Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > La contrainte de tuer
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026
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Il est dit dans al-Khaniyya : ni représailles ni prix du sang n'incombent, car il a bu par son choix, sauf si celui qui pousse l'a trompé : il n'encourt alors que le châtiment disciplinaire et la demande de pardon. De même si l'on dit à autrui : mange de cette nourriture, elle est excellente, et qu'il la mange et que c'est un poison qui le tue : il ne garantit pas. Cette divergence précédente vaut quand on lui a offert le poison en sachant que c'en est un ; si celui qui offre l'ignore, point de représailles contre lui, mais le prix du sang incombe, car c'est un meurtre par erreur.
Les malikites répondent : celui qui offre à une personne une nourriture, une boisson ou un vêtement empoisonné, que celle-ci le mange et meure, est retalié s'il le savait et que le mangeur l'ignorait ; si celui qui offre ignore que c'est un poison, ou si le mangeur le sait, ni représailles ni rien n'incombent : le mangeur informé est le tueur de lui-même, et l'offreur ignorant est excusé.
La contrainte de tuer : les gens de science s'accordent sur le fait que quiconque est contraint de tuer autrui ne lui est pas permis de procéder à son meurtre, ni de porter atteinte à son inviolabilité par le fouet ou autre : il endure l'épreuve qui lui échoit, et il ne lui est pas permis de racheter sa vie par autrui ; car il s'agit des droits des gens, égaux en droits : préserver sa vie en tuant ce protégé n'est pas préférable au contraire ; il ne lui est donc pas permis de léser autrui en le tuant pour ne pas être tué, ce qui reviendrait à obéir à la créature en désobéissant au Créateur et à préférer son souffle à celui de son pareil en inviolabilité.
L'imam al-Qourtoubi a dit : les savants se sont accordés sur le fait que quiconque est contraint de tuer autrui ne lui est pas permis de procéder, ni de porter atteinte à son inviolabilité par le fouet ou autre ; il endure l'épreuve, ne rachète pas sa vie par autrui, et demande à Allah la préservation en ce monde et dans l'autre. L'imam Ibn Rajab al-Hanbali a dit : les savants se sont accordés sur le fait que s'il est contraint de tuer un protégé, il ne lui est pas permis de le tuer : il ne le tuerait que par son choix, pour racheter sa vie du meurtre : c'est un consensus des savants à prendre en compte.
Les juristes ont divergé, quand la contrainte est totale, sur la retaliation : incombe-t-elle sur le contraignant, le contraint, les deux, ou aucun ?
Abou Hanifa, Mohammad, les chafi'ites selon un avis que an-Nawawi déclare correct et textuel dans ar-Rawda, et une transmission des hanbalites, répondent que point de représailles contre le contraint : la retaliation incombe sur le contraignant seul, le contraint n'encourant que le châtiment disciplinaire ; en vertu de la parole du Prophète :
Allah a levé de ma communauté l'erreur, l'oubli et ce par quoi ils sont contraints.
rapporté par Abou Dawoud, at-Tirmidhi, Ibn Madja et l'imam Ahmad
Et parce que le contraint est un pur instrument du contraignant : le tueur au sens est le contraignant, le contraint ne présente que la forme du meurtre, il ressemble à l'instrument, et point de représailles contre un instrument ; il a tué pour préserver sa vie, la représailles ne lui incombe donc pas, comme celui qui ne peut repousser qui veut le tuer qu'en le tuant. Il est traité comme celui qui agit par sa nature en préférant sa vie : il devient l'instrument du contraignant en ce qui peut en être l'instrument, à savoir la destruction, non le péché ; l'instrument est ce qui agit par sa nature, comme l'épée qui coupe à l'usage en son lieu, le feu qui brûle, l'eau qui noie ; à l'usage de l'instrument, la représailles incombe sur l'usager. La preuve que celui qui ordonne est l'usager et que l'ordonné suit sa nature est que la garantie du bien détruit incombe sur celui qui ordonne : sans quoi il ne serait pas le destructeur par l'usage ; on sait donc que la destruction est attribuée à celui qui ordonne et que l'ordonné est son instrument : la destruction ne lui est attribuable que par là, si bien que celui qui ordonne semble agir directement, non par causalité ; s'il était simple cause, la garantie ne lui incomberait pas ; elle incomberait sur l'ordonné, car quand l'acteur direct et la cause se réunissent sur la destruction, la garantie incombe sur l'acteur direct. Or on peut faire de l'ordonné l'instrument du contraignant pour la destruction d'un bien par consensus, en le faisant porter et jeter dans le bien d'autrui ; il en va de même pour la vie au regard de la destruction ; il en diffère pour le péché, car il ne peut être l'instrument de quiconque en son propre sujet : le péché atteint sa religion, et nul ne peut porter atteinte à la religion d'autrui ; l'effet reste donc limité à sa personne.
Zoufar, parmi les hanafites, et l'imam Ahmad selon une transmission, répondent que la retaliation incombe sur le contraint, non sur le contraignant : la représailles incombe sur le tueur, et le tueur en réalité est le contraint, car il est l'exécutant, et en droit également, car il en pèche ; le meurtre est un acte sensible qui s'est réalisé de lui : le principe veut que l'auteur d'un acte en soit responsable, sauf si son jugement tombe légalement et se transfère à autrui, comme dans la contrainte de détruire le bien d'autrui où son jugement, à savoir le péché, a quitté l'auteur pour se transférer ; ici le jugement de son acte n'est pas tombé, il s'est confirmé, preuve en est qu'il pèche le péché du meurtre, et le péché du meurtre incombe sur le tueur ; le contraignant est une cause, et point de représailles par causalité.
Abou Youssouf, et une transmission rapportée des hanbalites, répondent qu'on ne retalie ni du contraint ni du contraignant : le contraint n'est pas un tueur en réalité mais une cause du meurtre, le vrai tueur étant le contraint ; la représailles n'incombant pas sur le contraint, plus forte raison ne doit-elle pas incomber sur le contraignant ; il ne lui incombe que le prix du sang, sans recours contre le contraint.
Les malikites, les chafi'ites dans l'avis le plus apparent et les hanbalites du madhhab répondent que la retaliation incombe sur le contraignant et le contraint : la représailles est prescrite pour la dissuasion et la peur, et le meurtre sous la contrainte est fréquent chez le dominant ; si la représailles n'incombait pas, la corruption s'ensuivrait : elle est donc exigée de tous sans exception. Sur le contraint : le meurtre s'est réalisé de lui en réalité, injustement, pour préserver sa vie : il ressemble à celui qui tue en temps de famine pour dévorer ; il peut refuser : voilà pourquoi il pèche et que cela lui est interdit par consensus ; il a tué quelqu'un de son égal, injustement, sans droit : il ressemble à l'initiateur du meurtre ; la destruction par la faim est certaine, par la contrainte supposée ; dans la plus dure des deux nécessités la représailles incombe : plus forte raison dans la plus faible. Sur le contraignant qui ordonne : il est cause du meurtre, et la cause est comme l'exécutant, ainsi que l'établit la Loi, de même que deux témoins témoignent du meurtre d'un homme que le juge tue : le jugement s'attache aux deux.
Si l'affaire aboutit au prix du sang, il incombe sur les deux selon les chafi'ites et les hanbalites : ils sont associés, la représailles leur incombe à tous deux, le prix du sang leur incombe donc comme aux associés de fait ; le wali peut, s'il veut, tuer l'un d'eux et prendre la moitié du prix du sang de l'autre, ou le pardonner, ainsi que l'explicitent les chafi'ites et les hanbalites. Les chafi'ites ajoutent : si l'on dit que la représailles n'incombe pas sur l'ordonné contraint, la moitié du prix du sang lui incombe, car il a exécuté le meurtre ; l'expiation incombe sur chacun des deux selon les deux avis ensemble, d'après ce que rapportent les Bagdadiens. Les Khorassaniens disent : si l'on dit que la représailles n'incombe pas sur l'ordonné, lui incombe-t-elle la moitié du prix du sang ? Deux avis. Abou Hanifa et Mohammad ont dit : point de prix du sang sur le contraint, car il est un instrument. Cette divergence vaut pour la contrainte totale ; si la contrainte est incomplète, la représailles incombe sur le contraint sans divergence, car la contrainte incomplète ne supprime pas le choix : elle n'empêche donc pas l'obligation de représailles.
Pour la femme mariée, conformément à l'avis d'Ibn al-Qasim ; on a divergé quand la victime parmi les deux est vierge, selon les quatre avis déjà cités. Le sens du premier avis est que celui qui voit une telle scène est saisi d'une colère qui lui fait perdre la raison : son jugement devient celui du fou ; on a dit : son délit sur le bien et le sang est profane.
Deuxième situation : il apporte une preuve, ou les ayants droit de la victime avouent. Les hanbalites explicitent que s'il le tue et apporte la preuve qu'il était avec son épouse, ou qu'il l'a tué en se défendant, ou que le wali l'avoue, ni représailles ni prix du sang n'incombent sur lui ; d'après ce qui est rapporté d'Oumar : un jour, tandis qu'il déjeunait, vint à lui un homme qui courait, une épée ensanglantée à la main, poursuivi par des gens ; il vint s'asseoir auprès d'Oumar ; les autres arrivèrent et dirent : ô commandeur des croyants, celui-ci a tué notre compagnon ; Oumar lui demanda ce qu'ils disaient ; il répondit : ô commandeur des croyants, j'ai frappé entre les cuisses de mon épouse : s'il y avait quelqu'un entre elles, je l'ai tué ; Oumar demanda ce qu'ils disaient ; ils répondirent : il a frappé de l'épée et le coup est tombé entre l'homme et les cuisses de la femme ; Oumar saisit son épée, la secoua, la lui rendit et dit : s'ils reviennent, reviens. Et d'après az-Zoubayr : un jour où il s'était attardé derrière l'armée avec une esclave à lui, deux hommes vinrent lui demander quelque chose ; il leur jeta de la nourriture ; ils dirent : laisse-nous l'esclave ; il les frappa de son épée et les coupa d'un seul coup. Car l'adversaire a avoué ce qui rend licite son meurtre : son droit est tombé, comme s'il avait avoué sa mise à mort en représailles ou pour une peine entraînant la mort ; s'il y a preuve, il en va de même.
L'imam ach-Chafi'i a dit : si les ayants droit de la victime avouent qu'il était avec elle sous le vêtement, qu'il bougeait comme s'accouple celui qui s'accouple et qu'il a fini, sans avouer ce qui entraîne la peine, la représailles ne tombe pas sur lui ; s'ils avouent ce qui entraîne la peine et que la victime soit vierge d'après leurs dires, frères ou fils, tandis que le tueur prétend qu'elle était mariée, la parole des ayants droit prévaut et la représailles incombe sur le tueur, car il n'y a pas de mise à mort de la vierge dans l'adultère ; s'il apporte la preuve qu'elle était mariée, l'amende et la représailles tombent.
Il lui est permis, entre lui et Allah, de tuer l'homme et la femme si tous deux sont mariés et qu'il sait qu'elle a reçu ce qui entraîne la mort ; il n'est pas cru dans ce qui fait tomber la représailles ; de même s'il le trouve se livrant à la sodomie avec son fils ou commettant l'adultère avec son esclave : aucune divergence, la représailles ne tombe pas ; l'amende et la représailles dans le meurtre ne tombent que par ce qui rend licite son sang : l'apostasie après la foi, l'adultère après le mariage, ou le meurtre d'une âme sans âme. Si un homme trouve avec sa femme un homme qui lui donne ce qui entraîne la peine de l'adultère et qu'il les tue tous deux, l'homme étant marié et la femme non, rien ne lui incombe pour l'homme et la représailles incombe pour la femme ; si l'homme n'était pas marié et la femme oui, la représailles lui incombe pour l'homme et rien pour la femme.
L'imam Ibn al-Qayyim a dit : sa parole dans le hadith « si un homme trouve un homme avec sa femme et le tue, le tuez-vous pour lui ? » est une preuve que quiconque tue un homme dans sa maison en prétendant l'avoir trouvé avec sa femme ou dans son gynécée est mis à mort pour lui et que sa parole n'est pas acceptée : sinon, on verserait le sang impunément et quiconque voudrait tuer un homme le ferait entrer chez lui en prétendant l'avoir trouvé avec sa femme. Deux questions sont ici à distinguer : lui est-il permis, entre lui et Allah, de le tuer ? Sa parole est-elle acceptée pour le jugement apparent ? Cette distinction dissipe l'embarras de ce qui est transmis des Compagnons ; certains en ont fait une divergence entre eux, disant : l'école d'Oumar est qu'il n'est pas tué, celle d'Ali qu'il l'est ; ce qui l'a trompé, c'est le récit d'Oumar déjà cité. Quant à Ali, interrogé sur celui qui trouve un homme avec sa femme et le tue, il a dit : s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou ; on a cru à une contradiction avec ce qui est transmis d'Oumar et on en a fait une divergence entre Compagnons ; or, en méditant leurs deux jugements, tu ne trouves aucune divergence : Oumar n'a fait tomber la représailles que lorsque le wali a avoué qu'il était avec son épouse ; nos compagnons, et le mot est de l'auteur d'al-Moughni, disent : si le wali l'avoue, ni représailles ni prix du sang, d'après ce qui est rapporté d'Oumar, puis rapportent le récit ; sa parole indique qu'il n'y a pas de différence entre marié et non marié, et c'est ainsi qu'Oumar a jugé ce tué ; sa parole aussi : s'ils reviennent, reviens, sans différencier le marié de l'autre : c'est le correct. L'auteur d'al-Moustaw'ib a toutefois dit : s'il trouve un homme avec sa femme en train de lui donner ce qui entraîne la lapidation et qu'il le tue en prétendant cela, la représailles s'applique dans le jugement apparent, sauf s'il apporte la preuve de sa prétention : elle ne lui incombe alors pas ; le nombre des témoins fait l'objet de deux narrations : deux témoins, avis choisi par Abou Bakr, car la preuve porte sur la présence, non sur l'adultère ; ou que rien de moins que quatre ne soit accepté ; le correct est que lorsque la preuve s'établit ou que le wali l'avoue, la représailles tombe, qu'il soit marié ou non ; les paroles d'Ali l'indiquent : il a dit, au sujet de celui qui trouve un homme avec sa femme et le tue : s'il n'amène pas quatre témoins, qu'il livre son cou ; car ce meurtre n'est pas la peine de l'adultère : s'il l'était, il ne serait pas à l'épée et on exigerait les conditions d'application de la peine et sa manière ; c'est un châtiment contre qui l'a dépassé, violé son gynécée et corrompu sa famille ; az-Zoubayr a agi de même. Il lui est donc permis, entre lui et Allah, de tuer qui attaque son gynécée, qu'il soit marié ou non, connu pour cela ou non, d'après les paroles des compagnons et les consultations des Compagnons ; ach-Chafi'i et Abou Thawr ont dit qu'il lui est permis de le tuer entre lui et Allah si l'adultère est marié, le rangeant parmi les peines. Ahmad et Ishaq ont dit : son sang est profane s'il amène deux témoins, sans différencier le marié de l'autre.
Les chafi'ites ajoutent : si la nourriture ou la boisson a atténué la violence du poison au point qu'il ne tue généralement plus, la représailles n'incombe pas ; sinon, il est comme celui qui fait boire le poison seul : la représailles lui incombe. Les hanafites ajoutent : s'il donne à manger du poison à autrui et que celui-ci meure, s'il l'a pris de sa propre main, aucune garantie n'incombe sur celui qui a nourri, car il l'a mangé par son choix ; mais il est châtié, frappé et corrigé, car il a commis un délit sans peine fixée : la tromperie. S'il le lui a forcé dans la gorge, le prix du sang lui incombe.
Le poison offert sans contrainte : si l'on lui a présenté le poison sans le forcer, en le lui tendant seulement, et qu'il l'ait bu en le sachant, aucune garantie n'incombe sur celui qui a tendu : il s'est tué lui-même par son choix ou par son manquement, ainsi que l'explicitent les hanafites, les malikites, les chafi'ites et les hanbalites. S'il l'a mélangé à une nourriture ou une boisson, le lui a offert et qu'il l'ait mangé, ou le lui a offert en don, ou l'a mêlé à la nourriture d'un homme à son insu, la représailles incombe selon les malikites, les chafi'ites dans un avis et les hanbalites, d'après ce que rapporte Abou Dawoud d'Abou Salama : une juive de Khaïbar offrit au messager d'Allah une brebis empoisonnée ; Bichr ibn al-Bara ibn Ma'rour al-Ansari en mourut ; il envoya vers la juive et ordonna qu'elle soit mise à mort. Et parce que cela tue généralement et sert souvent de voie au meurtre : la représailles incombe, comme s'il l'avait forcé à boire ; la coutume veut en effet que qui reçoit de la nourriture en mange : il l'a donc réduit à manger, et la représailles incombe comme s'il l'y avait forcé. Le deuxième avis chez les chafi'ites est que la représailles n'incombe pas, car il l'a mangé par son choix, comme s'il s'était tué par un couteau ; le prix du sang lui incombe-t-il ? Deux avis : non, car il est l'agresseur envers lui-même ; ou bien oui, avis de l'école, car la destruction s'est réalisée par une cause de lui, comme s'il avait creusé un puits sur le chemin des gens et qu'un homme y périsse.
S'il a mélangé le poison à une nourriture, l'a offert à un homme en disant « il contient un poison qui tue généralement », et que celui-ci l'ait mangé et meure : ni représailles ni prix du sang, car il s'est tué lui-même : accord des quatre écoles. Ibn Qoudama a dit : s'il a mélangé le poison à sa propre nourriture et l'a laissée chez lui, qu'un homme entre et la mange, aucune garantie ne lui incombe, ni représailles ni prix du sang : il ne l'a pas tué, l'entrant s'est tué lui-même, comme celui qui creuse un puits dans sa maison où tombe un visiteur ; qu'il ait visé la mort du mangeur, comme laisser le poison dans la nourriture pour un injuste qui attaque sa maison, ou non ; cela ressemble à creuser un puits chez soi pour que le voleur y tombe en entrant pour voler. Si un homme entre avec sa permission et mange la nourriture empoisonnée sans permission sur la nourriture, il ne garantit pas ; s'il l'a mélangé à la nourriture d'un homme, ou offert une nourriture empoisonnée en l'informant de son poison et qu'il ait mangé, il ne garantit pas : il a mangé en le sachant, comme si on lui tendait un couteau avec lequel il se blesse. S'il a fait boire du poison à quelqu'un, ou l'a mêlé à sa nourriture qu'il a mangée à son insu, et que cela ne tue pas généralement, c'est un quasi-intentionnel ; si l'on diverge sur le fait que cela tue généralement, et qu'une preuve témoigne, on agit selon elle ; si la preuve dit « il tue le faible, non le fort », on agit en conséquence ; si aucun des deux n'a de preuve, la parole de celui qui a fait boire prévaut : le principe est la négation de l'obligation de représailles, qui ne s'établit pas par le doute, et il connaît mieux la qualité de ce qu'il a fait boire. S'il est établi que c'est un poison mortel et qu'il dit « j'ignorais que cela tue », deux avis : la représailles incombe, le poison étant du genre de ce qui tue généralement, comme celui qui blesse en disant « j'ignorais que cela tue » ; ou point de représailles, car cela peut lui être caché : c'est un doute qui fait tomber la représailles.
Ibn Nujaym a détaillé l'école hanafite : si un homme fait boire du poison à un homme qui en meure, trois situations : il l'a forcé contre un salaire, ou l'a forcé à boire, ou le lui a tendu et il a bu sans être forcé. S'il l'a forcé contre salaire, ou le lui a tendu en le forçant à boire jusqu'à ce qu'il boive, point de représailles : le prix du sang incombe sur son aqila. Adh-Dhakhira mentionne la question dans al-Asl sans condition ni divergence, sans distinguer la dose qui tue généralement de celle qui ne tue pas ; cette réponse ne pose pas de problème pour l'avis d'Abou Hanifa, le meurtre s'étant réalisé de toute façon, en réalité comme en droit : c'est l'erreur de l'intentionnel selon son avis. Selon l'avis d'Abou Youssouf et de Mohammad, certains de nos maîtres détaillent : si la dose du poison forcé tue généralement, c'est un intentionnel pur ; sinon, une erreur de l'intentionnel ; d'autres maîtres disent que selon leur avis, c'est en tout cas une erreur de l'intentionnel, qu'elle tue généralement ou non, comme celui qui fait ingérer à quelqu'un une plante que les corps ne supportent pas et qui en meure : ce n'est pas un intentionnel pur. S'il le prend et boit sans être forcé, ni représailles ni prix du sang n'incombent, que le buvateur sache que c'est un poison ou non.
Les gens de science s'accordent sur le fait que le meurtrier intentionnel n'hérite pas, d'après la parole du Prophète : « le tueur n'hérite pas » ; Allah a fait de l'héritage un lien entre les vivants et les morts pour leur communion dans l'allégeance, et le tueur coupe ce lien : son état est pire que celui de l'apostat ; et parce que si l'on faisait hériter le tueur, cela deviendrait prétexte à tuer tout testateur dont l'héritier souhaite hâter l'héritage, et la Loi interdit ce qui y mène.
L'imam ach-Chafi'i a dit : je n'ai pas entendu de divergence sur le fait que le meurtrier intentionnel n'hérite rien, ni du prix du sang ni de l'argent, de celui qu'il a tué. L'imam Ibn al-Moundhir a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que le meurtrier intentionnel n'hérite rien du bien de sa victime ni de son prix du sang ; et ils se sont accordés sur le fait que le tueur par erreur n'hérite rien du prix du sang de sa victime. Ibn 'Abd al-Barr a dit : les savants se sont accordés sur le fait que le meurtrier intentionnel n'hérite rien du bien de sa victime ni de son prix du sang.
L'imam Ibn Qoudama a dit : les gens de science se sont accordés sur le fait que le meurtrier intentionnel n'hérite rien de sa victime, sauf ce qui est rapporté de Sa'id ibn al-Musayyab et d'Ibn Joubaïr qui les ont fait hériter : c'est l'avis des Kharijites ; le verset de l'héritage l'inclut dans sa généralité et on doit l'appliquer, mais on ne s'appuie pas sur cet avis, tant il est isolé et que la preuve du contraire est établie. Oumar, en effet, a remis le prix du sang de Qatada al-Madhaji à son frère, non à son père qui l'avait frappé de l'épée jusqu'à le tuer ; ce récit s'est répandu parmi les Compagnons sans être désavoué : c'est donc un consensus ; et Oumar a dit : j'ai entendu le messager d'Allah dire : le tueur n'a rien ; Malik l'a rapporté dans son Mouwatta et l'imam Ahmad par sa chaîne, ainsi qu'Amrou ibn Chou'aïb, et Ibn 'Abd al-Barr les a cités dans son livre. Ibn 'Abbas a rapporté que le messager d'Allah a dit : quiconque tue un tué n'hérite pas de lui, même s'il n'a pas d'autre héritier, même s'il s'agit de son père ou de son fils : point d'héritage pour le tueur (hadith faible, rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Moussannaf (17786) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (12022)) ; faire hériter le tueur mène à multiplier les meurtres, l'héritier hâtant parfois la mort de son testateur pour prendre son bien, comme l'Israélite qui tua son oncle, à propos duquel Allah fit descendre le récit de la vache ; on a dit : aucun tueur n'hérite après un qatil, nom de la victime.
Les juristes ont divergé sur la validité du legs au tueur : est-il valable ? Y a-t-il différence entre meurtre intentionnel et erreur ?
Les malikites, les chafi'ites dans l'avis le plus apparent et les hanbalites selon une transmission répondent que la validité du testament n'exige pas que le légataire ne soit pas le tueur du testateur, que ce soit intentionnellement ou par erreur ; en vertu de la généralité de la parole d'Allah (sourate an-Nisa 12), sans différenciation, et de (sourate al-Baqarah 181) : invalider le testament est une modification. C'est une mise en propriété qui exige l'acceptation : le meurtre n'y fait pas obstacle, comme dans la vente ; c'est un don : le meurtre ne l'empêche pas, tant que le testateur vit ; c'est une prise de possession : elle est valide chez le tueur, comme la renonciation aux droits.
Quant au hadith « point de testament pour le tueur », il est faux et rejeté ; le raisonnement analogique sur l'héritage s'effondre devant la mère de l'enfant qui tue son maître : elle est affranchie. Ibn al-Moundhir a dit : nous ne connaissons aucune preuve qui l'en empêche.
Les malikites disent : le testament de la victime au profit de son tueur est valide à condition qu'il sache que c'est lui qui l'a tué, que ce soit intentionnellement ou par erreur ; dans le cas de l'erreur, le testament porte sur le bien du testateur et sur le prix du sang, c'est-à-dire celui qui est pris de l'aqila du tueur : le testament porte donc sur le tiers des deux ; dans le cas de l'intentionnel, sur le bien seulement, soit le tiers du bien, sauf si son meurtrier exécute et que son héritier accepte le prix du sang en le connaissant. Si le testateur ignorait que son légataire est son tueur, le testament lui est-il exécutable ou tombe-t-il ? Deux interprétations : la plus correcte est qu'il n'a rien, avis d'Ibn al-Qasim, car s'il avait su que c'était son tueur, il ne lui aurait pas légué : l'homme ne fait pas du bien à qui lui a fait du mal ; le deuxième : le testament est exécutable, qu'il ait su ou non, car le legs a été fait après le coup : on ne le soupçonne pas de hâte, et il porte sur le bien et sur le prix du sang de l'erreur seulement. S'il a dit « donnez à celui qui m'a tué », le testament est valide par accord.
Les hanafites, les chafi'ites en sens inverse du plus apparent, et les hanbalites du madhhab, exigent que le légataire ne soit pas le tueur du testateur : sinon, le testament est annulé, d'après ce qu'ad-Daruqutni rapporte en remontant au Prophète : « point de testament pour le tueur » ; ad-Daruqutni a dit : Moubachchir ibn 'Oubayd, délaissé en hadith, fabriquait des traditions ; et al-Bayhaqi a rapporté dans as-Sounan al-Koubra (12432) en disant : Moubachchir ibn 'Oubayd al-Himsi seul le rapporte, et il est accusé de fabrication. Le tueur a hâté ce qu'Allah a différé : il est privé du testament comme de l'héritage ; priver le tueur d'héritage tient au ressentiment des héritiers contre celui qui a tué leur auteur et partagé son bien, et le légataire partage ce sens : l'analogie s'applique, sans que la ressemblance entre le cas mesuré et celui sur lequel on mesure soit exigée en tous points. Il est aussi rapporté du Prophète qu'il a dit : « le tueur n'a rien » : la chose est nommée en forme indéterminée en lieu de négation, englobant l'héritage et le testament ; on y voit que le tueur est exclu des généralités du testament ; le testament est la sœur de l'héritage, point d'héritage pour le tueur, et le testament vaut l'héritage ; les héritiers se lassent du testament fait au tueur comme certains se lassent du testament fait à certains : cela mènerait à couper les liens de parenté, ce qui est interdit ; et parce que le blessé parvenu au lit de la mort voit le droit des héritiers s'attacher à son bien par égard pour eux, afin qu'il ne transfère pas sa propriété à autrui par hostilité ou par le mal qu'ils lui ont fait ; mais sa propriété demeure par égard pour son besoin de subvenir à ses dépenses essentielles ; la cause du droit des héritiers durant la maladie mortelle est la parenté, comme après la mort : il ne devrait donc rien disposer de son bien par libéralité, sauf qu'il en a disposé contre le tueur et l'héritier, contre l'analogie : la question y reste sur son principe. Le meurtre sans droit est un grand délit qui appelle la dissuasion la plus ferme : la privation du testament convient comme dissuasion à celle de l'héritage.
Allah a dit :
Nous leur avons prescrit là-dedans : vie pour vie, œil pour œil, nez pour nez, oreille pour oreille, dent pour dent ; et pour les blessures, la retaliation.
Sourate al-Ma'idah, 45
Le Prophète a dit :
Celui qui a un tué a le meilleur des deux qui regardent : soit on le met à mort, soit on l'indemnise.
rapporté par al-Boukhari (112) et Mouslim (1355)
D'après Abou Chourayh al-Khouza'i, le messager d'Allah a dit :
Celui qui est frappé dans le sang ou blessé, la blessure étant le kahl, a le choix entre trois : s'il veut un quatrième, retenez sa main : tuer, ou pardonner, ou prendre le prix du sang ; quiconque fait l'une de ces choses puis y revient a le feu de la Géhenne, où il demeure éternellement.
rapporté par Abou Dawoud (4496), Ibn Madja (2623) et Ahmad (16422), hadith faible
Le Prophète a dit aussi :
Celui qui est tué entre deux peuples dans un jet de pierres, de fouets ou de coups de bâton, c'est une erreur et son jugement est celui de l'erreur ; celui qui est tué intentionnellement, c'est la représailles ; quiconque s'y oppose encourt la malédiction et la colère d'Allah : on n'acceptera de lui ni commutation ni équivalence.
rapporté par Abou Dawoud (4536), an-Nasa'i (4790) et Ibn Madja (2635)
La sagesse exige la légitimité de la représailles : la nature humaine et les âmes mauvaises inclinent à l'injustice et à l'agression, et convoitent le surplus sur le début, surtout chez les habitants des déserts et les gens de l'ignorance, détournés des lois de la raison et de la justice, comme le montre leur coutume en l'époque païenne. Si les peines dissuasives et la représailles, sans augmentation ni diminution, n'avaient pas été prescrites, les ignorants, les vindicatifs et les âmes orgueilleuses auraient osé le meurtre et le carnage par agression, en affaiblissant leur proie dans la représailles : cela mènerait à l'extermination.
D'après al-Hasan, Jabir ibn Abdullah a rapporté que le messager d'Allah a dit : « Je ne pardonne pas à qui tue après avoir pris le prix du sang » (hadith faible, rapporté par Abou Dawoud (4507) et Ahmad dans al-Mousnad (14954)) ; il a tué un protégé de son égal : la représailles lui incombe comme s'il n'avait pas tué avant. Règle : si le wali pardonne au tueur sans condition, cela est valide et aucune punition ne lui incombe, avis d'ach-Chafi'i, d'Ishaq, d'Ibn al-Moundhir et d'Abou Thawr ; Malik, al-Layth et al-Awza'i disent qu'il est frappé et emprisonné un an. Nous répondons : il n'avait qu'un droit, et son détenteur l'a levé : rien d'autre ne lui incombe, comme si l'on levait le prix du sang du tueur par erreur.
Le prix du sang : les juristes ont divergé sur celui qui mérite la mort : la représailles seule, sans prix du sang que par consentement ? Ou le détenteur du droit choisit-il entre représailles et prix du sang ?
Les hanafites, les malikites du madhhab, les chafi'ites dans un avis et l'imam Ahmad selon une transmission répondent que le meurtre intentionnel oblige à la représailles : le prix du sang n'est dû qu'avec le consentement de l'agresseur ; si l'agresseur meure, la représailles tombe, son lieu ayant disparu, et le prix du sang n'est pas dû. Le meurtre intentionnel oblige la représailles elle-même : l'argent n'est dû que par transaction au gré du tueur, en vertu de la parole d'Allah (sourate al-Ma'idah 45) : si l'argent ou l'un des deux était dû, ce ne serait plus âme contre âme ; la Loi de ceux qui nous ont précédés nous lie tant que l'abrogation n'est pas établie, et tous les hadiths du choix entre représailles et prix du sang sont des récits isolés qui n'abrogent pas le Livre. Sa parole (sourate al-Baqarah 178) : la représailles signifie l'équivalence au sens de la langue, et l'équivalence est entre l'âme et l'âme, non entre l'âme et l'argent ; ou bien : le verset mentionne la représailles sans le prix du sang : s'il y avait choix ou prix du sang, cela s'établirait par le récit d'un seul, comme une addition au Livre, et l'addition est abrogation, or le Livre ne s'abroge pas par là ; le Prophète a dit :
L'intentionnel est représailles, sauf si le wali de la victime pardonne.
rapporté par ad-Daruqutni (3/94), hadith n° 45
et dans une version :
Et quiconque est tué intentionnellement, c'est la représailles.
rapporté par Abou Dawoud (4541), an-Nasa'i (4790) et Ibn Madja (2635)
Et il a dit :
Le Livre d'Allah, c'est la représailles.
rapporté par al-Boukhari (2557)
il informe que ce qui est dans le Livre d'Allah est la représailles, rien d'autre. Le meurtre oblige la représailles dans l'intentionnel et le prix du sang dans l'erreur : de même qu'on ne peut renoncer au prix du sang dans l'erreur que par consentement, on ne peut renoncer à la représailles que par consentement ; le meurtre est exigé tantôt par la représailles, tantôt en repoussant l'agression : n'ayant pas le droit d'en demander l'équivalent en défense, il n'a pas le droit d'en demander l'équivalent en représailles.
Si les ayants droit transigent contre de l'argent, cela est valide, peu ou beaucoup, du genre du prix du sang ou autre, immédiat ou différé. S'ils ne transigent pas mais que certains d'entre eux pardonnent, la représailles tombe ; la part de celui qui pardonne ne se convertit pas en argent, celle des autres s'y convertit : quand la représailles ne peut être exécutée du côté de qui la détient, sa part ne se convertit pas ; quand elle ne peut l'être du côté du débiteur, elle s'y convertit ; la part de celui qui pardonne ne se convertit pas, car l'exécution a échoué de son côté ; celle de qui n'a pas pardonné s'y convertit, car l'exécution a échoué du côté d'autrui. Cet argent convenu incombe sur le bien du tueur : Ibn 'Abbas a dit : « l'aqila ne supporte ni l'intentionnel, ni l'esclave, ni la transaction, ni l'aveu » (rapporté par al-Bayhaqi (8/104)) ; or il s'agit d'intentionnel et de transaction : l'aqila n'en supporte rien ; le paiement incombe donc sur son bien, aux conditions convenues de différé, d'avance et d'échéance ; le principe en est la parole d'Allah (sourate al-Baqarah 178) : qui obtient quelque chose de son frère suit la voie convenable et paie avec bienfaisance : le sens est la transaction.
Les malikites dans un avis, les chafi'ites du madhhab et les hanbalites du madhhab répondent que le meurtre intentionnel oblige à la représailles et que le wali de la victime peut pardonner jusqu'au prix du sang sans besoin du consentement de l'agresseur : il le réclame et prend le prix du sang quand même le tueur refuse, en vertu de la parole d'Allah (sourate al-Baqarah 178) : qui obtient quelque chose de son frère suit la voie convenable et paie avec bienfaisance ; le sens : celui à qui l'on a pardonné la représailles, que le wali poursuive le prix du sang convenablement, et que le tueur le paie avec bienfaisance ; le suivi a été attribué au wali et le paiement au tueur : le tueur étant seul au paiement, le wali est seul au suivi, sans condition de consentement.
D'après Abou Chourayh al-Ka'bi, le messager d'Allah a dit :
Vous, gens de Khouza'a, avez tué cet homme de Houdayl : je suis son garant ; quiconque a un tué après ce jour : sa famille choisit entre deux : le tuer ou prendre le prix du sang.
rapporté par Abou Dawoud (4504), at-Tirmidhi (1406) et Ahmad (27204)
Il a donné au wali le choix entre représailles et prix du sang : c'est un texte. Abou Hourayra a rapporté que le messager d'Allah s'est levé et a dit :
Et quiconque a un tué a le meilleur des deux qui regardent : soit on lui paie, soit on le venge.
rapporté par al-Boukhari (112) et Mouslim (1355)
La représailles peut tomber par le pardon du wali quand il est seul, ou par le pardon de l'un d'eux quand ils sont plusieurs ; or il est établi que sa chute par le pardon de l'un oblige au prix du sang sans consentement : il en va de même quand tous pardonnent. Sa déduction par analogie : c'est une représailles tombée par le pardon : le prix du sang n'y dépend pas du consentement, comme au pardon de l'un ; le meurtre a deux équivalents, la représailles le plus grave et le prix du sang le plus léger : ayant acquis le plus grave sans consentement, il a plus droit d'acquérir le prix du sang sans consentement ; le meurtre intentionnel est plus grave que l'erreur : ayant le prix du sang dans le plus léger, il a plus droit de l'avoir dans le plus grave.
L'âme a deux équivalents, la représailles et le prix du sang : le détenteur du droit du sang ne peut être restreint à l'un des deux. La transaction au-delà du prix du sang est valide pour qui a la représailles. Si le wali pardonne la représailles, le prix du sang se fixe selon les chafi'ites et les hanbalites. Quand le wali choisit le prix du sang, il se fixe et la représailles tombe selon les chafi'ites du madhhab et les hanbalites ; Ahmad a dit : s'il prend le prix du sang, il a pardonné le sang et ne peut demander la représailles après le choix du prix, car ce qui tombe ne revient pas ; s'il le tue après avoir choisi le prix du sang, il est tué pour lui : c'est un intentionnel par agression. Chez les chafi'ites, un avis dit : s'il choisit le prix du sang, la représailles ne tombe pas ; s'il choisit la représailles, son droit au prix du sang ne tombe pas : son choix demeure. S'il pardonne sans condition, sans lier à représailles ni prix du sang, le prix du sang lui est dû : le pardon revient sur la représailles, qui fait face à la vengeance, et la vengeance ne se réalise que par le meurtre. Ou s'il pardonne contre autre qu'un argent, du vin et semblables : le prix du sang lui est dû ; ou s'il pardonne la représailles sans condition en disant « j'ai pardonné la représailles » sans rien y lier, même s'il pardonne la main de la victime ou sa jambe : le prix du sang lui est dû, le pardon revenant sur la représailles. Si le détenteur de la représailles dit à son débiteur : « j'ai pardonné ton délit », ou « je t'ai pardonné », il est quitte du prix du sang comme de la représailles selon les chafi'ites et les hanbalites du madhhab, son pardon englobant les deux. On a dit : s'il l'a visé ; on a dit : s'il prétend n'avoir visé que la représailles, on l'accepte ; sinon il est quitte.
L'imam Ibn Rouchd a dit : ils se sont accordés sur le fait que le détenteur du droit du sang n'a que deux choses : la représailles ou le pardon, contre le prix du sang ou sans lui. Ils ont divergé : le passage de la représailles au pardon contre prise du prix du sang est-il un droit fixe du détenteur du sang, sans que le débiteur ait un choix ? Ou le prix du sang ne s'établit-il que par le consentement des deux parties, le wali et le tueur, de sorte que si le créancier ne veut pas payer le prix, le wali n'a que la représailles ou le pardon ? Malik a dit : le wali ne doit que la représailles ou le pardon sans prix du sang, sauf si le tueur consent à le payer : c'est la narration d'Ibn al-Qasim sur lui, et Abou Hanifa, ath-Thawri, al-Awza'i et un groupe le suivent. Ach-Chafi'i, Ahmad, Abou Thawr, Dawoud et la plupart des juristes de Médine parmi les compagnons de Malik ont dit : le wali a le choix : s'il veut il retalie, s'il veut il prend le prix du sang, que le tueur y consente ou non ; ash-Shahab l'a rapporté de Malik, mais le plus célèbre chez lui est la première narration. Malik, dans la narration célèbre, s'appuie sur le hadith d'Anas dans l'affaire de Sinn ar-Roubi'i : le messager d'Allah a dit : « Le Livre d'Allah, c'est la représailles » (rapporté par al-Boukhari (2556)) : le discours indique qu'il n'a que la représailles. Le deuxième groupe s'appuie sur le hadith établi d'Abou Hourayra : « quiconque a un tué a le meilleur des deux qui regardent : entre prendre le prix du sang et pardonner » ; deux hadiths dont l'authenticité fait accord, mais le premier est faible dans son indication : il n'a que la représailles, tandis que le deuxième est un texte sur son choix. Leur conciliation est possible en levant l'indication du discours ; si la conciliation est obligatoire et possible, on se tourne vers le deuxième hadith ; la majorité dit que la conciliation est obligatoire quand elle est possible et qu'elle est préférable au jugement de préférence. Allah, en outre, dit : « ne tuez pas vous-mêmes » (sourate an-Nisa 29) : quand on offre au responsable de racheter sa vie par un bien, le rachat lui incombe ; l'origine en est celui qui trouve la nourriture en temps de famine à son prix et possède de quoi l'acheter : on le juge par l'achat ; comment donc de l'achat de sa vie ? Sur cette narration, si la victime a des héritiers mineurs et majeurs, il faut différer la mise à mort jusqu'à ce que les mineurs grandissent et aient le choix, surtout si les mineurs excluent les majeurs, comme les fils avec les frères. Le qadi a dit : cette question s'est produite à Cordoue du vivant de mon grand-père : les juristes de son temps ont statué par la narration célèbre, à savoir ne pas attendre le mineur ; lui a statué l'attente par analogie ; les gens de son temps l'en ont diffamé, tant leur imitation était forte, au point qu'il dut composer une parole qui défend ce madhhab, et elle existe entre les mains des gens.
Deuxième forme : les juristes ont divergé sur celui qui tue un homme par un objet non tranchant dont l'usage rend la mort vraisemblable, comme frapper avec du fer ou du bois, ou jeter sur lui un mur ou une grosse pierre sans tranche, ou lui écraser la tête avec une pierre : est-ce un intentionnel qui oblige la représailles ou non ? La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites, avec Abou Youssouf et Mohammad parmi les hanafites, répond que c'est un intentionnel qui oblige la représailles, en vertu de la parole d'Allah (sourate al-Isra 33) : c'est une victime de l'injustice ; et de (sourate al-Baqarah 178). Anas a rapporté qu'un Juif tua une jeune servante pour ses colliers en l'écrasant avec une pierre ; on l'amena au Prophète dans son dernier souffle ; il lui demanda : untel t'a-t-il tuée ? elle fit non de la tête ; il le lui redemanda une deuxième fois, elle fit non ; à la troisième, elle fit oui de la tête ; le Prophète le tua avec deux pierres (rapporté par al-Boukhari (6485) et Mouslim (1672)). Abou Hourayra rapporte le hadith du choix déjà cité. Parce que cela tue généralement : il ressemble à l'arme tranchante.
Amrou ibn Dinar rapporte avoir entendu Tawous, d'Ibn 'Abbas, d'Oumar, qui avait demandé le jugement du Prophète en la matière ; Hamal ibn Malik ibn an-Nabigha se leva et dit : j'étais entre deux femmes ; l'une frappa l'autre d'un mistab et la tua, elle et son fœtus ; le messager d'Allah a statué pour le fœtus une ghourra et que l'on tuât pour elle (hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (4572), an-Nasa'i (4739), Ibn Madja (2641) et Ahmad (16775)). Abou 'Oubayd a dit : le mistab est un poteau des montants de la tente, une grosse pièce de bois plantée au centre de la tente. Parce que c'est un instrument par lequel on vise généralement le meurtre : la représailles peut en découler, son origine étant l'arme tranchante ; il a visé la mort de son égal, injustement : il ressemble à celui qui le brûle par le feu ; et permettre d'en écarter serait prétexte à la précipitation au meurtre.
L'imam Abou Hanifa répond qu'aucune représailles n'en découle : la représailles n'existe que par arme tranchante ou par le feu ; point de mise à mort par le bois lourd ni autre ; au fer lourd, deux narrations : le madhhab est qu'il y a représailles. Le Prophète a dit :
La victime de l'erreur quasi intentionnelle, victime du fouet et du bâton, est de cent chameaux dont quarante gestantes.
rapporté par Abou Dawoud (4547), an-Nasa'i (4794 et 4796), Ibn Madja (2627) et Ahmad (23540)
il l'a nommé erreur de l'intentionnel et n'y a obligé que le prix du sang, sans représailles ; l'intentionnel ne pouvant être pris en compte en lui-même, il faut le fixer par présomption, et il ne peut être fixé par ce qui tue généralement, l'intention se réalisant sans cela dans la petite blessure : il faut donc le fixer par la blessure. Le meurtre par un instrument non préparé au meurtre prouve l'absence de visée : chaque acte se réalise par l'instrument préparé ; sa réalisation par ce qui n'y est pas préparé prouve l'absence de visée ; le bois lourd et ce qui le suit n'est pas, par habitude, préparé au meurtre : le meurtre par lui est donc preuve d'absence de visée, et il s'y glisse le doute de l'intentionnel ; au contraire du meurtre par le fer sans tranche : le fer est instrument préparé au meurtre, Allah a dit : « Nous avons fait descendre le fer où réside une violence redoutable » (sourate al-Hadid 25) ; le meurtre par le poteau est habituel : il est donc preuve de la visée, et l'intentionnel se purifie.
Si l'eau ajoutée peut atteindre le lieu où il se trouve en ce moment et qu'il en meure, c'est un intentionnel pur ; si elle est inconnue, soit parce qu'elle peut atteindre ou non, soit parce qu'on n'en voit jamais, c'est un quasi-intentionnel. Le meurtre par le poison : s'il offre à autrui une nourriture empoisonnée ou lui fait boire du poison, s'il l'offre à un enfant ou à un fou en disant mange ou bois, et qu'il mange ou boive et meure, la représailles incombe sur celui qui offre si le poison tue généralement, qu'il l'ait informé ou non de l'empoisonnement. S'il le fait boire à un adulte qui meure, deux situations : la première, qu'on le contraigne à boire le poison ou qu'on le lui force dans la gorge : s'il a forcé le poison dans sa gorge et avoue que c'est un poison qui tue généralement, la représailles incombe selon la majorité, malikites, chafi'ites et hanbalites, car il l'a tué par ce qui tue généralement : il est comme s'il l'avait tué par l'épée. Les hanafites disent : le prix du sang incombe, sans représailles. S'il a mélangé le poison à une nourriture ou une boisson et le lui a forcé dans la gorge jusqu'à la mort, la représailles incombe selon les malikites et les hanbalites, d'après le hadith d'Abou Dawoud déjà cité (rapporté par Abou Dawoud (5411), hadith jugé bon).
Troisième type : l'intentionnel-erreur ou le quasi-intentionnel, avis de la majorité contre les malikites. Les hanafites ajoutent deux types tombant sous le jugement de l'erreur : ce qui est assimilé à l'erreur, et le meurtre par cause.
Première section : le meurtre intentionnel. Définition : les juristes ont divergé : est-ce viser l'acte et la personne par ce qui tue absolument ou généralement ? Ou viser seulement l'acte ? La majorité, malikites, chafi'ites et hanbalites, répond que le meurtre intentionnel est de viser l'acte et la personne par ce qui tue généralement, en visant sa mort par cela.
Les malikites disent : le meurtre intentionnel est ce par quoi on vise la destruction de la vie par un instrument qui tue généralement, même un objet lourd, ou par une prise meurtrière comme l'écrasement des testicules, la pression violente et l'étranglement, ou en lui renversant une maison et en l'empêchant de nourriture jusqu'à mourir de faim. On a dit : la condition du meurtre qui oblige la représailles est de viser le coup, c'est-à-dire de viser à le porter, sans que la visée du meurtre soit exigée en dehors du délit d'origine sur son rameau : s'il a visé de le frapper par ce qui tue généralement et qu'il en meure, on retalie pour lui ; de même s'il a visé de le frapper par ce qui ne tue généralement pas et qu'il en meure, on retalie pour lui, même avec un bâton. S'il n'a pas visé de le frapper et que cela s'établit par preuve ou par aveu de la victime, point de représailles : c'est une erreur, et le prix du sang incombe sur l'aqila. Qu'il ait visé la personne frappée elle-même, ou visé de frapper quelqu'un par agression et touché un autre : il est mis à mort pour lui ; la parole « c'est de l'erreur » est faible. S'il a visé de frapper qui il lui est permis de frapper et touché un autre, c'est une erreur, à condition d'un coup de jeu ou de courtoisie. Ces mots « en dehors du délit d'origine » excluent le délit du père contre son fils : viser de le frapper n'oblige pas à le tuer comme les autres, car il est cause de la sortie du fils du néant à l'existence : il n'est pas tué pour cela, sauf s'il a visé sa vie. Ad-Dasuqi a dit : sache que le meurtre a quatre aspects : ne pas viser de le frapper, comme lui jeter quelque chose ou du matériel de guerre et toucher un musulman : erreur par consensus, avec prix du sang et expiation ; viser le coup en vue du jeu : erreur selon Ibn al-Qasim et la narration de la Mudawwana, contre Moutarrif et Ibn al-Majishoun ; de même s'il visait par lui la correction permise avec un instrument de correction ; si le coup visait la correction et la colère, l'avis le plus célèbre est que c'est un intentionnel dont on retalie, sauf chez le père et semblables : point de représailles, mais un prix du sang aggravé ; viser le meurtre en vue de la traîtrise : la mise à mort devient obligatoire sans pardon, dit Ibn Rouchd dans al-Mouqaddimat.
Les chafi'ites disent : le meurtre intentionnel pur est de viser l'acte et la personne déterminée par ce qui tue généralement ; il n'est appelé meurtre intentionnel que si deux choses s'y réalisent : viser la personne par le meurtre, sinon ce n'est pas un intentionnel, comme celui qui tire une flèche en visant la chasse et touche quelqu'un en le tuant ; et que le moyen du meurtre soit de ce qui tue généralement : s'il le frappe d'un petit bâton ou d'une petite pierre en un lieu non meurtrier et qu'il en meure, ce meurtre n'est pas un meurtre intentionnel, le moyen ne tuant généralement pas.
Les hanbalites disent : le meurtre intentionnel qui spécifie la représailles est que le délinquant vise qui il sait être un humain protégé et le tue par ce dont on présume la mort, arme tranchante ou non : point de représailles s'il n'a pas visé le meurtre, ou s'il l'a visé par ce qui ne tue généralement pas.
Les hanafites répondent que le meurtre intentionnel est de viser délibérément le coup porté à l'humain en tout lieu du corps par un instrument qui sépare les parties, arme ou objet lourd, même en fer, même sans viser sa mort : l'intentionnel est la visée, qui ne se connaît que par sa preuve, et sa preuve est de frapper par un tel instrument.
Troisième section : le meurtre quasi intentionnel. Le quasi-intentionnel se nomme aussi intentionnel-erreur et erreur-intentionnelle, par réunion de l'intentionnel et de l'erreur : il a visé l'acte et erré dans le meurtre. Les juristes l'ont défini de plusieurs manières : chez l'imam Abou Hanifa, le quasi-intentionnel est de viser délibérément de le frapper par ce qui n'est ni arme ni assimilé à l'arme, mais par ce dont l'effet habituel est la destruction : le maillet des lavandiers, la grosse pierre, le grand bâton et semblables : s'il l'a tué par cela, c'est un quasi-intentionnel ; de même s'il le frappe d'un petit bâton, le gifle intentionnellement et qu'il en meure, ou le frappe d'un fouet et qu'il en meure : quasi-intentionnel. Ce meurtre a été nommé quasi-intentionnel, c'est-à-dire erreur ressemblant à l'intentionnel, par le sens d'intentionnel au regard de la visée de l'auteur au coup, et de sens d'erreur au regard de l'absence de visée du meurtre : le quasi-intentionnel est donc de viser délibérément le meurtre par tout instrument qui n'a pas été fait pour tuer.
Le quasi-intentionnel chez l'imam Abou Youssouf, chez Mohammad, chez les chafi'ites et les hanbalites est de viser de le frapper par ce qui ne tue généralement pas, comme le fouet, le petit bâton et la petite pierre, car c'est par quoi l'on vise la correction ; s'il le frappe d'une grosse pierre ou d'une grosse pièce de bois, c'est un intentionnel selon eux tous, et un quasi-intentionnel chez Abou Hanifa. L'imam al-Kasani a dit : le quasi-intentionnel a trois types, dont l'un fait accord et dont l'autre est objet de divergence. L'accordé : viser le meurtre par un petit bâton, une petite pierre ou une gifle et semblables dont l'habituel n'est pas la destruction, comme le fouet, en frappant un ou deux coups sans enchaîner. Le divergé : frapper du petit fouet en enchaînant les coups jusqu'à la mort : c'est un quasi-intentionnel sans divergence chez nos compagnons. S'il a visé le tuer par ce dont la destruction est habituelle sans être tranchant ni perçant, comme le maillet des lavandiers, la grosse pierre ou le grand bâton, c'est un quasi-intentionnel chez Abou Hanifa, et un intentionnel chez ses deux compagnons et chez ach-Chafi'i ; et il n'y a de quasi-intentionnel qu'en matière de vie. Ce qui est quasi-intentionnel en matière de vie est intentionnel en ce qui est au-dessous : au-dessous de la vie, on ne vise pas la destruction avec tel instrument plutôt que tel autre par habitude : tous les instruments s'équivalent dans la preuve de la visée, l'acte est donc intentionnel pur ; on examine alors s'il est possible de l'exécuter.
Deuxième section : le meurtre involontaire pur. Définition : voici un point d'accord entre les juristes : c'est un meurtre par erreur ; l'imam Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont accordés sur le fait que le meurtre par erreur est de vouloir tirer sur une chose et toucher autre chose.
Les juristes ont des définitions et des divisions : les hanafites disent que l'erreur a deux aspects : l'erreur dans la visée : tirer sur quelqu'un qu'il croit gibier alors que c'est un humain, ou qu'il croit ennemi alors que c'est un musulman, ou tirer sur un ennemi qui s'est converti à son insu, ou tirer sur un homme et toucher un autre : tout cela est erreur dans la visée ; s'il a visé un membre de quelqu'un et touché un autre membre du même, c'est un intentionnel qui oblige la représailles. L'erreur dans l'acte : tirer sur une chose et toucher un humain : les deux sont erreur, l'un dans l'acte, l'autre dans la visée.
Les malikites disent que l'erreur a deux sortes : ne pas viser de le frapper, comme lui jeter quelque chose ou du matériel de guerre et toucher un musulman : erreur par consensus, avec prix du sang et expiation ; viser le coup en vue du jeu : erreur, de même s'il visait par lui la correction permise avec un instrument de correction ; si le coup visait la correction et la colère, l'avis le plus célèbre est que c'est un intentionnel dont on retalie, sauf chez le père et semblables : point de représailles, mais un prix du sang aggravé.
Les chafi'ites disent que l'erreur est la perte de la visée des deux, ou de l'une, c'est-à-dire de l'acte ou de la personne : qu'il l'ait touché et qu'il en meure, ou qu'il tire sur un arbre ou une bête et le touche en le tuant, ou qu'il tire sur un humain et touche un autre qui meure : erreur, faute de viser la personne précise.
Les hanbalites disent que l'erreur a deux sortes : dans l'acte : tirer sur du gibier, une chose, une personne même protégée, ou une bête même honorée, et toucher un humain protégé qu'il n'a pas visé : erreur. On a dit : s'il tire sur un protégé ou une bête honorée et touche un humain protégé qu'il n'a pas visé, c'est un intentionnel ; il est dit dans al-Insaf que c'est le texte de l'imam Ahmad, dit par le qadi dans ses deux narrations, sens apparent des paroles d'al-Khiraqi, et déduction d'al-Mountaha. Ou qu'un dormeur se retourne sur lui, comme celui qui dort sous des décombres : l'expiation et le prix du sang sur l'aqila.