Le legs fait au meurtrier après le coup

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Ce volet rassemble les questions de l'homicide telles que les traitent les quatre écoles : le meurtre intentionnel, l'homicide quasi-intentionnel, l'homicide involontaire, l'acte assimilé à l'involontaire et l'homicide par cause indirecte. Les juristes y détaillent la validité du legs fait au meurtrier, l'expiation et le prix du sang, le statut de l'enfant, du fou, de l'ivrogne et du contraint, les cas de détention de la victime et de privation de nourriture, le statut des faux témoins et du juge partial, l'homme qui tue l'amant surpris auprès de son épouse, les formes concrètes du meurtre (étranglement, poison, chute du haut d'une falaise, noyade, incendie, bête féroce, objet contondant), l'exclusion de l'héritage et du testament, la mise à mort du groupe pour un seul, le pardon des ayants droit et l'équivalence entre victime et meurtrier.

Chaque avis est rendu à l'école ou au savant que la source lui attribue, chaque hadith porte sa référence d'origine, et les notes des feuilles d'origine sont reprises telles quelles.

Le legs fait au meurtrier après le coup

Cette question prolonge la discussion du testament fait au tueur : il arrive que l'homme blessé, une fois informé de l'identité de son agresseur, le désigne comme légataire, puis meure de cette blessure. Les juristes ont examiné la validité d'un tel legs.

Les hanbalites, dont l'avis rejoint celui des malikites, jugent que si l'homme est blessé puis lègue à son agresseur et meurt de la blessure, le legs est valable : la disposition prise après le préjudice émane de son auteur dans son lieu propre, sans qu'intervienne ce qui l'annule. Il en va autrement quand le legs précède la blessure : la mort survient alors sur elle et l'annule, car elle annule ce qui est plus fort qu'elle. La raison en est que le meurtre fait perdre l'héritage parce qu'il hâte l'héritage dont la cause s'est déjà formée : on expose le meurtrier au contraire de son dessein, afin de détourner du mal qui consiste à tuer celui dont on hérite. C'est pourquoi l'acte disposant du bien est annulé lui aussi quand la mort survient sur lui, et cette logique est encore plus manifeste pour le legs, que le meurtre peut avoir hâté. Mais le meurtre antérieur au legs ne visait pas hâter un bien, la cause de l'héritage n'étant pas encore formée, et le testateur consent au legs après le tort que lui a fait son légataire. Il n'y a pas de différence entre l'intentionnel et l'involontaire, comme il n'y en a pas dans l'héritage.

Les hanafites (et les hanbalites selon un avis) ne font aucune différence entre le legs avant l'atteinte ou après : le testament ne prend effet qu'après la mort, or le légataire est tueur au moment de la mort, le legs devant ou derrière la faute ; car s'il était valide, il serait suspendu à la mort, et il est tueur après la mort : point de legs pour lui. Cela se déduit aussi de la généralité du hadith précédent, qui ne distingue pas entre le fait que la blessure précède le legs ou le suit ; et parce que ce qui est pris en compte pour savoir si le légataire est tueur ou non, le legs valable ou corrompu, est le jour de la mort.

Chez les chafi'ites, al-'Imrani rapporte d'al-Mas'oudi que les compagnons ont divergé en ces deux situations : la première, le legs d'un homme à un homme puis le légataire tue le testateur, s'y rencontrent les deux avis ; la seconde, l'homme blesse un homme, le blessé lui lègue puis meurt de la blessure, n'y retient qu'un seul avis, celui de la validité.

L'expiation dans l'homicide involontaire et quasi-intentionnel

Les juristes s'accordent sur le fait que quiconque tue autrui par erreur ou de manière quasi intentionnelle doit une expiation (kaffara) : l'affranchissement d'un esclave ; s'il n'en trouve pas, le jeûne de deux mois consécutifs ; l'aumône en nourriture n'y a pas place selon la majorité, sauf un avis chez les chafi'ites. Le fondement est la parole d'Allah :

Quiconque tue un croyant par erreur doit affranchir un esclave croyant et verser le prix du sang à sa famille, sauf s'ils le distribuent en aumône. Si la victime appartient à un peuple qui vous est ennemi et qu'elle est croyante, l'affranchissement d'un esclave croyant s'impose ; si elle appartient à un peuple lié à vous par un pacte, le prix du sang est remis à sa famille et l'esclave croyant affranchi ; qui n'en trouve pas jeûnera deux mois consécutifs comme repentance de la part d'Allah. Allah est Omniscient et Sage.

Sourate an-Nisa, 92

L'imam Abou Ja'far at-Tahawi a dit : ils se sont accordés sur l'obligation de l'expiation pour quiconque tue un esclave par erreur. Abou 'Oumar Ibn 'Abd al-Barr a dit : ils se sont accordés sur l'obligation de l'expiation pour quiconque tue par erreur un esclave croyant. L'imam Ibn al-Moundhir a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que le tueur par erreur doit l'affranchissement d'un esclave croyant et le prix du sang remis à la famille. Et il dit ailleurs : ils se sont accordés sur le fait que l'expiation incombe au tueur par erreur.

Ibn Qoudama a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que le tueur par erreur doit l'expiation, que la victime soit homme ou femme, et elle est due aussi bien pour le petit que pour le grand ; de même qu'il ait tué directement ou causé la mort par un moyen garantisseur de la vie, comme creuser un puits, planter un couteau ou témoigner faussement ; Malik et ach-Chafi'i l'ont dit ainsi.

Abou Hanifa a dit : l'expiation n'est pas due par causalité, car ce n'est pas un meurtre, et parce qu'il garantit l'équivalent sans passer directement par le meurtre ; l'expiation ne lui incombe donc pas, comme elle n'incombe pas sur l'aqila. Réponse : la causalité équivaut à l'action directe dans la garantie du sang, elle équivaut donc à l'action directe dans l'expiation ; et parce qu'elle est cause de la destruction de l'humain, à laquelle se rattache la garantie, l'expiation s'y est rattachée pareillement, comme si un cavalier faisait piétiner sa monture à quelqu'un. Leur raisonnement s'effondre devant le cas du père qui contraint quelqu'un à tuer son fils : l'expiation lui incombe sans action directe ; et l'aqila en diffère, car elle supporte pour autrui sans avoir tué ni causé le meurtre. Quant à leur parole « ce n'est pas un meurtre », elle est à rejeter. Le qadi (Abou Ya'la) a dit : les témoins doivent l'expiation qu'ils disent « nous nous sommes trompés » ou « nous avons visé » ; cela prouve que l'expiation est due pour le meurtre par cause en toute situation, sans prise en compte de l'erreur ou de l'intention ; car s'il a visé la mort par ce moyen, il suit le régime de l'erreur en ceci qu'il n'entraîne pas la retaliation.

L'enfant contraint à tuer ou associé à un homicide

Les malikites ajoutent : quiconque contraint autrui à tuer injustement un homme, si celui qui obéit peut désobéir sans que l'obéissance lui soit due, c'est l'exécutant direct qui est mis à mort ; si le contraignant ne peut être désobéi, comme le souverain dont on craint qu'il tue ou fasse subir du mal à quiconque lui résiste, les deux sont mis à mort. Notre preuve de la mise à mort de l'exécutant est qu'il a tué autrui injustement, il mérite donc d'être retalié, à l'instar de celui qui n'est pas contraint ; notre preuve de la mise à mort du contraint quand l'obéissance lui est due est qu'on l'a forcé à tuer injustement et qu'on l'a réduit à cela : le jugement s'attache donc au meurtre, comme les deux faux témoins au meurtre. Notre preuve de la mise à mort de l'exécutant quand il ne peut désobéir est qu'il a tué pour préserver sa vie de lui, injustement : il ressemble à celui qui, affamé, tue et dévore. Et notre preuve que l'ordre donné par celui dont l'obéissance n'est pas due et qui n'a pas de pouvoir contraignant n'est pas une réduction forcée au meurtre ressemble au cas du délateur.

Quand un enfant est contraint de tuer autrui : les juristes ont examiné le cas de l'homme qui contraint un enfant ou un fou à tuer autrui, ou de l'enfant associé à un homme raisonnable dans un meurtre intentionnel ou par erreur : y a-t-il retaliation contre celui qui ordonne ou contre l'enfant ? Et si le prix du sang, en totalité ou en moitié, incombe à l'enfant, est-il dû sur son bien ou sur celui de son aqila ?

Les hanafites répondent que ni l'un ni l'autre n'est retalié, ni celui qui ordonne, ni l'enfant ni le fou ; le prix du sang de la victime incombe sur l'aqila de l'enfant ou du fou ; l'aqila de l'enfant a en retour un recours contre l'aqila de celui qui ordonne : la parole de cet homme est exécutable contre lui-même, car il a usé de l'enfant et ordonné le meurtre, et c'est lui qui a rendu obligatoire la garantie sur l'aqila de l'enfant ; le droit de recours est donc établi contre son aqila, et cela même si l'enfant contraint est discernant et obéi, ou adulte à l'esprit troublé et mis entre les mains de l'autre : point de retaliation contre lui. Si un enfant ordonne à un enfant de tuer, le prix du sang incombe sur l'aqila de l'enfant qui tue, car c'est lui l'exécutant du meurtre, et son intentionnel et son erreur sont équivalents : la garantie incombe sur son aqila ; rien n'incombe sur l'enfant qui ordonne, car on ne tient pas compte de leurs paroles, la responsabilité reposant sur la Loi qui n'en tient pas compte ; et il n'y a jamais de recours de l'aqila de l'enfant qui tue contre l'enfant qui ordonne. Si un enfant et un homme, ou un fou et un sain d'esprit, ou un meurtrier intentionnel et un tueur par erreur s'associent dans le meurtre d'un homme, point de retaliation contre l'un d'eux ; le prix du sang de l'enfant incombe sur son aqila, celui de l'homme intentionnel sur son bien, celui de l'homme errant sur son aqila.

Les malikites répondent que le père, le maître d'école ou tout autre qui ordonne à un enfant, même adolescent, de tuer autrui, c'est celui qui ordonne qui est mis à mort, non l'enfant, faute de responsabilité légale de celui-ci ; la moitié du prix du sang de la victime incombe alors sur l'aqila de l'enfant selon Ibn al-Qasim, car son intentionnel vaut erreur. Si le responsable légal et l'enfant visent tous deux la mort de cette personne, la tuent sans complaisance mutuelle ni accord sur son meurtre, sans que l'un connaisse l'autre, point de mise à mort du responsable associé à l'enfant : on admet que c'est le jet de l'enfant qui a tué ; il doit la moitié du prix du sang sur son bien, l'autre moitié incombe sur l'aqila de l'enfant ; sauf si les ayants droit de la victime prétendent qu'il est mort du fait du responsable : ils jurent contre lui par la qasama et le mettent à mort, et la moitié du prix du sang due par l'aqila de l'enfant tombe, car la qasama ne met à mort et ne fait acquérir qu'une seule vie. S'ils l'ont tué par erreur, la moitié du prix du sang incombe sur l'aqila de chacun.

Les chafi'ites distinguent entre l'enfant discernant et celui qui ne l'est pas : si un adulte raisonnable contraint un adolescent à tuer quelqu'un, ou l'inverse, et que la victime meure, la retaliation s'applique à l'adulte, son objet étant réalisé, à savoir le meurtre pur et l'agression ; cela si l'on dit que l'intentionnel de l'enfant est intentionnel, avis le plus répandu ; si l'on dit qu'il vaut erreur, point de retaliation, car il est associé à un tueur par erreur ; et il n'y a point de retaliation contre l'enfant en aucune façon, faute de responsabilité. Le lieu de la divergence est l'intentionnel de l'enfant et du fou : est-ce intentionnel ou erreur quand ils ont une sorte de discernement ; sinon, erreur absolue.

Il est dit dans ar-Rawda : si un homme ordonne à un enfant ou à un fou libre de tuer quelqu'un et que celui-ci tue, al-Baghawi a dit : s'ils ont du discernement, rien n'incombe sur celui qui ordonne en dehors du péché ; le prix du sang, aggravé, est dû sur le bien de celui qui a obéi si l'on dit que son intentionnel est intentionnel, et s'il vaut erreur, il incombe sur son aqila en version allégée ; s'ils n'ont pas de discernement et se précipitent vers ce à quoi on les incite, ou si le fou est dangereux, la retaliation ou le prix du sang complet incombe sur celui qui ordonne, que ce soit un parent ou un étranger ; et s'il ordonne à l'un d'eux de se tuer lui-même et qu'il le fasse, la retaliation s'applique à celui qui ordonne. L'imam a dit : cela quand on dit que la retaliation incombe au contraint comme au contraignant et qu'on les assimile aux associés ; si l'on dit que point de retaliation contre le contraint, la retaliation du contraignant compte alors deux avis quand on dit que l'intentionnel de l'enfant vaut erreur. Quant au prix du sang, il incombe en totalité sur le contraignant si rien n'est exigé du contraint ; si l'on exige de celui-ci la moitié, elle incombe sur le contraignant et l'autre moitié sur le bien de l'enfant si son intentionnel vaut intentionnel, sur son aqila s'il vaut erreur. Si un adolescent contraint un adulte, point de retaliation contre l'adolescent ; quant à l'adulte, deux avis : si l'intentionnel de l'enfant vaut intentionnel, la retaliation est due ; si cela vaut erreur, point de retaliation absolument, car il est associé à un errant.

Les hanbalites répondent que si l'adulte ordonne à un enfant sans discernement, à un fou, ou à un étranger ignorant du danger mortel de tuer et que celui-ci tue, celui qui ordonne est mis à mort, non l'exécutant ; s'il lui ordonne de commettre l'adultère ou le vol, la peine fixe n'incombe pas sur celui qui ordonne, car la peine fixe n'incombe que sur l'exécutant, tandis que la retaliation incombe par causalité : c'est pourquoi elle incombe au contraignant et aux témoins. Selon un autre avis, la retaliation n'incombe ni sur lui ni sur celui qu'il a contraint, car l'intentionnel de l'enfant vaut erreur et le contraignant est associé à un errant, or point de retaliation contre l'associé d'un errant ; si l'enfant est discernant, la retaliation n'incombe ni sur le contraignant ni sur l'enfant.

L'imam al-Mardawi a dit : s'il ordonne à qui n'a pas de discernement, à un fou, ou à son esclave qui ignore que le meurtre est interdit, de tuer et que celui-ci tue, la retaliation incombe sur celui qui ordonne ; il en va de même s'il ordonne à un vieillard ignorant de l'interdiction ; tel est le madhhab en tous ces cas, et c'est sur lui que vont les compagnons. Sauf qu'Abou al-Khattab a dit dans al-Intisar : s'il ordonne à un enfant de tuer, que celui-ci tue et qu'un autre tue avec lui, la retaliation incombe, selon une transmission, sur celui qui ordonne et sur son associé ; s'il survit, c'est généralement en raison de son impuissance.

À déduire de sa parole « s'il ordonne à qui n'a pas de discernement de tuer et qu'il tue, la retaliation incombe sur celui qui ordonne » que s'il ordonne à un discernant de tuer et que celui-ci tue, la retaliation incombe sur le tueur ; et à déduire de sa parole « s'il ordonne à un vieillard raisonnable connaissant l'interdiction du meurtre de tuer et qu'il tue, la retaliation incombe sur le tueur » que point de retaliation contre autre que le vieillard raisonnable, ce qui inclut le discernant.

Quand un homme est retenu et qu'un autre le tue

La mise à mort du groupe pour une seule âme vise à fermer la porte aux gens qui se riant du meurtre en tuant une personne à plusieurs ; mais l'objecteur peut dire : cela ne serait exigé que si aucun du groupe n'avait tué ; or si l'un d'eux a tué, celui dont le coup fait le plus vraisemblablement mourir, il n'est pas nécessaire que la peine s'annule pour devenir une occasion de verser les âmes. L'appui de celui qui met à mort un seul homme pour un seul homme est la parole d'Allah : (sourate al-Ma'idah 45).

Quand un homme retient un homme et qu'un autre le tue, le tueur est mis à mort : les juristes s'accordent là-dessus, car il a tué de plein gré celui qui lui est égal, sans droit. Ils ont divergé sur le cas de celui qui retenait : est-il mis à mort ou emprisonné jusqu'à la mort ?

Les hanbalites du madhhab répondent que si celui qui retient ignore que le tueur va tuer, rien n'incombe sur lui, car la mort n'est ni de son fait ni de l'effet de son fait ; il en va de même s'il l'a retenu pour jouer ou frapper : point de représailles contre celui qui retient, car il est cause indirecte et le tueur cause directe, et le jugement de la cause indirecte tombe. S'il l'a retenu pour qu'on le tue, comme celui qui le tient ferme jusqu'à l'égorgement, ou qui lui ouvre la bouche pendant qu'un autre lui fait boire du poison, et que la victime meure, alors celui qui retient est emprisonné jusqu'à la mort, en vertu de la parole d'Allah : (sourate al-Baqarah 194) ; le tueur a agressé en tuant, il est donc tué ; celui qui retient a agressé en retenant jusqu'à la mort, il est donc retenu jusqu'à la mort.

Ad-Daruqutni a rapporté par sa chaîne d'Ibn 'Oumar que le Prophète a dit :

Si un homme retient un homme et qu'un autre le tue, celui qui a tué est mis à mort et celui qui a retenu est emprisonné.

rapporté par ad-Daruqutni (3270) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (15808)

Et d'après 'Ali : on lui amena deux hommes dont l'un avait tué et l'autre retenu ; il fit mettre à mort le tueur et dit à celui qui retenait : « Tu l'as retenu pour qu'il meure : je t'enferme en prison jusqu'à ce que tu meures » ; aucun Compagnon n'est connu pour le contredire. Il est juste que celui qui a retenu jusqu'à la mort soit retenu jusqu'à la mort, comme celui qui prive de nourriture et de boisson jusqu'à la mort : nous faisons de même avec lui jusqu'à ce qu'il meure.

Les malikites, et les hanbalites selon une transmission, répondent que celui qui retient est aussi mis à mort : sans sa rétention, le tueur n'aurait pas pu tuer ; par sa rétention, il en a eu le pouvoir ; le meurtre est donc réalisé par le fait des deux, ils en sont associés, et la retaliation leur incombe comme si tous deux l'avaient blessé ; en vertu de la parole d'Allah : (sourate al-Isra 33). Il a retenu la victime auprès de celui qu'il sait son tueur, injustement et sans droit : la représailles lui est donc due ; l'origine en est celui qui retient sur un feu jusqu'à ce qu'il soit brûlé.

L'imam Malik a dit, au sujet de l'homme qui retient un homme pour un homme qui le frappe et qui meure sur place : s'il l'a retenu en voyant qu'il entendait le tuer, les deux sont mis à mort ; s'il l'a retenu en voyant qu'il ne voulait que frapper d'une manière ordinaire, sans voir qu'il visait le tuer, alors le tueur est mis à mort, celui qui retient est châtié du châtiment le plus dur et emprisonné un an, car il l'a retenu, mais le meurtre n'incombe pas sur lui.

Les hanafites, les chafi'ites, Abou Thawr et Ibn al-Moundhir répondent que celui qui retient est châtié et pécheur mais non mis à mort :

Le plus acharné des hommes contre Allah est celui qui tue autre que son tueur.

rapporté par l'imam Ahmad dans al-Mousnad (16425) et al-Hakim dans al-Moustadrak (8025)

celui qui retient n'est pas tueur ; la rétention est une cause non contraignante : quand elle s'ajoute à l'action directe, la garantie incombe sur l'acteur direct, comme quand celui qui retient ignore que l'autre tue ; de même qu'on applique la peine de l'adultère à l'adultère et non à celui qui a retenu la femme.

Al-Mawardi a dit : un homme retient un homme jusqu'à ce qu'un autre le tue : la représailles incombe sur le tueur ; quant à celui qui retient, si le tueur pouvait tuer sans rétention, ou si la victime pouvait fuir après la rétention, point de représailles contre lui par consensus. Si le tueur ne pouvait tuer que par la rétention et que la victime ne pouvait fuir après elle, les juristes ont divergé sur celui qui retient : l'école d'ach-Chafi'i et d'Abou Hanifa est qu'il n'encourt ni représailles ni prix du sang, mais qu'il est châtié par voie disciplinaire.

Ibrahim an-Nakha'i et Rabi'a ibn Abi 'Abd ar-Rahman ont dit : on emprisonne celui qui retient jusqu'à la mort, car il a retenu la victime jusqu'à sa mort : il doit donc être payé de même, emprisonné jusqu'à sa mort. Malik a dit : celui qui retient est mis à mort en représailles comme le tueur, sauf s'il l'a retenu en plaisantant et en jouant : il n'est pas retalié, en s'appuyant sur la parole d'Allah : (sourate al-Isra 33), et sur ce qui est rapporté d'Oumar ibn al-Khattab qui « a mis à mort un groupe pour un homme et a dit : si les gens de Sanaa s'étaient entremis pour lui, je les aurais tous tués de sa mort », c'est-à-dire s'ils s'étaient entraidés ; or celui qui retient a aidé au meurtre. Tous deux se sont aidés à tuer : la représailles doit donc leur être égale, comme s'ils s'étaient associés à son meurtre ; et puisque le détenteur du gibier a été traité du jugement du tueur en obligation de compensation, si l'un des hommes en état de sacralité retient une victime et qu'un autre la tue, tous deux se partagent la peine : le détenteur de la victime doit être traité du jugement du tueur en obligation de représailles et ils y sont égaux ; la rétention est une cause qui a abouti au meurtre : rien n'empêche qu'elle soit traitée du jugement de l'action directe, comme les deux témoins qui témoignent devant le juge du meurtre d'un homme, qui est tué, puis se rétractent : ils sont mis à mort en représailles par leur témoignage bien que celui-ci soit une cause ; ainsi en est-il de celui qui retient. Notre preuve est ce qui est rapporté du Prophète : « Le tueur est mis à mort et celui qui patiente est retenu » ; Abou 'Oubayda a dit : c'est-à-dire emprisonné, car le patient est le détenu, l'emprisonnement visant la correction, non l'interprétation de Rabi'a qui y voit l'emprisonnement jusqu'à la mort. La rétention est cause et le meurtre action directe : quand ils se rejoignent sans contrainte dans la cause, comme les témoins, le jugement de la cause tombe par la présence de l'action directe, comme si un homme creusait un puits et qu'un autre y poussât quelqu'un qui meure : la représailles incombe sur celui qui pousse, non sur celui qui a creusé ; ce tueur peut atteindre la mort tantôt par la rétention, tantôt par l'emprisonnement ; or il est établi que s'il tue la victime après l'avoir emprisonnée, celui qui emprisonne n'est pas mis à mort ; ainsi s'il la tue après l'avoir retenue, celui qui retient n'est pas mis à mort ; le statut de celui qui retient doit être l'inverse de celui de l'acteur direct dans l'adultère : s'il retient une femme jusqu'à ce qu'un homme commette avec elle, la peine incombe sur l'adultère, non sur lui ; le statut de celui qui retient dans le meurtre doit être le même que dans l'obligation de représailles contre le tueur ; s'il était permis de l'égaler en représailles, il serait permis de l'égaler dans la peine. La rétention, isolée, n'est pas garante : elle mérite donc plus encore de ne pas l'être quand le meurtre la suit. Ce qui ne garantit pas en erreur ne garantit pas en intention, comme le coup porté par ce qui ne tue pas. Quant au verset (sourate al-Isra 33), la transgression y consiste pour le tueur à aller au-delà vers qui n'est pas tueur. La parole d'Oumar « si les gens de Sanaa s'étaient entremis pour lui, je les aurais tués » s'interprète par leur association au meurtre, l'entraide signifiant l'égalité dans l'acte, et par elle on répond à leur raisonnement sur l'association au meurtre ; dans l'association au meurtre, chacun garantit quand il agit seul, donc il garantit en s'associant ; celui qui retient ne garantit pas seul, donc il ne garantit pas quand le meurtre suit ; si la rétention suivait le régime de l'action directe du meurtre, il faudrait que lorsque le mazdéen retient une brebis qu'un musulman égorge, elle ne soit pas mangeable, comme si un mazdéen et un musulman s'associaient à l'égorgement ; or leur consensus sur la licéité de la manger prouve la différence entre celui qui retient et celui qui participe. L'argument des deux témoins ne tient pas : ils ont contraint le juge au meurtre, tandis que celui qui retient ne contraint pas : les voilà différenciés.

Abou 'Oumar Ibn 'Abd al-Barr a dit : celui qui retient est un auxiliaire, non un tueur ; la parole d'Oumar peut recouvrir les deux sens, l'assistance et l'action directe. Ils se sont accordés sur le fait que s'il l'a aidé sans assister au meurtre, il n'est pas mis à mort pour lui.

La privation de nourriture et de boisson jusqu'à la mort

S'il l'a jeté dans un feu dont il pouvait se dégager par sa faiblesse, ou qui l'entourait d'un seul côté et dont la moindre agitation permettait de sortir, et qu'il n'est pas sorti jusqu'à mourir, point de représailles, car cela ne tue pas généralement. Doit-il une garantie ? Deux avis : non, car il s'est détruit lui-même en demeurant : il ne garantit pas, comme si on l'avait jeté dans une eau peu profonde ; mais il garantit ce que le feu a détruit. Ou bien : il garantit, car il est venu par le jet qui mène à la destruction, et l'abandon du sauvetage ne fait pas tomber la garantie, comme celui qui blesse puis laisse la plaie sans soins alors qu'il le peut, ou qui blesse puis abandonne le traitement ; l'eau en diffère, car on ne se détruit pas par elle : c'est pourquoi les gens y entrent pour se laver, nager, pêcher ; le feu, lui, détruit. Sa capacité à se dégager se connaît par sa parole « je peux me dégager » ou semblable, car le feu a une chaleur intense qui peut le détourner de connaître son issue, ou lui ôter la raison par sa douleur et sa terreur.

Quand il l'emprisonne et le prive de nourriture et de boisson jusqu'à la mort : les juristes s'accordent sur le fait que quiconque emprisonne quelqu'un sans lui interdire nourriture ni boisson et que la victime meure en prison n'encourt ni représailles ni prix du sang. Ils ont divergé sur celui qui emprisonne autrui en un lieu et le prive de nourriture et de boisson jusqu'à ce qu'il meure en détention : est-il retalié, le prix du sang incombe-t-il, ou rien du tout ?

L'imam Abou Hanifa répond que quiconque emprisonne quelqu'un qui meure de faim ou de soif ne garantit pas : la faim et la soif appartiennent aux données de l'être humain, elles ne sont donc pas attribuées à l'agresseur, car sa cause ne mène pas à la destruction ; la victime est morte d'une autre cause, le manque de nourriture et d'eau ; il ne reste que la main, et l'homme libre ne se garantit pas par la main. Les deux imams Abou Youssouf et Mohammad répondent que le prix du sang lui incombe, car il est une cause qui a mené à la destruction, comme celui qui fait boire du poison.

Les malikites répondent que s'il l'a privé de nourriture et de boisson en visant sa mort, il est mis à mort pour lui ; on a dit : il est mis à mort même sans viser sa mort, car l'intention du meurtre n'est pas une condition de la retaliation ; dans ce cas, la représailles lui incombe même s'il visait le tourmenter et non le tuer. Il en va de même de celui qui refuse son surplus d'eau à un voyageur en sachant qu'il n'est pas permis de le refuser et qu'il mourra s'il ne le fait pas boire : il est mis à mort pour lui, sans que le meurtre soit passé par sa main.

Les chafi'ites répondent que s'il emprisonne un homme libre dans une maison et que celui-ci meure de faim ou de soif, on examine : si la nourriture était à sa portée et qu'il ne l'a pas prise par peur ou tristesse, ou s'il pouvait la demander ne serait-ce qu'en sollicitant et qu'il ne l'a pas fait, ni représailles ni garantie n'incombent sur celui qui l'a emprisonné, car le détenu s'est tué lui-même. S'il lui a interdit nourriture et boisson et lui a interdit de demander, on examine : si s'est écoulée une durée pendant laquelle un homme semblable meure généralement de faim ou de soif, la représailles incombe, car il l'a tué par ce qui tue généralement les semblables, comme s'il l'avait tué par l'épée ; la durée varie selon l'état du détenu, fort ou faible, et selon la saison, chaude ou froide, le manque d'eau dans la chaleur n'étant pas comme dans le froid. Si aucune telle durée ne s'est écoulée et qu'il est mort : s'il n'avait pas de faim ni de soif antérieure, c'est un quasi-intentionnel. S'il avait une part de faim ou de soif, trois avis sur la représailles : le plus apparent est que si celui qui emprisonne connaissait la faim antérieure, la représailles lui incombe, sinon c'est un quasi-intentionnel dans l'avis le plus apparent, car il n'a ni visé sa destruction ni employé ce qui tue ; comme si on le poussait légèrement et qu'il tombât sur un couteau derrière lui sans le savoir : point de représailles. Le deuxième avis : c'est un intentionnel et la représailles incombe, car la destruction s'est réalisée par lui, comme si l'on frappait un malade d'un coup qui tue le malade et non le bien portant, en ignorant sa maladie. Le troisième : l'inverse. Si nous exigeons la représailles, le prix du sang de l'intentionnel, entier, incombe s'il était informé, celui du quasi-intentionnel s'il était ignorant ; si nous n'exigeons pas la représailles, deux avis : le prix du sang entier est dû, la représailles étant tombée pour cause de doute ; ou bien, avis le plus apparent sur lequel tranche la majorité : la moitié du prix du sang de l'intentionnel ou du quasi-intentionnel. S'il ne lui a interdit que la boisson et que le détenu n'a pas mangé par peur de la soif et meure, point de représailles absolument, et point de garantie non plus selon l'avis le plus correct, sur lequel tranche al-Baghawi, car c'est lui qui s'est détruit ; al-Qaffal a dit : elle incombe. S'il l'a emprisonné en prenant soin de lui pour la nourriture et la boisson et qu'il meure en détention : si c'est un esclave, il le garantit par sa main ; s'il est libre, aucune garantie, qu'il soit mort d'étouffement, de l'effondrement d'un plafond ou d'un mur sur lui, ou de la morsure d'un serpent. S'il l'a emprisonné et exposé nu jusqu'à mourir de froid, c'est comme s'il l'avait privé de nourriture et de boisson. S'il lui a pris sa nourriture, sa boisson ou ses vêtements dans un désert et qu'il est mort de faim, de soif ou de froid, point de garantie, car il n'a rien fabriqué contre lui. S'il l'a tué par la fumée en l'enfermant dans une maison dont il a bouché les issues, de sorte que la fumée s'est accumulée, que sa respiration s'est resserrée et qu'il est mort, la représailles incombe ; de même celui qui coupe l'accès à l'eau à quelqu'un qui l'assiège jusqu'à ce qu'il meure.

Les hanbalites répondent que si un homme emprisonne un autre en un lieu et le prive de nourriture et de boisson, ou de l'une des deux, pour une durée dont il ne peut sortir vivant, la représailles s'applique, car cela tue généralement ; et cela varie selon les gens, les temps et les situations : l'assoiffé dans une chaleur intense meurt en peu de temps, tandis que celui qui a bu à satiété, par un temps froid et tempéré, ne meurt qu'après longtemps : on en tient compte. Si la victime ne peut demander son salut et qu'on la laisse jusqu'à la mort, son sang est profane, car c'est elle qui se néglige elle-même.

Le juge qui condamne sciemment un homme à mort

La garantie du dommage relève du régime de la destruction réelle : le wali peut donc garantir ce qu'il veut ; s'il garantit le prix du sang sur le wali exécuteur, il n'a aucun recours contre les deux témoins, car ils garantissent par un acte que la victime a subi de sa propre main et par son choix. S'il garantit sur les deux témoins, ils n'ont pas de recours non plus contre le wali selon Abou Hanifa. Abou Youssouf et Mohammad ont dit : le recours contre le wali à hauteur de ce qu'ils ont garanti est établi pour eux, car ils ont garanti par leur témoignage qui avait valeur d'action pour lui : ils peuvent donc lui réclamer leur part de garantie, comme s'ils avaient témoigné d'un meurtre par erreur ou d'un vol, que le juge ait jugé et que le demandeur ait perçu, puis qu'ils se soient tous rétractés et que le demandeur garantisse les deux témoins : ils peuvent recourir contre lui.

L'imam Ibn Qoudama a dit : le juge qui condamne un homme à mort en le sachant, à dessein, puis le fait tuer et l'avoue : la représailles incombe ; la discussion est celle des deux témoins. Si le wali qui a exécuté le meurtre reconnaît avoir su le mensonge des témoins et avoir tué à dessein, la représailles s'applique à lui, sans divergence connue. Si les deux témoins, le juge et le wali reconnaissent tous ensemble, la représailles s'applique au seul wali : il a tué directement, à dessein et par agression ; rien ne doit incomber sur les autres, car ils sont causes indirectes, et l'action directe annule le jugement de la cause, comme celui qui pousse avec celui qui a creusé ; cela diffère du cas où le wali ne reconnaît pas, car le jugement de sa participation directe injuste au meurtre n'est pas établi : sa présence équivaut à son absence, et le régime de la garantie s'applique comme à la destruction réelle.

Les deux faux témoins qui se rétractent

Rapporté aussi de 'Aicha : « On ordonne à celui qui a porté le mauvais œil de faire ses ablutions, puis celui qui est atteint se lave avec cette eau » (rapporté par Ibn al-Athir dans Tarh at-tathrib (8/190)). Venons-en au sujet : deux hommes ont témoigné contre un homme de ce qui entraîne sa mise à mort ; il a été tué sur leur témoignage, puis ils se sont rétractés.

Les juristes ont examiné le cas de deux témoins qui témoignent contre un homme de ce qui entraîne la mort, qui sont suivis jusqu'à sa mise à mort, puis se rétractent et avouent avoir visé intentionnellement son meurtre injustement dans leur témoignage : la représailles leur incombe-t-elle ? La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, répond que la représailles leur incombe, d'après ce que rapporte al-Qasim ibn 'Abd ar-Rahman : « Deux hommes ont témoigné devant 'Ali qu'un homme avait volé, puis se sont rétractés de leur témoignage ; il a dit : si je savais que vous l'aviez fait à dessein, je vous couperais les mains, et je vous infligerais le prix du sang de la main ». Et parce qu'ils sont parvenus à le tuer par une cause qui tue généralement : la représailles leur incombe comme au contraignant, comme s'ils l'avaient blessé et qu'il en fût mort.

Ibn 'Abd al-Barr a dit : s'ils ont témoigné d'une blessure, d'un meurtre ou de ce qui entraîne la lapidation, et que la victime ait été tuée sur leur témoignage, puis qu'ils avouent le faux, la représailles est levée d'eux ; s'ils disent « le doute nous a été présenté », ils doivent le prix du sang sur leurs biens. On a dit aussi : c'est un prix du sang dû sur leurs biens en toute situation, sans représailles ; le premier avis est le plus correct, et ash-Shahab le suit. Si l'un des quatre témoins de l'adultère se rétracte avant que le juge n'applique leur témoignage, les quatre subissent la peine du calomniateur et la peine de l'adultère n'est pas appliquée ; on a dit : seul celui qui se rétracte est châtié. Si l'un se rétracte après la lapidation, il doit le quart du prix du sang ; si le deuxième se rétracte, la moitié ; et ainsi de suite en proportion, tout en subissant la peine du faux témoignage, leur calomniateur n'étant pas châtié ; si les témoins de l'adultère sont plus de quatre et que certains se rétractent pendant que d'autres complètent le témoignage, aucune amende ne frappe ceux qui se rétractent. Quiconque a détruit un bien par son témoignage puis s'est rétracté garantit ce qu'il a détruit ; s'il est témoin unique avec serment, il garantit la moitié du détruit.

Les chafi'ites répondent que s'ils ont témoigné contre un homme de ce qui entraîne sa mise à mort par représailles, ou de la guerre contre l'ordre public, ou de l'adultère alors qu'il était marié, que le juge ait jugé sur leur témoignage et l'ait tué, puis qu'ils se rétractent en disant « nous avons visé, nous savions qu'il serait tué par notre témoignage », la représailles leur incombe ; s'ils ont témoigné de ce qui entraîne l'amputation par représailles ou pour un vol et qu'il ait été amputé, puis qu'ils disent « nous avons visé », l'amputation leur incombe ; si l'effet a dépassé, la représailles pour la vie leur incombe. La représailles n'incombe sur les témoins que par la rétraction et l'aveu du dessein, non par leur mensonge : même si nous nous assurons de leur mensonge en voyant la victime vivante, point de représailles contre eux, car il se peut qu'ils n'aient pas visé ; leur témoignage n'entraîne la représailles par rétraction que lorsqu'il a fait sortir directement l'action du wali de l'agression ; si le wali reconnaît être informé de leur mensonge, point de représailles contre eux, et la représailles incombe sur le wali, qu'ils se rétractent ou non.

Les hanbalites répondent que si deux témoins ou plus témoignent contre quelqu'un d'un meurtre intentionnel ou d'une apostasie où le repentir est refusé, ou que quatre ou plus témoignent d'un adultère d'homme marié et semblables crimes entraînant la mort, qu'il ait été tué sur leur témoignage, puis qu'ils se rétractent en avouant le meurtre intentionnel, la représailles leur incombe, d'après ce que rapporte al-Qasim ibn 'Abd ar-Rahman : « Deux hommes ont témoigné devant 'Ali qu'un homme avait volé ; il le fit amputer ; puis ils se rétractèrent de leur témoignage et 'Ali dit : si je savais que vous l'aviez fait à dessein, je vous couperais les mains » ; et parce qu'ils sont parvenus à le tuer par une cause qui tue généralement, à la manière du contraint ; l'apostasie « où le repentir est refusé » désigne le cas où ils ont témoigné qu'il a injurié Allah ou Son messager, à la différence des cas où le repentir est accepté, car il peut alors les écarter par le repentir. De même le juge qui condamne quelqu'un à mort en sachant le mensonge du témoignage, à dessein, qui est tué et qui l'avoue : la représailles s'applique à lui, car il est dans le sens des témoins, le résultat étant réalisé par sa cause à dessein, comme le meurtre réalisé par la cause des deux témoins. Si le wali qui a directement exécuté le meurtre reconnaît avoir su le mensonge des témoins et avoir visé le meurtre, la représailles s'applique à lui seul : il a tué directement, à dessein et sans droit. Si les deux témoins, le wali et le juge reconnaissent tous ensemble le mensonge et le meurtre à dessein, la représailles s'applique au seul wali exécutant, car il a tué directement à dessein et par agression ; rien ne devrait incomber sur les autres, car ils sont causes, et l'action directe annule le jugement de la cause, comme celui qui pousse avec celui qui a creusé.

Si le wali n'a pas exécuté le meurtre lui-même mais son mandataire : si le mandataire est informé, la représailles s'applique à lui seul, car il est l'exécutant ; s'il n'est pas informé, la représailles s'applique au wali comme s'il avait exécuté. La priorité est donc à l'exécutant informé pour la représailles, puis au wali informé, puis aux témoins et au juge ; et quand le prix du sang incombe au juge et aux témoins, il se répartit également entre eux, le juge devant une part comme chacun des témoins, car tous sont causes. Si le wali et les témoins se rétractent, le wali garantit seul, pour avoir exécuté le meurtre. Si certains d'entre eux disent « nous avons visé son meurtre » et d'autres « nous nous sommes trompés », chacun parlant pour lui-même, ou que l'un dise « j'ai visé son meurtre » et l'autre « je me suis trompé », point de représailles contre le visant, car le meurtre n'est pas purifié par lui ; celui qui a visé doit sa part du prix du sang aggravé en punition de son aveu, et celui qui s'est trompé sa part du prix allégé. Si chacun des deux dit « j'ai visé et mon associé s'est trompé », ou que l'un dise « nous avons tous visé » et l'autre « j'ai visé et mon compagnon s'est trompé », ou que l'un dise « j'ai visé et j'ignore ce qu'a fait mon compagnon », la représailles leur incombe tous deux, car chacun a avoué le meurtre par agression. Si l'un dit « nous avons visé » en s'informant de lui et de son compagnon, et que l'autre dise « nous nous sommes trompés » de la même manière, la représailles incombe à celui qui avoue l'intention en punition de son aveu ; l'autre doit la moitié du prix du sang allégé s'ils sont deux ; s'ils sont trois ou plus et que l'un dise « nous avons visé » et l'autre « nous nous sommes trompés », point de représailles : celui qui a dit « nous avons visé » doit sa part du prix aggravé, l'autre sa part du prix allégé ; s'il dit « nous avons visé le témoignage, non le meurtre », le prix du sang est dû ; s'ils disent tous deux « nous nous sommes trompés », le prix du sang allégé leur incombe.

Les hanafites répondent que si deux témoins témoignent d'un meurtre intentionnel, que leur témoignage soit accepté, puis qu'ils se rétractent, le prix du sang incombe sur leurs biens : le témoin est cause du meurtre, et la cause n'entraîne pas la représailles, comme le creusement du puits ; car on prend en compte l'égalité dans la représailles, et il n'y a pas d'égalité entre la cause et l'action directe. La représailles ne leur incombe donc pas, et le prix du sang incombe sur leurs biens s'ils se rétractent, leur témoignage valant aveu de destruction, que l'aqila ne supporte pas. Si l'un seul se rétracte, la moitié du prix du sang incombe sur lui, car chacun est cause de la destruction de la moitié de la vie. Si le wali se rétracte avec eux, ou si la victime du meurtre revient vivante, le wali a le choix entre garantir le prix du sang sur les deux témoins ou sur le tueur : le tueur détruit la vie en réalité, les témoins lui en sont causes par attribution légale, et la destruction légale suit le régime de la destruction réelle ; la représailles incombe sur les deux témoins et le juge, car tous sont causes ; si l'affaire aboutit au prix du sang, il est dû d'eux par tiers. Il se peut que le jugement s'attache au juge seul, sa causalité étant plus spécifique que la leur : son jugement est l'intermédiaire entre leur témoignage et le meurtre, comme l'exécutant avec la cause. Si le wali qui avoue le dessein n'a pas exécuté le meurtre mais a délégué, on regarde le mandataire : s'il avoue être informé et avoir visé le meurtre injustement, il est le tueur seul, car il a exécuté le meurtre à dessein, injustement, sans contrainte, et le jugement s'attache à lui, comme s'il avait ordonné le meurtre dans une autre situation ; s'il ne l'avoue pas, le jugement s'attache au wali comme s'il avait exécuté. Et Allah sait mieux.

L'homme qui tue celui qu'il a surpris avec son épouse

Le cas du tueur qui prétend avoir trouvé la victime avec son épouse : lorsqu'un homme tue un homme en prétendant l'avoir trouvé avec sa femme et l'avoir tué en se défendant, ou que celui-ci est entré chez lui pour le contraindre sur son bien sans qu'il puisse l'en empêcher que par le meurtre, deux situations se présentent.

Première situation : il n'apporte pas de preuve et les ayants droit de la victime n'avouent rien. Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que sans preuve ni aveu des ayants droit, sa parole n'est pas acceptée et la représailles lui incombe ; Ibn Qoudama ajoute qu'ach-Chafi'i, Abou Thawr et Ibn al-Moundhir l'ont dit sans contradicteur connu, que la victime ait été trouvée dans la maison du tueur ou ailleurs, armée ou non. Malik a en effet rapporté de Yahya ibn Sa'id, de Sa'id ibn al-Musayyab, qu'un homme de Syrie appelé Ibn Khaybari trouva un homme avec sa femme et le tua, ou les tua tous deux ; l'affaire embarrassa Mouawiya ibn Abi Soufyan, qui écrivit à Abou Moussa al-Ach'ari de la soumettre à Ali ibn Abi Talib ; Abou Moussa interrogea donc Ali, qui dit : cette affaire n'existe pas dans notre pays ; Mouawiya m'a chargé de t'interroger là-dessus ; Ali répondit : je suis Abou al-Hasan : s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou (rapporté par Malik dans le Mouwatta (1416)). Et parce que le principe est la négation de ce qu'il prétend : une simple prétention n'établit rien.

Ibn 'Abd al-Barr a dit : sur l'avis d'Ali se rangent les juristes des grandes villes, gens de l'opinion et gens de la tradition. Al-Mardawi a dit : s'il tue un homme chez lui en prétendant que celui-ci est entré pour le contraindre sur sa famille ou son bien, qu'il le tue pour se défendre et que son wali le nie, la représailles incombe, c'est la parole de celui qui nie ; tel est le madhhab et c'est sur lui que vont les compagnons. Il est dit dans al-Fourou' : le jugement peut ne pas s'appliquer à celui qui est connu pour sa corruption ; et il est correct, car on l'applique selon les indices et les circonstances.

On argumente aussi par ce qu'on rapporte d'Abdullah ibn Mas'oud : nous étions un vendredi soir dans la mosquée quand vint un homme des Ansar qui dit : si un homme trouve un homme avec sa femme et parle, vous le fouettez ; s'il tue, vous le tuez ; s'il se tait, il se tait dans la colère ; par Allah, j'interrogerai le messager d'Allah à son sujet ; le lendemain il vint l'interroger et reçut la même réponse (rapporté par Mouslim (1495)). Ach-Chafi'i a dit : voilà notre avis : si un homme trouve un homme avec sa femme en prétendant qu'elle reçoit de lui ce qui entraîne la peine, tous deux étant déjà mariés, et qu'il les tue ou tue l'un des deux, il n'est pas cru : la représailles s'applique pour celui des deux qu'il a tué, sauf si les ayants droit acceptent le prix du sang ou le pardon. Al-Mawardi a rapporté ces paroles d'ach-Chafi'i : s'il tue un homme en disant « je l'ai trouvé sur ma femme », il a avoué la représailles et formulé une prétention : sans preuve, il est tué ; et Sa'd demanda : ô messager d'Allah, si je trouve un homme avec ma femme, dois-je lui donner un délai jusqu'à ce que j'amène quatre témoins ? Il répondit : oui. Ali ibn Abi Talib a dit : s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou.

Al-Mawardi a dit : si l'homme trouve avec sa femme, ou avec sa fille, ou sa sœur, un homme en train de commettre l'adultère, ou avec son fils un homme qui le sodomise, il doit le repousser et l'en empêcher ; il est rapporté que le Prophète a maudit le rakhana, celui qui ne ressent pas de jalousie pour sa famille ; et il a dit : Allah éprouve de la jalousie pour le musulman, que l'homme en éprouve donc. Repousser la turpitude est un droit d'Allah, un droit de l'homme sur sa famille et un droit de son épouse si elle est contrainte : il ne lui est pas permis de sacrifier ces droits par retenue et renoncement. S'il l'a trouvé commettant l'adultère avec une femme étrangère, il doit l'en empêcher et le réfréner ; si elle est contrainte, on l'empêche elle seule ; si elle consent, la prohibition et le blâme touchent les deux, en raison du devoir de préserver les limites d'Allah, Ses droits et le fait de détourner de Ses désobéissances ; la différence entre voir cela dans sa famille ou hors d'elle est que le devoir est individuel dans la famille, collectif ailleurs. Le devoir de repousser étant établi, on examine l'état de l'homme adultère : s'il n'a pas encore consommé, l'époux le repousse de ce qu'il peut, et il ne lui est pas permis d'aller jusqu'au meurtre sauf impossibilité de le repousser autrement, comme nous l'avons dit pour la défense de la vie et du bien ; si l'acte n'est pas encore consommé, la lenteur est de mise ; s'il a commencé, repousser devient urgent et plus grave. S'il a consommé, il lui est permis de commencer par le tuer, car chaque instant qui passe est pour lui une relation adultère qu'aucune lenteur ne rattrape ; il est rapporté qu'un homme dit à Ali ibn Abi Talib : j'ai trouvé un homme avec ma femme et je ne l'ai pas tué ; Ali répondit : s'il s'était agi d'Abou Abdullah (az-Zoubayr ibn al-Awwam), je l'aurais tué : sa parole indique donc l'obligation de le tuer. Ce meurtre a deux sens possibles : c'est un meurtre de défense, propre à l'homme et valant pour la vierge comme pour la femme déjà mariée ; ou c'est un meurtre à titre de peine exécutable sans le souverain, pour deux raisons : il est seul témoin de la scène qui ne dépasse pas son regard, et il est concerné par son droit personnel au vu de la corruption de son lit dans l'adultère avec son épouse ; dans ce sens, il est permis entre homme et femme si elle consent, mais pour la femme on distingue : elle est tuée si elle est déjà mariée, fouettée si elle est vierge ; quant à l'homme, deux avis : on y distingue la vierge et la mariée, car c'est la peine de l'adultère comme pour la femme ; ou bien, avis le plus apparent, on n'y distingue pas et il est tué dans les deux cas, car le meurtre à titre de peine est plus grave que le meurtre de défense, et il est permis vu la gravité de le tuer à titre de défense, donc à titre de peine ; la Sunna, en effet, n'a pas distingué dans sa permission.

Si la scène est établie et que le tueur prétend l'avoir tué pour l'avoir trouvé avec sa femme, tandis que le wali nie et prétend une autre cause, il incombe au tueur d'établir la preuve de ce qu'il prétend : s'il l'établit, il est innocent ; sinon, on fait prêter serment au wali et on retient le tueur, car il a avoué le meurtre et prétend la chute de la représailles. Sa'd ibn 'Ubada est rapporté avoir demandé : ô messager d'Allah, si je trouve un homme avec ma femme, le tue-je ou non jusqu'à ce que j'amène quatre témoins ? Il répondit : non, jusqu'à ce que tu amènes quatre témoins ; l'épée te suffit comme témoin, c'est-à-dire comme témoin contre toi ; la question portait sur la chute de la représailles. Sa'id ibn al-Musayyab a rapporté que cet homme de Syrie tua l'homme et sa femme ; l'affaire fut portée à Mouawiya qui en fut embarrassé et écrivit à Abou Moussa pour qu'il la pose à Ali, qui dit : ils acceptent notre jugement et nous en veulent ! s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou. Deux interprétations : qu'on frappe son cou en représailles ; ou que son cou soit livré en représailles en signe de soumission. Si l'on objecte qu'Oumar ibn al-Khattab, dans un cas pareil, n'a pas exigé de preuve et a rendu le sang profane sur la foi d'un témoin de la scène, d'après le récit du parti en guerre qui laissa femme et beau-frère ; le voisin juif entra une nuit ; le beau-frère entendit les vers du Juif, entra, le trouva avec elle et le tua ; Oumar rendit le sang profane sans preuve ; deux réponses : la notoriété de l'affaire s'est répandue et a suffi à la preuve particulière ; ou bien l'établissement de la preuve dépend de la demande du wali : s'il ne la demande pas, son exigence tombe.

Ibn Rouchd a dit : on interrogea Malik sur le sens du hadith d'Ali « s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou », c'est-à-dire : la vierge comme la femme mariée, dès que quatre témoins se présentent, il est libéré ; Malik dit : je ne sais pas ce que c'est, je n'y ai rien entendu ; ce hadith vise la place du témoignage pour lequel cet homme prétend son innocence. Ibn al-Qasim a dit : je considère que lorsque quatre témoins se lèvent, vierge et mariée confondues, témoignant l'avoir vue en train de commettre l'adultère, il est laissé libre : telle est l'interprétation du hadith. Mohammad ibn Rouchd a dit : sa parole « qu'il livre son cou » signifie qu'il se livre lui-même à la représailles pour celui des deux qu'il a tué ; il a donc explicité qu'il est tué sans quatre témoins et s'est tu sur le cas où il en amène ; l'indication de sa parole porte à l'entendre dans sa généralité : il n'est pas tué s'il amène quatre témoins de la vue de l'adultère, que la victime parmi eux soit vierge ou mariée ; la lecture du discours a divergé, d'où l'hésitation de Malik ; puis il a dit : ce hadith vise la place du témoignage pour lequel il prétend son innocence ; d'après le discours, il n'est pas tué avec quatre témoins ; il en va de même pour la femme mariée, conformément à l'avis d'Ibn al-Qasim ; on a divergé quand la victime parmi les deux est vierge, selon quatre avis : qu'il n'est pas tué et que son sang est profane, avis d'al-Moughira et d'Abd ar-Rahman, sens apparent de la narration d'Ibn al-Qasim sur Malik, Ibn 'Abd al-Hakam précisant : quand il est établi qu'on a douté de lui avant cela ; ou qu'il n'est pas tué et que le prix du sang incombe sur son aqila, avis d'Ibn al-Qasim dans le livre d'Ibn al-Mouwwaz, à Médine et dans le commentaire d'Ibn Muzahin d'après Asbagh ; ou qu'il n'est pas tué et que le prix du sang incombe sur son propre bien, avis d'Asbagh ; ou qu'il est tué, avis d'Ibn al-Majishoun. La raison du premier avis est que celui qui voit une telle scène est saisi d'une colère qui lui fait perdre la raison : son jugement devient celui du fou ; on a dit : son délit sur le bien et le sang est profane.

La bête féroce, le serpent et le puits de chasse

Si la durée écoulée est une durée pendant laquelle un semblable meure généralement, la représailles s'applique ; sinon, c'est l'intentionnel de l'erreur ; si l'on doute de la durée, la représailles n'incombe pas, car nous avons douté de la cause, et aucun jugement ne s'établit avec le doute sur sa cause, surtout la représailles qui tombe par les doutes.

Les juristes ont divergé sur celui qui jette un homme en une terre infestée de bêtes fauves ou entre les pattes d'une bête féroce qui le tue : la représailles est-elle due ? Le détail suit.

Les hanafites répondent : s'il jette autrui devant un lion ou une bête féroce, ni représailles ni prix du sang n'incombent sur celui qui jette, mais il est châtié, frappé d'un coup douloureux et emprisonné jusqu'au repentir ; Abou Youssouf dit : je préconise l'emprisonnement jusqu'à la mort ; on rapporte de l'imam que le prix du sang lui incombe.

Les chafi'ites répondent, pour celui qui charge un homme sur son dos ou l'attache et le jette aux bêtes, trois cas : s'il l'attache ou le charge et le jette en terre à bêtes, que la bête vient et le dévore : ni représailles ni prix du sang, car la bête l'a dévoré par son choix : elle dispose d'un choix, comme celui qui retient un homme qu'un autre tue ; s'il l'attache au désert puis jette la bête sur lui, ou le jette sur la bête qui le dévore : ni représailles ni prix du sang, car il est de la nature de la bête féroce, quand on la jette sur un homme ou qu'on jette un homme sur elle, de s'enfuir ; si elle ne s'enfuit pas, elle l'a dévoré par choix ; si la bête est dans un passage étroit, une maison, un puits ou une fosse de chasse, et qu'on y jette l'homme sur elle, ou que l'homme se trouve dans le passage et qu'on y jette la bête qui le frappe mortellement : si elle l'a frappé d'un coup qui tue généralement, la représailles incombe sur celui qui jette, car il a forcé la bête à le tuer ; si elle l'a frappé d'un coup qui ne tue généralement pas et qu'il meure, point de représailles contre celui qui jette, car le salut l'emporte généralement, mais le prix du sang incombe sur son bien ; il en va de même du léopard et de tout ce qui y ressemble. S'il saisit la bête ou le léopard et le lui lance et qu'elle le dévore, la représailles lui incombe, car il l'y a forcé. S'il attache un homme et le jette en terre à serpents et qu'un serpent le morde à mort : ni représailles ni prix du sang, que ce soit en lieu étroit ou spacieux ; de même s'il est jeté sur le serpent ou le serpent sur lui, car serpents et scorpions fuient l'homme par nature.

S'il prend le serpent ou le scorpion à la main et qu'il en morde quelqu'un, ach-Chafi'i a dit : qu'il l'ait serré ou non, s'il en meure : si c'est un serpent qui tue généralement, comme les serpents de Ta'if et les vipères de la Mecque, la représailles incombe, car il est parvenu à le tuer par ce qui tue généralement, comme s'il l'avait tué par l'épée ; si c'est de ce qui ne tue généralement pas, comme les couleuvres de la Mecque et du Hidjaz et les vipères d'Égypte, deux avis : point de représailles, car ils ne tuent généralement pas, mais le prix du sang aggravé incombe, car c'est un quasi-intentionnel ; ou bien la représailles incombe, car l'espèce tue généralement : cela vaut les blessures.

Les hanbalites répondent : s'il réunit un homme et un lion ou un tigre en un lieu étroit, une fosse de chasse et semblables, pour le faire tuer, c'est un intentionnel qui comporte la représailles si la bête agit mortellement ; si elle agit comme agirait un humain sans effet mortel, ce n'est pas un intentionnel et la représailles n'est pas due, la bête étant devenue l'instrument de l'homme et son acte valant le sien. S'il le jette lié entre les pattes du lion ou du tigre en plein air et qu'elle le dévore, la représailles lui incombe ; de même s'il le réunit avec un serpent en lieu étroit et que le serpent le morde à mort. Ibn Qoudama rapporte l'avis du qadi : aucune garantie dans les deux cas, avis des compagnons d'ach-Chafi'i, car le lion et le serpent fuient l'humain, et cela est une cause non contraignante. Nous répondons : cela tue généralement, c'est donc un intentionnel pur comme les autres formes. Leur parole « ils fuient » est incorrecte : le lion s'attaque à l'humain en toutes circonstances, comment fuirait-il un homme lié qu'on lui jette pour le dévorer ? Le serpent, lui, fuit en lieu spacieux ; quand le lieu se resserre, il se défend par la morsure, selon l'habitude. Le qadi a mentionné au sujet de celui qu'on a jeté lié en terre à bêtes ou à serpents et qui a été tué, deux transmissions sur la représailles ; c'est une contradiction grave : il a nié toute garantie dans la forme où le meurtre était le plus probable, et exigé la représailles dans celle où il était le plus rare ; le correct est qu'il n'y a ici point de représailles et que la garantie incombe, car il a agi à dessein d'une destruction qui ne tue pas généralement. Si un serpent ou une bête féroce le morde et le tue, la représailles incombe si cela tue généralement ; si c'est de ce qui ne tue pas généralement, comme le serpent du Hidjaz ou une petite bête, deux avis : la représailles incombe, car la blessure n'y est pas prise en compte pour la probabilité du meurtre, et ceci est une blessure, et le serpent appartient à ce qui tue généralement ; ou bien c'est un quasi-intentionnel, car cela ne tue pas généralement : il ressemble au coup de bâton ou de pierre. S'il le charge sur son dos et le jette en terre sans bêtes et qu'une bête le dévore ou qu'un serpent le morde à mort, c'est un quasi-intentionnel ; les compagnons d'ach-Chafi'i disent : erreur pure. Nous disons : il a agi à dessein d'un acte qui ne tue pas généralement, qui a mené à sa destruction, comme s'il l'avait frappé d'un bâton et qu'il en meure ; de même s'il le jette lié en un lieu inconnu.