avis prépondrant et les hanbalites dans une narration : il n'est pas conditionné, pour la validité du legs, que le légataire ne soit pas meurtrier du testateur, qu'il l'ait tué volontairement ou par erreur, en raison de la généralité de la parole d'Allah, exalté soit-Il :

après exécution du testament qu'on aura fait ou paiement d'une dette

Sourate An-Nisa, 12

sans distinction, et de Sa parole :

Quiconque donc le changera après l'avoir entendu, le péché reposera sur ceux qui le changent

Sourate Al-Baqara, 181

or annuler le legs est un changement. Et parce que le legs est une attribution de propriété qui requiert l'acceptation : le meurtre ne l'empêche donc pas, comme la vente ; et parce qu'il est une donation que le meurtre n'empêche pas, en considération de l'état de vie ; et parce qu'il est une acquisition de propriété : il est valable au profit du meurtrier, comme la renonciation aux droits.

Quant au hadith : « Pas de legs pour le meurtrier », il est nul et réprobé. L'analogie avec l'héritage est invalidée par la mère d'enfant qui tue son maître : elle est affranchie. Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : nous ne connaissons aucune preuve qui l'empêche (1).

Les malikites ont dit : le legs de la victime à son meurtrier est valable, à condition qu'il sache que c'est lui qui l'a tué, que le meurtre soit volontaire ou par erreur. Le legs porte, dans l'erreur, sur le bien du testateur et sur la diya prélevée sur la 'aqila du meurtrier : le legs porte donc sur le tiers des deux ; et dans le volontaire, sur le bien seul, c'est-à-dire sur son tiers, sauf si l'on exécute le meurtrier et que l'héritier de la victime accepte la diya en connaissance de cause.

Si le testateur ne sait pas que le légataire est son meurtrier, le legs est-il exécuté ou annulé ? Deux interprétations. La plus correcte : il n'a rien, et c'est l'avis d'Ibn al-Qasim, car si le testateur avait su que cet homme est son meurtrier, il ne lui aurait pas laissé de legs : il n'est pas d'usage qu'un homme soit bienveillant envers celui qui lui a fait du mal. La deuxième : le legs est exécuté en sa faveur, qu'il ait su ou non, car le legs fut fait après les coups : il ne peut donc être soupçonné de hâte ; et il porte sur le bien et sur la diya de l'erreur seulement.

Quant au cas où il dit : « Donnez à celui qui m'a tué », le legs est valable par accord (1).

Le legs en faveur du meurtrier est annulé

Les hanafites, les shafi'ites dans l'avis opposé au prépondrant et les hanbalites selon l'école : il est conditionné, pour le légataire, de ne pas être meurtrier du testateur ; s'il tue le testateur, le legs est annulé, en raison de ce qu'a rapporté al-Daraqutni de façon élevée :

Pas de legs pour le meurtrier.

Rapporté par al-Daraqutni (4628)

et parce qu'il a hâté ce qu'Allah avait différé : il est privé du legs comme il est privé de l'héritage, car la privation du meurtrier quant à l'héritage tient à la vive peine des héritiers de partager avec le meurtrier de leur père dans sa succession ; or le légataire partage avec lui ce sens : l'analogie est donc valable, et la ressemblance entre l'analogisé et la source de l'analogie sous tous les aspects n'est pas requise (1).

Il a été rapporté du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, qu'il a dit :

Rien pour le meurtrier.

Hadith de qualité hasan : rapporté par Malik dans « al-Muwatta' » (1557), Ahmad (17781), Abu Dawud (4564) et al-Bayhaqi dans « as-Sunan al-Kubra » (6368)

Le terme « chose » est indéfini en position de négation : il englobe l'héritage et le legs ensemble. Il apparaît ainsi que le meurtrier est une exception aux généralités du legs ; parce que le legs est la sœur de l'héritage, et il n'y a pas d'héritage pour le meurtrier, et le legs vaut l'héritage ; parce que les héritiers souffrent de l'institution du legs au profit du meurtrier comme ils souffriraient de l'institution du legs au profit de l'un d'entre eux : cela conduit à rompre les liens de parenté, or cela est interdit.

Et parce que le blessé, une fois alité au seuil de la mort, le droit des héritiers s'attache à son bien par considération pour eux, afin que le défunt ne transfère pas sa propriété à d'autres qu'eux par inimitié ou préjudice venant d'eux et qu'ils n'en pâtissent ; mais sa propriété subsiste, par considération pour lui du fait de son besoin de subvenir à ses besoins essentiels ; et la cause d'établissement de leur droit dans la maladie de mort est la cause d'établissement de leur propriété après la mort : la parenté. Il aurait donc dû ne pouvoir disposer à titre gratuit d'aucune part de son bien, sauf qu'il le peut au profit de quiconque n'est ni le meurtrier ni l'héritier, par dérogation à l'analogie : la règle demeure donc, pour ces deux, conforme au principe de l'analogie.

Et parce que tuer sans droit est une atteinte immense, qui appelle la dissuasion par les voies les plus fortes : la privation du legs convient comme dissuasion en plus de la privation de l'héritage, elle s'établit donc (1).

Et Allah, exalté soit-Il, a dit :

Et Nous y avons prescrit pour eux : vie pour vie

Sourate Al-Ma'ida, 45

Et le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Quiconque a un proche tué dispose du meilleur des deux partis : ou bien le meurtrier est mis à mort, ou bien il obtient une rançon.

Rapporté par al-Bukhari (112) et Muslim (1355)

D'après Abu Shurayh al-Khuza'i, qu'Allah l'agrée, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Quiconque subit une atteinte de sang ou de blessure, la blessure étant la plaie, a le choix entre trois choses ; s'il en veut une quatrième, empêchez-le : mettre à mort, pardonner ou recevoir la diya. Quiconque fait l'une de ces choses puis y revient, il lui appartient le feu de la Géhenne, y demeurant pour toujours, à jamais.

Hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4496), Ibn Majah (2623) et Ahmad (16422)

Et le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Quiconque est tué de manière aveugle, par des jets survenus entre eux, avec des pierres, des fouets ou une bastonnade au bâton : c'est une erreur, et sa diya est celle de l'erreur. Quiconque est tué volontairement : c'est talion. Et quiconque s'interpose pour l'empêcher : sur lui la malédiction d'Allah et Sa colère ; on n'acceptera de lui ni compensation ni équivalent.

Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4536), al-Nasa'i (4790) et Ibn Majah (2635)

La sagesse de la prescription du qisas

La sagesse requiert la légalité du qisas : les natures humaines et les âmes mauvaises inclinent à l'injustice et à l'agression et convoitent d'obtenir plus que la simple riposte initiale, surtout les habitants des campagnes et les gens d'ignorance qui se détournent des voies de la raison et de la justice, comme cela est rapporté de leur coutume à l'époque préislamique.

Si les peines égales dissuasives de l'agression et le qisas sans excès ni défaut n'avaient pas été prescrits, les gens d'ignorance, de fougue et aux âmes orgueilleuses se seraient enhardis à tuer et à assassiner en initiation, et à sous-estimer ce qui leur est infligé en riposte : cela mènerait à l'anéantissement mutuel, et il y a en cela...

D'après al-Hasan, d'après Jabir ibn 'Abdillah, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Je ne gracie pas celui qui tue après avoir perçu la diya.

Hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4507) et Ahmad dans son « Musnad » (14954)

Et parce qu'il a tué une personne protégée qui lui était équivalente : le qisas est donc obligatoire contre lui, comme s'il n'avait pas tué.

S'il pardonne au meurtrier sans condition

Section : si l'héritier pardonne au meurtrier de façon absolue, le pardon est valable et aucune sanction ne lui incombe ; c'est en ce sens qu'ont statué al-Shafi'i, Ishaq, Ibn al-Mundhir et Abu Thawr. Malik, al-Layth et al-Awza'i ont dit : il sera frappé et emprisonné un an.

Quant à nous : il n'y avait sur lui qu'un seul droit, et son bénéficiaire l'a fait tomber : rien d'autre ne lui incombe donc, comme si l'on renonçait à la diya contre le meurtrier par erreur (1).

La diya

Les juristes ont divergé sur ce qu'entraîne le meurtre : est-ce seulement le talion, la diya n'étant due que par accord mutuel ? Ou bien le détenteur du droit sur le meurtre a-t-il le choix entre le talion et la diya ?

Le talion seul est dû, la diya ne l'est que par accord mutuel

Les hanafites, les malikites selon l'école, les shafi'ites dans un avis et l'imam Ahmad dans une narration : l'homicide volontaire entraîne le talion, et la diya n'est due que par le consentement de l'auteur ; et si l'auteur meurt, le qisas tombe pour perte de son objet, et la diya n'est pas due.

Car ce qu'entraîne l'homicide volontaire est le talion en propre : le bien pécuniaire ne s'impose que par transaction avec le consentement du meurtrier. La preuve est la parole d'Allah, exalté soit-Il :

Et Nous y avons prescrit pour eux : vie pour vie

Sourate Al-Ma'ida, 45

Si le bien pécuniaire était dû, ou l'un des deux, il n'y aurait pas « vie pour vie ». La loi de ceux qui nous ont précédés nous lie, sauf preuve d'abrogation ; et tous les hadiths du choix entre qisas et diya sont des récits isolés, par lesquels le Livre n'est pas abrogé.

Et la parole d'Allah, exalté soit-Il :

On vous a prescrit le talion au sujet des tués

Sourate Al-Baqara, 178

or le talion est l'équivalence au sens linguistique, et l'équivalence est entre vie et vie, non entre la vie et le bien. Ou nous dirons : Il a mentionné le qisas et n'a pas mentionné la diya : si le choix ou la diya étaient établis, ce serait par un récit isolé, or cela est un ajout au Livre, et l'ajout est une abrogation, et le Livre n'est pas abrogé par cela.

Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

L'homicide volontaire entraîne le talion, sauf si l'héritier de la victime pardonne.

Rapporté par al-Daraqutni (3/94), num. 45

Et dans une formulation :

Quiconque est tué volontairement : c'est talion.

Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4541), al-Nasa'i (4790) et Ibn Majah (2635)

Il a dit aussi, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

La prescription du Livre d'Allah est le talion.

Rapporté par al-Bukhari (2557)

Il a ainsi informé que ce qui figure dans le Livre d'Allah est le qisas à l'exclusion de tout autre. Et parce que le meurtre entraîne le talion dans sa forme volontaire et la diya dans sa forme erronée : de même qu'on ne peut passer de la diya dans l'erreur à autre chose qu'elle que par consentement mutuel, le passage du talion à autre chose que lui ne peut se faire que par consentement mutuel.

Et parce que le meurtre s'obtient tantôt par le talion, tantôt par la défense de sa personne : de même que l'on ne dispose pas, à la place de la mise à mort qu'on subit en se défendant, d'une compensation, de même l'héritier ne dispose pas, à la place du talion, d'un choix substitutif.

Ensuite, si les héritiers transigent pour un bien, cela est permis, peu ou beaucoup, de la même nature que la diya ou d'une autre, immédiat ou différé. S'ils ne transigent pas mais que certains d'entre eux pardonnent, le qisas tombe ; la part de celui qui a pardonné ne se transforme pas en bien, et la part du reste se transforme en bien.

Car lorsque l'exécution du qisas devient impossible du côté de celui à qui appartient le qisas, sa part ne se transforme pas en bien ; et lorsqu'elle devient impossible du côté de celui sur qui porte le qisas, sa part se transforme en bien : ainsi, la part de celui qui a pardonné ne se transforme pas en bien car l'exécution est devenue impossible de son côté, et la part de celui qui n'a pas pardonné se transforme en bien car l'exécution est devenue impossible du côté d'autrui.

Ce bien issu de la transaction est à la charge du meurtrier, selon la parole d'Ibn 'Abbas, qu'Allah les agrée : « La 'aqila ne supporte ni l'homicide volontaire, ni l'esclave, ni la transaction, ni l'aveu » (1). Or c'est ici un homicide volontaire et une transaction : la 'aqila ne la supporte donc pas ; elle est due sur le bien du meurtrier selon ce que les deux parties ont convenu : différé, anticipé ou fractionné. Le fondement en est la parole d'Allah, exalté soit-Il :

Mais celui à qui son frère aura pardonné en quelque façon doit faire une demande convenable et en assurer le paiement avec bienveillance

Sourate Al-Baqara, 178

il s'agit de la transaction (2).

Le choix entre le talion et la diya

Les malikites dans un avis, les shafi'ites selon l'école et les hanbalites selon l'école : l'homicide volontaire entraîne le talion, et il appartient à l'héritier de la victime de pardonner contre la diya, sans requérir le consentement du meurtrier : il peut lui en demander le paiement même sans l'accord de l'auteur, en raison de la parole d'Allah, exalté soit-Il :

On vous a prescrit le talion au sujet des tués : le libre pour le libre, l'esclave pour l'esclave, la femme pour la femme. Mais celui à qui son frère aura pardonné en quelque façon doit faire une demande convenable et en assurer le paiement avec bienveillance

Sourate Al-Baqara, 178

Son sens : celui à qui il a été pardonné du qisas, l'héritier doit se faire payer la diya avec convenance, et le meurtrier doit s'en acquitter avec bienveillance. Il a assigné la demande de paiement à l'héritier et l'acquittement au meurtrier ; puisque le meurtrier est seul à devoir l'acquittement, l'héritier doit être seul dans la demande, sans dépendre d'un consentement.

D'après Abu Shurayh al-Ka'bi, le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Vous, gens de Khuza'a, avez tué cet homme de Hudhayl, et j'en paierai la diya. Quiconque a un proche tué après aujourd'hui : sa famille a le choix entre deux partis : soit mettre à mort, soit percevoir la diya.

Hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4504), at-Tirmidhi (1406) et Ahmad (27204)

Il a ainsi donné à l'héritier le choix entre le talion et la diya : ceci est un texte explicite. Abu Hurayra a rapporté : le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, se leva et dit :

Quiconque a un proche tué dispose du meilleur des deux partis : ou bien le meurtrier paie, ou bien il est soumis au talion.

Rapporté par al-Bukhari (112) et Muslim (1355)

Et parce que le talion peut tomber par le pardon de l'héritier lorsqu'il est unique, et par le pardon de l'un d'eux lorsqu'ils sont plusieurs ; or il est établi que sa chute par le pardon de l'un d'eux entraîne la diya sans consentement mutuel : de même son obligation par le pardon de tous.

La formulation rigoureuse par analogie : c'est un talion tombé par le pardon : la diya n'y dépend pas d'un consentement mutuel, comme si l'un d'eux pardonnait. Et parce que le meurtre a deux substituts, le plus sévère étant le talion et le plus léger la diya : puisque l'on dispose du talion, plus sévère, sans consentement mutuel, disposer de la diya, plus légère, sans consentement l'est à plus forte raison.

Et parce que l'homicide volontaire est le plus sévère et l'homicide par erreur le plus léger : puisque l'on dispose de la diya dans le plus léger des deux, la posséder dans le plus sévère l'est à plus forte raison. Et parce que la vie humaine a deux substituts, le talion et la diya : il n'est pas loisible à l'héritier du sang de s'en tenir à un seul.

Et celui à qui le qisas est dû peut transiger pour plus que la diya. Si l'héritier pardonne le qisas, la diya devient le seul dû, selon les shafi'ites et les hanbalites.

Dès que l'héritier choisit la diya, elle devient le seul dû et le qisas tombe, selon les shafi'ites selon l'école et les hanbalites. Ahmad a dit : s'il perçoit la diya, il a pardonné le sang et ne peut plus réclamer le talion après avoir choisi la diya, car ce qui est tombé ne revient pas ; s'il le tue après avoir choisi la diya, il sera tué pour lui, car c'est un homicide volontaire injuste.

Selon les shafi'ites dans un avis : s'il choisit la diya, le qisas ne tombe pas, et s'il choisit le qisas, son droit à la diya ne tombe pas : son choix subsiste comme auparavant. S'il pardonne de façon absolue, sans lier le pardon au talion ni à la diya, la diya lui revient, car le pardon s'interprète comme portant sur le talion, celui-ci étant ce qui répond à la vengeance, et la vengeance ne s'accomplit que par la mort.

Ou s'il pardonne contre autre chose qu'un bien, par exemple contre du vin ou l'équivalent : la diya lui revient. Ou s'il pardonne le talion en général en disant : « Je pardonne le talion », sans le lier à rien, même si le pardon porte sur sa main, c'est-à-dire de la victime, ou son pied ou l'équivalent : la diya lui revient, car le pardon s'interprète comme portant sur le talion.

Si le détenteur du talion dit à celui contre qui il dispose du talion : « Je pardonne ton infraction », ou « je te pardonne », il est libéré de la diya comme du talion, selon les shafi'ites et les hanbalites selon l'école, car son pardon les englobe tous deux. Il a été dit : s'il visait la diya. Il a été dit : s'il prétend n'avoir visé que le talion, il est cru ; sinon il en est libéré (1).

La synthèse d'Ibn Rushd

L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord sur le fait que l'héritier du sang dispose de l'une de deux choses : le qisas ou le pardon, soit contre la diya, soit sans diya.

Ils ont divergé : le passage du qisas au pardon contre perception de la diya est-il un droit obligatoire de l'héritier du sang, sans que celui sur qui porte le qisas ait un choix ? Ou bien la diya ne s'établit-elle que par le consentement des deux parties, l'héritier et le meurtrier, de sorte que si celui sur qui porte le qisas ne veut pas verser la diya, l'héritier du sang n'a que le qisas absolu ou le pardon ?

Malik a dit : il n'est dû à l'héritier que d'appliquer le qisas ou de pardonner sans diya, sauf si le meurtrier agrée la remise de la diya ; c'est la narration d'Ibn al-Qasim de lui. En ce sens ont statué Abu Hanifa, ath-Thawri, al-Awza'i et un groupe.

Al-Shafi'i, Ahmad, Abu Thawr, Dawud et la plupart des juristes de Médine, compagnons de Malik et autres, ont dit : l'héritier du sang a le choix : s'il veut, il applique le qisas ; s'il veut, il prend la diya, que le meurtrier agrée ou non. Ashhab l'a rapporté de Malik, mais le célèbre de lui est la première narration.

La preuve de Malik dans la narration célèbre est le hadith d'Anas ibn Malik dans l'histoire de Sinn ar-Rabi', selon laquelle le Messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

La prescription du Livre d'Allah est le talion.

Rapporté par al-Bukhari (2556)

on en déduit par inférence qu'il ne lui appartient que le qisas. La preuve du second parti est le hadith authentique d'Abu Hurayra : « Quiconque a un proche tué a le meilleur des deux partis : entre prendre la diya et pardonner. »

Ce sont deux hadiths dont l'authenticité fait l'accord ; mais le premier est faible dans sa portée quant à ce qu'il n'appartiendrait à l'héritier que le qisas, et le second est explicite sur le choix. La conciliation entre les deux est possible si l'on renonce à l'inférence en cela : si la conciliation est obligatoire et possible, il faut s'en remettre au second hadith. La majorité tient que la conciliation est obligatoire lorsqu'elle est possible, et qu'elle prime la préférence.

Allah, exalté soit-Il, dit aussi :

Et ne vous tuez pas vous-mêmes

Sourate An-Nisa, 29

Et lorsqu'il est proposé au responsable de rançonner sa vie par un bien, il lui est obligatoire de la rançonner ; son fondement : s'il trouve de la nourriture en période de famine à son juste prix et qu'il détient de quoi l'acheter, il lui est adjugé de l'acheter ; que dire alors de l'achat de sa propre vie ?

Il résulte de cette narration, lorsque la victime a des héritiers mineurs et majeurs, que la mise à mort doit être différée jusqu'à la majorité des mineurs pour qu'ils aient le choix, surtout si les mineurs excluent les majeurs de l'héritage, comme les fils avec les frères.

Le juge a dit : cette question s'est posée à Cordoue du vivant de mon grand-père, qu'Allah lui fasse miséricorde. Les savants de son temps donnèrent des fatwas selon la narration célèbre, à savoir qu'on n'attend pas le mineur ; lui donna une fatwa prescrivant de l'attendre, par analogie, et les savants de son temps le lui reprochèrent vivement pour ce que...