Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Le qisas et la diyat : homicide et indemnisation > Le père qui tue son enfant
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Mis à jour le 27 septembre 2026
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Le sens de la parole du Prophète « un musulman n'est pas tué pour un mécréant » est l'ennemi de guerre : le terme mécréant désigne usuellement l'ennemi de guerre, conciliant ainsi les deux hadiths. Ce qui rend licite est la mécréance incitant à la guerre : la sienne ne l'incite pas et ne rend donc rien licite. L'égalité en religion n'est pas une condition : le dhimmi qui tue un dhimmi puis se convertit est mis à mort en représailles sans égalité religieuse ; la représailles est une épreuve à laquelle les créatures ont été soumises : celui qui est plus proche du droit d'Allah et plus reconnaissant de Ses faveurs y est plus soumis, son excuse dans l'interdit étant moindre, sa fidélité au pacte d'Allah plus grande, Ses faveurs envers lui plus complètes : son délit est plus grave.
Quatrième cas : l'absence de paternité : le parent qui tue son enfant le met-il à mort ? Les juristes ont divergé sur le parent, haut placé dans la lignée, qui tue son enfant intentionnellement : est-il mis à mort ? La majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, répond que le parent qui tue son enfant n'est pas mis à mort : le prix du sang incombe sur son bien ; Amrou ibn Chou'aïb rapporte qu'un homme tua son fils intentionnellement : l'affaire fut portée à Oumar ibn al-Khattab, qui lui imposa cent chameaux, trente haqqas, trente jadha'as et quarante thaniyyas, et dit : le tueur n'hérite pas ; n'eût été que j'ai entendu le messager d'Allah dire « un parent n'est pas mis à mort pour son enfant », je t'aurais tué (rapporté par l'imam Ahmad dans al-Mousnad (346)). Ce récit est répandu et célèbre : Oumar l'a appliqué devant les Compagnons sans qu'un seul ne le désavoue. On comprend de ce hadith que l'enfant ne peut être cause de la destruction de celui qui est cause de son existence : cela s'étend à la mère, aux aïeux et aux aïeules. Allah a dit : (sourate al-Ahzab 14-15) : Il a ordonné la bonne compagnie des parents mécréants et la gratitude, la gratitude envers eux étant liée à la Sienne : tuer est donc exclu. Sa parole (sourate al-Isra 23-24) n'a rien conditionné : l'ordre est général absolu ; il est donc impossible que le droit de représailles s'établisse du fils contre le père : son meurtre contredit ces ordres divins dans le traitement des parents.
Le Prophète, en outre, a interdit à Hanzala ibn Abi Amir, le moine, de tuer son père, polythéiste en guerre contre Allah et Son messager, combattant aux côtés des Quraysh le jour de Ou hou d ; si tuer le père avait été permis en un état quelconque, ce serait d'abord l'état de celui qui a combattu le Prophète polythéiste : nul n'est plus digne du châtiment, du blâme et de la mise à mort ; le Prophète l'ayant interdit en cet état, nous savons qu'il ne mérite jamais la mort ; de même s'il l'avait calomnié, il ne serait pas châtié ; s'il lui avait coupé la main, point de représailles. Le Prophète a dit : « tu es à ton père, et ton bien lui appartient » : il a rattaché sa personne au père comme son bien : la généralité de ce rattachement exclut la représailles, comme le maître n'est pas retalié pour son esclave ; le père, bien que non propriétaire réel de son fils, ne perd pas pour autant cet argument : la représailles est écartée par le doute, et la validité de ce rattachement est un doute qui l'écarte. Ce qui le confirme aussi : le Prophète a dit : « le meilleur de ce que l'homme mange est le fruit de son travail, et son enfant est le fruit de son travail » ; et : « vos enfants sont votre gain : mangez du gain de vos enfants » : il a nommé l'enfant son gain, comme son esclave est son gain : c'est un doute qui fait tomber la représailles, écartée par les doutes ; il est cause de son existence : il ne doit pas user de sa cause pour le détruire. Le père diffère du reste des gens : s'ils le tuent de l'épée, la représailles leur incombe ; le père, non.
Le grand-père, en cette matière, est comme le père, paternel ou maternel selon la plupart de ceux qui écartent la représailles du père : il est parent et tombe sous la généralité du texte ; ce jugement s'attache à la filiation : le proche et le lointain s'y égalent, comme l'interdit du mariage et l'affranchissement de l'esclave possédé ; le grand-père maternel vaut le paternel, le fils de la fille étant appelé fils : le Prophète a dit d'al-Hasan : « ce fils à moi est un seigneur ». La mère y est comme le père selon la majorité, hanafites, chafi'ites et l'avis correct des hanbalites : les noms de parent et d'enfant englobent tout parent, si haut soit-il, et tout enfant, si bas soit-il. On rapporte d'Ahmad ce qui indique que la représailles ne tombe pas d'elle, n'ayant pas de tutelle sur lui : elle serait mise à mort comme le frère. L'avis correct est le premier : le Prophète a dit : un parent n'est pas mis à mort pour son enfant ; elle est l'un des deux parents : elle ressemble au père ; elle est plus digne de la bienfaisance : plus digne de l'exclusion de la représailles ; la tutelle n'est pas prise en compte, la représailles étant absente du père tuant un adulte sans tutelle, du grand-père sans tutelle, et du père de religion différente ou esclave. La grand-mère y est comme la mère, paternelle ou maternelle, comme nous l'avons dit du grand-père.
Les malikites, dans l'avis célèbre, répondent que si l'homme égorge son fils ou agit avec lui d'un acte ne laissant aucun doute sur la visée du meurtre, hors discipline, il est retalié ; s'il l'a frappé de l'épée ou d'un bâton, il n'est pas mis à mort pour lui ; le grand-père de même, en vertu de la généralité de la parole du Prophète : les musulmans sont égaux dans leur sang ; la représailles étant un droit des humains, il peut s'attacher au fils contre le père, comme les autres droits. L'imam Ibn al-'Arabi al-Maliki a dit : le père est-il mis à mort pour son fils malgré la généralité des versets de la représailles ? Malik a dit : il est mis à mort si sa visée du meurtre est évidence, en le couchant et l'égorgant ; s'il l'a jeté à l'arme en discipline et colère, il n'est pas mis à mort pour lui ; l'étranger est mis à mort dans le cas pareil ; les autres juristes s'y sont opposés en disant qu'il n'est pas mis à mort. J'ai entendu notre cheikh Fakhr al-Islam Abou Bakr ach-Chachi dire : au sens apparent, le père n'est pas mis à mort pour son fils, car il est cause de son existence : comment serait-il cause de son inexistence ? Ceci s'effondre devant l'adultère avec sa fille : il est lapidé, lui cause de son existence et elle cause de son inexistence ; et quelle jurisprudence est-ce là ? Et pourquoi ne serait-il pas cause de son inexistence s'il a désobéi à Allah ? Il est rapporté du messager d'Allah qu'il a dit : un parent n'est pas retalié pour son enfant : c'est un hadith faux ; leur argument est qu'Oumar a statué un prix du sang aggravé contre le meurtrier de son fils, sans qu'aucun Compagnon ne le désavoue : les autres juristes ont donc enregistré la question en disant que le parent n'est pas mis à mort pour son enfant ; Malik l'a prise en loi détaillée en disant que s'il l'a frappé de l'épée, situation compatible avec la visée du meurtre ou non, la miséricorde paternelle est un doute établi témoignant de l'absence de visée du meurtre et écartant la représailles : en le couchant, il a dévoilé sa visée, revenue à son origine.
L'imam Ibn Rouchd a dit : ils ont divergé dans ce chapitre entre père et fils : Malik a dit que le père n'est pas retalié sauf en le couchant pour l'égorgement ; s'il l'a frappé de l'épée ou d'un bâton et l'a tué, il n'est pas mis à mort ; le grand-père, chez lui, de même avec le petit-fils. Abou Hanifa, ach-Chafi'i et ath-Thawri disent que le parent n'est pas retalié pour son enfant, ni le grand-père pour son petit-fils, quelle que soit la forme de l'intentionnel : c'est l'avis de la majorité des savants. Leur appui est le hadith d'Ibn 'Abbas rapportant que le Prophète a dit : « on n'applique pas les peines dans les mosquées, et le parent n'est pas retalié pour l'enfant » (rapporté par ad-Darimi dans son Sounan (2357)). L'appui de Malik est la généralité de la représailles entre musulmans. La cause de leur divergence est ce qu'ils ont rapporté de Yahya ibn Sa'id, d'Amrou ibn Chou'aïb : un homme de Banou Moudlij appelé Qatada frappa son fils de l'épée, le touchant à la jambe ; la blessure saigna et il mourut ; Souraqa ibn Jou'choum vint trouver Oumar et lui en parla ; Oumar lui dit : compte à l'eau de Qoudayd cent vingt chameaux jusqu'à mon retour ; il prit de ces chameaux trente haqqas, trente jadha'as et quarante khalfas, puis dit : où est le frère de la victime ? Prends-les : le messager d'Allah a dit « le tueur n'a rien » ; Malik a porté ce hadith sur le fait que ce n'était pas un intentionnel pur et en a établi le quasi-intentionnel entre fils et père. La majorité l'a porté sur son apparent : c'était un intentionnel, leur consensus établissant que quiconque frappe autrui de l'épée et le tue est un intentionnel. Malik, en raison du pouvoir du père sur la discipline de son fils et de son amour pour lui, a porté le meurtre survenu en de telles situations sur le non-intentionnel sans le soupçonner : ce n'était pas un meurtre par traîtrise ; l'auteur est porté au statut de viser le meurtre seulement par la présomption forte et la force du soupçon : les visées ne sont connues que d'Allah ; Malik n'a pas soupçonné le père là où il soupçonne l'étranger, en raison de la force de l'amour entre père et fils. La majorité a expliqué l'écartement de la peine du père par son droit sur le fils. Selon les principes des littéralistes, il est retalié.
Si le jeté dans l'eau a nagé une heure, puis s'est noyé et mort, Abou Hanifa dit : ni représailles ni prix du sang ; de même le bon nageur jeté dans la mer pour se sauver, qui nage jusqu'à s'épuiser et se noyer : ni représailles ni prix du sang ; et s'il est jeté dans l'eau sans que l'on sache s'il en meure ou en sorte sans trace, rien ne lui incombe. S'il jette quelqu'un dans une eau froide par un jour d'hiver et qu'il soit engourdi et figé une heure après le jet, le prix du sang incombe ; de même s'il l'a déshabillé et placé sur un toit par un jour de froid intense jusqu'à mourir de froid ; de même s'il l'a attaché et posé dans la neige, selon az-Zahiriyya ; s'il l'a attaché et posé au soleil sans qu'il puisse se dégager jusqu'à mourir de la chaleur du soleil, le prix du sang incombe, selon Khizanat al-Mouftin.
Sixième cas : l'avoir brûlé par le feu : les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que quiconque brûle autrui par le feu jusqu'à la mort subit la représailles. Les hanafites disent : s'il l'a brûlé par le feu, la représailles lui incombe ; Mohammad a dit dans al-Djami' as-saghir : s'il a chauffé un four et y a jeté un homme, ou l'a jeté dans un feu dont il ne peut sortir, et que le feu l'ait brûlé, la représailles incombe ; le contexte de la question indique que le simple chauffage suffit même sans feu. S'il l'a jeté dans le feu puis qu'on l'en a extrait avec un reste de vie, qu'il ait demeuré des jours alité jusqu'à mourir, il est mis à mort ; s'il allait et venait puis meure, il n'est pas mis à mort, selon les Fatawa Qadi Khan. S'il a attaché un homme, lui et ses membres, puis lui a chauffé de l'eau dans une énorme marmite jusqu'à ressembler au feu, et l'y a jeté, qu'il ait été dépouillé de sa peau une heure après le jet et meure, il est mis à mort ; si l'eau était chaude sans bouillir violemment, qu'il y ait été jeté, ait demeuré une heure puis meure, son corps ayant fait des cloques, ou que l'eau l'ait cuit, il est mis à mort ; sinon non ; s'il en a été extrait de la marmite en ces états, dépouillé, mourant à l'instant, le jour même, ou demeurant des jours dont on craint pour lui la mort, il est mis à mort ; s'il s'est amaigri allant et venant puis meure de cela, il n'est pas mis à mort et le prix du sang incombe : c'est l'analogie de la parole d'Abou Hanifa. Les chafi'ites disent : s'il le jette dans un feu dans une fosse dont il ne peut sortir jusqu'à mourir, la représailles incombe, car il l'a tué par ce qui tue généralement ; si le feu est à ciel ouvert, s'il ne peut en sortir par l'abondance du feu ou la violence de la flamme, ou parce qu'il l'a chargé sur son dos et jeté dedans, ou qu'il était trop faible pour sortir : la représailles incombe, car il l'a tué par ce qui tue généralement ; s'il pouvait en sortir et n'en est pas sorti jusqu'à mourir, en sachant que s'il dit « je peux sortir et je ne sors pas », la représailles n'incombe pas ; le prix du sang lui incombe-t-il ? Deux avis : il incombe, car il l'a garanti en le jetant dans le feu : la garantie ne tombe pas par son refus de sortir bien qu'il le puisse, comme celui qui le blesse d'une blessure soignable sans la soigner jusqu'à mourir ; ou il n'incombe pas, car la vie n'est pas sortie par le jet dans le feu mais par le maintien dans le feu par son choix : il est comme s'il en était sorti puis y retournait ; il diffère de l'abandon du soin, le soin n'ayant pas institué l'événement destructeur, au contraire du maintien dans le feu qui a institué ce par quoi la destruction est survenue ; le salut par le remède est supposé : le prix du sang n'y a pas tombé ; le salut par la sortie est certain : la garantie est tombée par son abandon. Sur cet avis, celui qui jette doit l'ar-rach de ce que le feu a fait depuis qu'il l'y a jeté jusqu'à ce qu'il puisse sortir sans sortir. Les hanbalites disent : s'il le jette dans un feu dont il ne peut se dégager, par l'abondance du feu, ou l'impuissance due à la maladie ou l'enfance, ou parce qu'il est lié, ou qu'on l'empêche de sortir, ou dans une fosse dont il ne peut gravir la paroi et semblables, et qu'il en meure en le sachant : tout cela est un intentionnel, car cela tue généralement.
La Mudawwana al-koubra rapporte au sujet de l'homme qui a tué un homme par traîtrise et que le wali de la victime a transigé contre un bien. J'ai dit : si un homme tue mon proche par traîtrise et que je transige contre le prix du sang, est-ce permis selon Malik ? Il a répondu : non : cela relève du souverain, tu n'as rien ici ; rends ce que tu en as pris, et le souverain lui applique le jugement du combattant illégal : le souverain le tue en frappant son cou, ou le crucifie vivant s'il veut qu'il meure crucifié. J'ai demandé : est-ce l'avis de Malik ? Il répondit : en matière de meurtre, il m'a dit ainsi, de même pour la crucifixion ; quant à la transaction, elle n'est pas permise, et c'est mon avis : Malik a dit que les détenteurs du sang n'ont pas, en matière de sang, de pouvoir comme dans l'intentionnel : cela relève de l'imam qui juge selon son opinion, le tuant de la manière la plus horrible qu'il voit.
Les juristes des quatre écoles s'accordent sur le fait que si la victime a des ayants droit exigeant la représailles et que l'un d'eux pardonne, toute la représailles tombe et l'affaire se transfère au prix du sang : une condition de l'obligation de représailles est que tous les ayants droit se réunissent pour la demander. L'imam as-Sarakhsi a dit : aucune divergence : l'un des deux associés au sang, ayant pardonné, l'autre peut exiger l'argent. L'imam Ibn Rouchd a dit : ils se sont accordés sur le fait que si la victime intentionnelle a des fils adultes et que l'un pardonne, la représailles est tombée et le prix du sang est dû. Ils ont divergé sur la présence des filles avec les fils dans le pardon ou la représailles, de même que l'épouse ou l'époux et les sœurs : Malik a dit que les filles et les sœurs n'ont pas de parole avec les fils et les frères dans la représailles ou contre elle, leur parole n'étant pas prise en compte avec les hommes ; il en va de même pour l'épouse et l'époux ; Abou Hanifa, ath-Thawri, Ahmad et ach-Chafi'i disent que la parole de chaque héritier est prise en compte pour la chute de la représailles et la chute de sa part du prix du sang ; dans la prise, ach-Chafi'i dit que l'absent, le présent, le mineur et l'adulte sont égaux. L'appui de ceux-ci est l'équivalence du sang et du prix du sang ; l'appui du premier groupe est que la tutelle n'appartient qu'aux mâles, non aux femelles. Il dit : si la victime a des héritiers mineurs et majeurs, la mise à mort est différée jusqu'à ce que les mineurs grandissent et aient le choix, surtout si les mineurs excluent les majeurs, comme les fils avec les frères. Le qadi a dit : cette question s'est produite à Cordoue du vivant de mon grand-père : les juristes de son temps ont statué par la narration célèbre, à savoir ne pas attendre le mineur ; lui a statué l'attente par analogie ; les gens de son temps l'en ont diffamé, tant leur imitation était forte, au point qu'il dut composer une parole défendant ce madhhab, existant entre les mains des gens. L'imam Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que si l'un des ayants droit mâles pardonne, la représailles tombe et l'affaire se transfère au prix du sang. Ils ont divergé quand une femme parmi les ayants droit pardonne : Abou Hanifa, ach-Chafi'i et Ahmad disent que la représailles tombe. Malik, selon Abd al-Wahhab dans al-Ma'ouna, fait l'objet de deux narrations : ont-elles un rôle dans le sang ? L'une : elles y ont un rôle comme les hommes s'il n'y a pas d'asaba dans leur degré ; l'autre : elles n'y ont aucun rôle ; si elles ont un rôle, dans quoi ? Deux narrations : dans la représailles sans le pardon ; ou dans le pardon sans la représailles. Ils se sont accordés sur le fait que si les ayants droit sont présents adultes et demandent, la représailles n'est pas différée, sauf si le tueur est une femme enceinte : la représailles est différée jusqu'à l'accouchement. Ils se sont accordés sur le fait que si les ayants droit sont mineurs ou absents, la représailles est différée, sauf Abou Hanifa qui dit des mineurs : s'ils ont un père, la représailles est exécutée sans différé. S'il y a parmi eux mineurs, absents ou fous, tous disent que la représailles est différée pour l'absent jusqu'à son retour ; ils ont ensuite divergé sur le mineur et le fou : Abou Hanifa et Malik disent que la représailles n'est pas différée pour eux ; ach-Chafi'i dit qu'elle est différée jusqu'à ce que le fou guérisse et que le mineur grandisse ; Ahmad a deux narrations : la plus apparente est l'attente, l'autre l'avis d'Abou Hanifa et de Malik.
L'imam Ibn Qoudama a dit : si la victime a des ayants droit exigeant la représailles, l'une des conditions de son obligation est leur accord pour la demander : si l'un pardonne, elle tombe tout entière ; si certains sont absents ou non responsables, les associés ne peuvent retaliier jusqu'à ce que l'absent revienne choisir la représailles ou déléguer, que l'enfant grandisse et que le fou guérisse, et qu'ils choisissent. Ibn Qoudama a dit aussi : la représailles est un droit pour tous les héritiers, de parenté et d'alliance, hommes et femmes, mineurs et adultes : quiconque d'entre eux pardonne, son pardon est valide, la représailles tombe et aucun chemin ne demeure vers elle : c'est l'avis de la plupart des gens de science, parmi eux 'Ata, an-Nakha'i, al-Hakam, Hammad, ath-Thawri, Abou Hanifa et ach-Chafi'i ; on rapporte le sens de la parole d'Oumar, de Tawous et d'ach-Cha'bi. Al-Hasan, Qatada, az-Zouhri, Ibn Choubrama, al-Layth et al-Awza'i disent que les femmes n'ont pas de pardon ; le célèbre chez Malik est qu'elle est transmise aux asaba seuls ; c'est une voie pour les compagnons d'ach-Chafi'i, la représailles étant établie pour repousser le scandale : spécifiée aux asaba comme la tutelle du mariage ; une troisième voie pour eux : elle est aux parents de sang, non aux époux, d'après la parole du Prophète : quiconque a un tué : sa famille choisit entre deux : tuer ou prendre le prix du sang ; sa famille étant ses parents de sang. Certains Médinois disent que la représailles ne tombe pas par le pardon de certains associés ; on dit que c'est une narration de Malik : le droit d'autrui ne se laisse pas annuler, et on prend la vie par une partie de la vie, d'après la mise à mort du groupe pour un seul. Nous répondons : la généralité de sa parole : sa famille choisit entre deux : elle englobe toute sa famille, et la femme fait partie de sa famille, d'après la parole du Prophète : qui me protège d'un homme qui me fait du mal dans ma famille ? Je n'ai connu que du bien de ma famille ; on a cité un homme dont je ne connais que du bien, qui n'entrait chez ma famille qu'avec moi : il visait 'Aicha ; et Usama lui a dit : ô messager d'Allah, ta famille, nous n'en connaissons que du bien. Zayd ibn Wahb a rapporté qu'on porta à Oumar un homme qui avait tué ; les héritiers de la victime vinrent pour le tuer ; la femme de la victime, sœur du tueur, dit : j'ai pardonné mon droit ; Oumar dit : Allah est le plus grand ! le tué est affranchi ; rapporté par Abou Dawoud. Dans une narration de Zayd : un homme entra chez son épouse et y trouva un homme ; il la tua ; ses frères se portèrent demandeurs auprès d'Oumar ; l'un des frères dit : j'ai fait aumône de ma part ; il statua pour les autres le prix du sang. Qatada a rapporté qu'on porta à Oumar un homme qui avait tué ; les enfants de la victime vinrent, certains ayant pardonné ; Oumar demanda à Ibn Mas'oud ce qu'il en disait ; il répondit : il est à l'abri du meurtre ; il lui frappa l'épaule et dit : tu es rempli de science. La preuve que la représailles est pour tous les héritiers est ce que nous avons mentionné dans la question de la représailles entre mineur et adulte ; quiconque hérite du prix du sang hérite de la représailles, comme les asaba ; si certains pardonnent, leur pardon est valide comme le pardon de leurs autres droits ; la fin du lien conjugal n'empêche pas le droit à la représailles, comme il n'a pas empêché le prix du sang et les autres droits hérités ; le droit étant établi commun entre eux, il tombe par la renonciation de qui est apte à renoncer : son droit est à lui, son acte s'exécute ; il tombe tout entier, car il est indivisible comme le divorce et l'affranchissement ; la représailles est un droit commun non divisible, fondé sur l'écartement et la renonciation : la renonciation de certains se transmet aux autres comme l'affranchissement ; la femme est parmi les ayants droit : elle renonce comme l'homme. Quand l'un a pardonné, les autres ont leur droit au prix du sang, qu'il ait pardonné absolument ou jusqu'au prix du sang : c'est l'avis d'Abou Hanifa et d'ach-Chafi'i, sans contradicteur connu parmi ceux qui admettent la chute de la représailles : son droit dans la représailles a été levé sans son consentement, l'équivalent lui est donc fixé, comme s'il avait hérité une partie du sang ou que le tueur était mort ; et d'après le récit d'Oumar déjà cité. Az-Zarkachi a dit : quiconque des héritiers pardonne la représailles, elle tombe : le meurtre est la sortie de l'âme par un instrument : cela ne se divise pas ; la renonciation de certains ayants droit à leur droit la fait tomber, son exécution devenant impossible. Les juristes argumentent aussi par ce qu'Abou Dawoud et d'autres rapportent de 'Aicha que le messager d'Allah a dit :
Aux combattants de s'arrêter le premier puis le premier, même si c'est une femme.
rapporté par Abou Dawoud (4538) et an-Nasa'i (4788), hadith faible
Abou Dawoud a dit : il m'est parvenu que le pardon des femmes dans le meurtre est valide si elles sont parmi les ayants droit ; et il m'est parvenu d'Abou 'Oubayda, au sujet de sa parole « qu'ils s'arrêtent », qu'il s'agit de renoncer à la représailles. Abou 'Oubayd a dit : cet arrêt est le pardon du sang ; ce hadith contient la preuve de la validité du pardon des femmes du sang intentionnel comme celui des hommes : tout cela est parole d'Abou 'Oubayd. Et par ce qu'Abd ar-Razzaq rapporte de Ma'mar, de Qatada : on porta à Oumar ibn al-Khattab un homme qui avait tué ; les ayants droit vinrent, l'un ayant pardonné ; Oumar demanda à Ibn Mas'oud près de lui ce qu'il disait ; Ibn Mas'oud répondit : je dis qu'il est à l'abri du meurtre ; il lui frappa l'épaule puis dit : tu es rempli de science (rapporté par Abd ar-Razzaq dans son Moussannaf (18187)).
L'usage par le tueur de son instrument fait que la preuve tient lieu du prouvé : les preuves tiennent lieu de leurs prouvés dans les sciences probables légales. La représailles incombe même si les témoins ne mentionnent pas l'intentionnel. Les formes du meurtre intentionnel : certaines font accord entre les juristes, d'autres sont divergentes : est-ce un meurtre intentionnel obligeant la représailles, ou une erreur ou un quasi-intentionnel avec le prix du sang ? Première forme : le frapper d'une arme tranchante : deux sortes : la première, sans divergence parmi les savants, la représailles est due : le frapper d'une arme tranchante, c'est-à-dire ce qui coupe et pénètre le corps : l'épée, le couteau, la pointe de lance et semblables, blessant par le fer, le cuivre, le plomb, l'or, l'argent, le verre, la pierre, le roseau ou le bois : tout cela, blessant d'une grande blessure jusqu'à la mort, est un meurtre intentionnel sans divergence.
Les formes de ce type de meurtre chez les juristes qui le disent intentionnel : plusieurs formes comprises par la majorité dans le jugement du meurtre intentionnel. La première : le frapper d'un objet contondant lourd qui tue généralement : la majorité, malikites, chafi'ites et hanbalites, avec Abou Youssouf et Mohammad, répond que si l'homme frappe autrui d'un objet contondant lourd qui tue généralement, du fer comme le lingot, l'enclume ou le marteau, d'une pierre pesante ou d'une grosse pièce de bois, et qu'il en meure, la représailles s'applique : c'est un meurtre intentionnel, d'après le hadith d'Anas sur le Juif qui tua la servante avec une pierre et que le Prophète tua avec deux pierres ; parce que cela tue généralement : il ressemble à l'arme tranchante. Amrou ibn Dinar rapporte le hadith de Hamal sur le mistab, et Abou 'Oubayd explique que le mistab est un poteau des montants de la tente. C'est un instrument par lequel on vise généralement le meurtre : la représailles peut en découler, son origine étant l'arme tranchante ; il a visé la mort de son égal injustement : il ressemble à celui qui le brûle ; permettre d'en écarter serait prétexte à la précipitation au meurtre. Al-Khiraqi, parmi les hanbalites, a défini la grosse pièce de bois par ce qui dépasse le poteau de tente : les poteaux que les Bédouins dressent pour leurs maisons, dont le centre est fin ; les poteaux de tentes, eux, sont gros et tuent généralement : al-Khiraqi ne les visait pas ; ce qui oblige la représailles est ce qui dépasse le poteau de tente, car le Prophète, interrogé au sujet de la femme qui a frappé sa coépouse avec le poteau de tente en la tuant avec son fœtus, a statué pour le fœtus une ghourra et le prix du sang sur l'aqila, d'après le hadith d'al-Moughira ibn Chou'ba.
Ach-Cha'bi rapporte que 'Ubada ibn as-Samit a dit : j'ai entendu le messager d'Allah dire : « quiconque est blessé dans son corps d'une blessure et en fait aumône, Allah en expie de même qu'il a fait aumône » (rapporté par l'imam Ahmad dans al-Mousnad (22844)). Quant au consensus : l'imam Ibn Qoudama a dit : les gens de science se sont accordés sur la validité du pardon de la représailles, qui est préférable. Az-Zarkachi a dit : le pardon de la représailles : consensus, louange à Allah ; il est même préférable. Le pardon des ayants droit dans le meurtre par traîtrise : la majorité des juristes, hanafites, chafi'ites et hanbalites, ne voit aucune différence entre le meurtre par traîtrise et les autres dans la représailles et le pardon, cela appartenant au wali et non au souverain, en vertu de la généralité de (sourate al-Isra 33) et de la parole du Prophète : « et quiconque a un tué a le meilleur des deux qui regardent : soit on lui paie, soit on le venge » (rapporté par al-Boukhari (112) et Mouslim (1355)) ; la victime n'étant pas tuée en situation de guerre : son sort appartient à son wali comme les autres victimes. L'imam Mohammad ibn al-Hasan ach-Chaybani rapporte qu'Abou Hanifa a dit : quiconque tue un homme intentionnellement, par traîtrise ou non, l'affaire appartient aux ayants droit : s'ils veulent ils tuent, s'ils veulent ils pardonnent ; les gens de Médine disent : s'il l'a tué par traîtrise, sans émeute ni inimitié, il est mis à mort et les ayants droit ne peuvent le pardonner : cela relève du souverain qui met le tueur à mort. Mohammad ibn al-Hasan a dit : la parole d'Allah est plus véridique : (sourate al-Isra 33) et (sourate al-Baqarah 178) jusqu'à : qui obtient quelque chose de son frère suit la voie convenable : il n'y a nommé ni le meurtre par traîtrise ni un autre ; quiconque a été tué, son wali est wali de son sang, non le souverain : s'il veut il tue, s'il veut il pardonne ; le souverain n'y a aucune part. L'imam ach-Chafi'i a dit : quiconque a été tué en situation de guerre, au désert, en ville, en résistance, ou tué par traîtrise pour un bien ou autre, ou tué dans une émeute : la représailles et le pardon appartiennent aux ayants droit, et le souverain n'en a aucune part, sauf la correction si le wali pardonne. L'imam Ibn Qoudama a dit : le meurtre par traîtrise et les autres sont égaux dans la représailles et le pardon : cela appartient au wali et non au souverain ; Abou Hanifa, ach-Chafi'i et Ibn al-Moundhir le disent. Malik a dit : notre avis est qu'il est mis à mort pour lui et que le wali du sang ne peut le pardonner : cela relève du souverain ; la traîtrise chez lui est de tromper un homme en le faisant entrer dans une maison ou semblable pour le tuer ou prendre son bien ; il argumente peut-être par la parole d'Oumar au sujet du tué par traîtrise : si les gens de Sanaa s'étaient entremis pour lui, je les aurais achevés avec lui ; et par l'analogie avec le combattant illégal. Nous répondons : la généralité de (sourate al-Isra 33), la parole du Prophète : sa famille choisit entre deux, et ce que la victime n'est pas tuée en situation de guerre : son sort appartient à son wali comme les autres victimes ; la parole d'Oumar « je les aurais achevés avec lui » signifie : j'aurais donné au wali le moyen d'exécuter la représailles contre eux. Les malikites répondent que le wali de la victime n'a pas le pardon dans le meurtre par traîtrise : il est mis à mort pour lui, non en représailles mais pour sa corruption sur terre. Le meurtre par traîtrise est de le tuer pour prendre son bien, comme fait le coupeur de route, sans visée du meurtre par inimitié : que le meurtre soit secret, en le trompant pour l'amener en un lieu et le tuer pour prendre le bien, ou apparent dans une situation empêchant le secours, le deuxième étant nommé guerre illégale ; il n'est pas mis à mort en représailles mais pour la corruption : voilà pourquoi Malik dit : ni pardon ni transaction, la transaction du wali étant retournée, le jugement appartenant à l'imam.
Les hanbalites ajoutent, au sujet du sorcier : si sa mise à mort est obligatoire, son meurtre est une peine ; on a dit qu'il est mis à mort en représailles ; le prix du sang de la victime provient de la succession du sorcier comme s'il était mort ou tué sans sorcellerie : il est tué à titre de peine, non de représailles, selon l'avis correct du madhhab. Les hanafites répondent que le sorcier qui tue par sa sorcellerie sans croire à sa validité : s'il est lui-même l'acteur, il a tué sans le fer ; si cela se répète, il est mis à mort pour son œuvre de corruption sur terre ; sinon le prix du sang lui incombe comme le tueur sans fer ; si la victime l'a pris de sa propre main, point de représailles contre le causateur sain d'esprit, comme celui qui tend le poison qui est mangé.
Le châtiment du porteur du mauvais œil qui tue par son œil : les malikites et les hanbalites disent que si le porteur du mauvais œil détruit quelque chose, il le garantit ; s'il tue par son œil, la représailles ou le prix du sang incombe si cela se répète jusqu'à devenir habitude. Ad-Dasuqi a dit : on retalie du porteur du mauvais œil qui tue intentionnellement par son œil si cela est connu de lui et se répète. L'imam al-Qourtoubi a dit : s'il détruit quelque chose, il garantit ; s'il tue, la représailles ou le prix du sang incombe si cela se répète jusqu'à devenir habitude : il est en cela comme le sorcier chez qui ne le met pas à mort pour la mécréance. Al-Hafiz Ibn Hadjar a dit : l'atteinte du mauvais œil peut tuer, et la représailles en la matière fait l'objet d'une divergence ; puis il a cité les paroles d'al-Qourtoubi. Les chafi'ites n'ont pas traité la représailles en la matière, l'ont même rejetée : cela ne tue généralement pas et ne compte pas comme destructeur ; an-Nawawi a dit dans ar-Rawda : ni prix du sang ni expiation, le jugement ne s'attachant qu'à ce qui est fixé d'une manière générale, non à ce qui est propre à certains dans certaines situations sans fixation ; comment, quand aucun acte n'a eu lieu du tout ? Sa limite est l'envie et le souhait de la disparition d'un bienfait ; ce qui résulte de l'atteinte du mauvais œil est un déplaisir pour la personne, sans que la fin de la vie en soit nécessaire : d'autres déplaisirs peuvent survenir de l'effet de l'œil. Seul le jugement de mise à mort du sorcier y fait obstacle, car il est dans son sens, la différence entre les deux étant difficile à établir ; Ibn Battal rapporte de certains savants que l'imam doit empêcher le porteur du mauvais œil connu pour cela de se mêler aux gens et le confiner chez lui : s'il est pauvre, on lui donne de quoi vivre, son mal étant plus grave que celui du lépreux qu'Oumar a ordonné d'isoler, et plus grave que celui de l'ail dont le mangeur est exclu de l'assemblée par la Loi ; an-Nawawi dit que cet avis est correct et obligatoire, sans qu'aucun contredit ne soit connu. L'imam al-Bouhouti a dit : le mi'yan est celui qui tue par son œil ; Ibn Nasr Allah a dit dans les gloses d'al-Fourou' qu'il doit être rattaché au sorcier qui tue généralement par sa sorcellerie : si son œil peut tuer et qu'il le fait par son choix, la représailles incombe, car il a agi par ce qui tue généralement ; s'il l'a fait sans viser le délit, il s'agit d'une erreur avec ce qui incombe au meurtre involontaire ; ce qu'il a détruit par son œil emporte la garantie, sauf si cela survient sans visée : aucune garantie. Ibn al-Qayyim a dit dans le commentaire de Manazil as-sa'irin que si cela survient sans son choix, sa passion l'emportant, on ne retalie pas : le prix du sang incombe ; s'il l'a fait à dessein, pouvant l'écarter, sachant que cela tue, le wali peut le tuer par ce par quoi il a tué, en l'aidant s'il veut comme il a aidé la victime ; le tuer par l'épée en représailles, non : cela ne ressemble pas au délit. J'ai interrogé notre cheikh sur le meurtre par influence : entraîne-t-il la représailles ? Il a dit : au wali de le tuer par l'influence par laquelle il a tué. Ibn al-Qayyim a différencié le porteur du mauvais œil du sorcier sous deux angles : l'œil est un regard empreint d'approbation mêlé d'envie, venant d'une nature mauvaise, dont résulte un mal pour celui qui est regardé ; certains disent que cela résulte d'un poison parvenu de l'œil du porteur à travers l'air jusqu'au corps de l'atteint : ainsi la femme menstruée dont la main dans le récipient du lait le gâte, sans le gâter après sa pureté ; ainsi le bien portant qui regarde l'œil atteint d'ophtalmie le fait enflammer, et celui qui bâille en présence d'un autre le fait bâiller : dit par al-Hafiz dans Fath al-Bari. Les chafi'ites et les hanafites répondent que celui qui a atteint autrui par le mauvais œil et avoue l'avoir tué par son œil n'encourt pas de représailles, même si l'œil est réel : cela ne mène généralement pas au meurtre ni ne compte comme destructeur ; ni prix du sang ni expiation ; il est recommandé au porteur d'invoquer la bénédiction pour l'atteint en disant : O Allah, bénis-le et ne lui fais pas de mal, et de dire : ce qu'Allah a voulu a eu lieu : il n'est de force que par Allah. Dans le Sahih de Mouslim, le messager d'Allah a dit :
Le mauvais œil est réel ; si l'on vous demande de vous laver, lavez-vous.
rapporté par Mouslim (2188)
Les savants disent : se laver, c'est dire au porteur du mauvais œil : lave avec de l'eau l'intérieur de ton pagne touchant la peau, puis verse sur l'atteint.
Le mécréant est mis à mort pour le musulman, l'esclave pour l'homme libre, la femme pour l'homme, en vertu de (sourate al-Ma'idah 45) : consensus des gens de science ; s'il est mis à mort pour son égal, plus forte raison pour un supérieur. La mise à mort de l'homme pour la femme : l'homme est mis à mort pour la femme selon les quatre écoles et l'avis de la plupart des savants, en vertu de (sourate al-Baqarah 179) et de (sourate al-Ma'idah 45), générale sauf ce que la preuve a spécifié ; c'est une personne qui a tué son égal en religion : il ne mérite que la représailles, comme deux hommes. Ibn Battal a dit : les imams des villes se sont accordés sur le fait que l'homme est mis à mort pour la femme et la femme pour l'homme en cas de meurtre intentionnel, sauf al-Hasan al-Basri et 'Ata, et ce qui est rapporté d'Ali. Malik, ath-Thawri, ach-Chafi'i et la plupart des juristes mettent la représailles entre hommes et femmes dans les blessures comme dans la vie. Abou Hanifa dit qu'il n'y a pas de représailles entre hommes et femmes dans les blessures au-dessous de la vie ; ses compagnons argumentent que l'égalité est prise en compte dans la vie et non dans les membres : la main saine n'est pas prise pour la main paralysée, tandis que la vie saine est prise pour la vie malade ; de même la main de la femme n'est pas coupée pour la main de l'homme, ni celle de l'homme libre pour l'esclave, alors que la représailles a lieu entre eux dans la vie. Ibn al-Moundhir a dit : ils se sont accordés sur la vie contre la vie, qui est le plus grand des biens, et ont divergé sur ce qui est en dessous : la divergence rejoint l'accord, le peu étant permis quand le beaucoup l'est. L'imam Ibn Rouchd a dit : quant à la mise à mort de l'homme pour la femme, Ibn al-Moundhir et d'autres mentionneurs de la divergence rapportent que c'est un consensus, sauf ce qui se rapporte d'Ali, et d'Outhman al-Batti qui dit que si l'homme est tué par la femme, les ayants droit de celle-ci doivent la moitié du prix du sang. Le qadi Abou al-Walid al-Baji rapporte dans al-Mountaqa d'al-Hasan al-Basri que l'homme n'est pas mis à mort pour la femme ; al-Khattabi le rapporte dans Ma'alim as-sounan : c'est un avis isolé mais sa preuve est forte, en vertu de (sourate al-Baqarah 178), bien que s'y oppose la généralité de (sourate al-Ma'idah 45) ; ce discours vise une loi antérieure à la nôtre, question divergente : la loi de ceux qui nous ont précédés nous lie-t-elle ? Le fondement de la mise à mort de l'homme pour la femme est l'intérêt général. L'imam Ibn Qoudama a dit : l'homme est mis à mort pour la femme et la femme pour l'homme : c'est l'avis de la plupart des gens de science, parmi eux an-Nakha'i, ach-Cha'bi, az-Zouhri, Oumar ibn Abd al-Aziz, Malik, les Médinois, ach-Chafi'i, Ishaq, les compagnons de l'opinion et d'autres. On rapporte d'Ali : l'homme est mis à mort pour la femme et ses ayants droit reçoivent la moitié du prix du sang, rapporté par Sa'id ; du semblable se rapporte d'Ahmad ; cela se rapporte d'al-Hasan et de 'Ata, avec le semblable de l'avis du groupe ; qui tient le deuxième avis argumente peut-être par la parole d'Ali : son prix du sang est la moitié du sien : ayant été tué pour elle, un reste demeure, exigé de qui l'a tué. Nous répondons : (sourate al-Ma'idah 45) et (sourate al-Baqarah 178) avec la généralité des autres textes ; il est établi que le Prophète a mis à mort un Juif qui avait écrasé la tête d'une servante des Ansar ; Abou Bakr ibn Mohammad ibn Amrou ibn Hazm rapporte de son père, de son grand-père, que le messager d'Allah écrivit aux gens du Yémen un livre contenant les successions et les blessures, mentionnant que l'homme est mis à mort pour la femme : livre célèbre, accepté chez les gens de science ; tous deux sont des personnes châtiées chacune pour la calomnie de l'autre : chacun est mis à mort pour l'autre comme deux hommes ; rien n'accompagne la représailles, qui est obligatoire : rien n'incombe sur le demandeur, comme toute représailles ; la différence des équivalents n'y est pas prise en compte, le groupe étant mis à mort pour un seul, le chrétien pris pour le mazdéen malgré la différence de religion, l'esclave pour l'esclave malgré la différence de valeur.
Les juristes ont divergé sur le musulman qui tue un dhimmi de sang protégé : est-il mis à mort en absolu, jamais, ou seulement s'il l'a tué par traîtrise ? Trois avis : le premier : le musulman qui tue un mécréant protégé n'est pas mis à mort pour lui : école des chafi'ites et des hanbalites et de la plupart des savants, d'après la parole du Prophète : les musulmans sont égaux dans leur sang ; un croyant n'est pas tué pour un mécréant, ni l'allié durant son pacte. Abou Jouhayfa demanda à Ali : avez-vous quelque chose qui ne soit pas dans le Coran ? Il répondit : par Celui qui a fendu le grain et créé l'âme, nous n'avons rien sauf ce qui est dans le Coran, sauf la compréhension donnée à un homme dans ce Livre, et ce qui est dans ce feuillet : qu'y a-t-il dans ce feuillet ? Le prix du sang, la libération du captif, et qu'un musulman ne soit pas tué pour un mécréant (rapporté par al-Boukhari (6507)) ; il est diminué par la mécréance : le musulman n'est pas mis à mort pour lui, comme le sous protection temporaire ; il est diminué par la mécréance comme l'ennemi de guerre et le protégé temporaire ; c'est une peine qui n'est exécutée que sur demande : elle n'est donc pas due au mécréant contre le musulman, comme la peine du calomniateur. Ils se sont accordés sur le fait que le mécréant n'est pas retalié du musulman dans les blessures au-dessous de la vie : la vie en est plus digne. Le deuxième avis : l'imam Malik tient le même avis que les chafi'ites et les hanbalites : le musulman qui tue un mécréant quelconque n'est pas mis à mort pour lui, sauf s'il a tué le musulman dhimmi par traîtrise : il est alors mis à mort ; la traîtrise est de le tuer pour prendre son bien comme le coupeur de route, sans inimitié : que le meurtre soit secret, en le trompant pour l'amener en un lieu et le tuer pour prendre son bien, ou apparent dans une situation empêchant le secours, le deuxième étant nommé guerre illégale ; il n'est pas mis à mort en représailles mais pour la corruption : voilà pourquoi Malik dit : ni pardon ni transaction, la transaction du wali étant retournée, le jugement appartenant à l'imam. Le troisième avis, celui des hanafites : le musulman qui tue un dhimmi payant la jizya et soumis aux jugements de l'islam est mis à mort en représailles pour lui, en vertu des généralités de la représailles dans (sourate al-Baqarah 178), (sourate al-Ma'idah 45) et (sourate al-Isra 33), sans différenciation entre victime et victime, âme et âme, lésé et lésé : qui prétend une spécification ou restriction doit apporter la preuve. Sa parole (sourate al-Baqarah 179) : la vie dans la représailles : la signification de la vie est plus forte dans le meurtre du musulman par le dhimmi que dans le meurtre du musulman par le musulman, l'inimitié religieuse poussant au meurtre, surtout dans la colère, et le devoir de le tuer pour ses garants s'imposant : le besoin de dissuasion est plus urgent, et la législation de la représailles y atteint plus fort le sens de la vie. Ibn 'Oumar rapporte que le messager d'Allah a mis à mort un musulman pour un allié en disant : je suis le plus généreux à remplir le pacte (hadith faible, rapporté par ad-Daruqutni (3259) et al-Bayhaqi dans as-Sounan al-Koubra (15695)) ; l'égalité dans l'inviolabilité est établie au regard de la responsabilité et du territoire : ce qui rend licite est la mécréance du combattant, non celle de l'allié ; la jizya leur a été imposée pour que leurs biens soient comme les nôtres et leur sang comme le nôtre, et pour leur égalité dans l'inviolabilité permanente ; l'absence de représailles les repousserait du pacte de dhimma, avec une corruption évidente ; aucune divergence : le musulman qui vole un dhimmi se fait couper la main : de même s'il le tue.
Parce que l'amour de l'enfant pour son parent n'existe que par les utilités qui lui parviennent de son côté, non de sa personne, le fils peut tuer son parent pour hâter l'accès à ses biens, surtout quand aucun intérêt ne lui parvient de sa personne à cause d'infirmités : cela est rare du côté du père. Les juristes ont divergé sur la manière d'exécuter la représailles : retalie-t-on par le semblable du moyen du meurtre, brûlé par le feu s'il a brûlé, noyé par l'eau s'il a noyé ? Ou n'y a-t-il de représailles que par l'épée ? Ils se sont tous accordés sur le fait que si les gens de la victime l'ont tué par l'épée, cela est permis ; et sur le fait que s'il l'a tué par l'épée, il ne peut être tué que par l'épée ; la divergence porte sur le cas où il l'a tué par autre chose : est-on retalié par le semblable, ou l'épée est-elle indispensable ? Les hanafites et les hanbalites du madhhab répondent qu'il n'y a de représailles que par l'épée, qu'il l'ait tué par elle, par une autre arme tranchante ou par le feu, d'après la parole du Prophète :
Point de représailles que par l'épée.
rapporté par Ibn Madja dans son Sounan (2667 et 2668), hadith faible
texte sur la négation de l'obligation et de l'exécution de la représailles sans l'épée ; l'épée désigne l'arme : le sens de l'arme dans l'exécution est le fer tranchant comme le poignard et le couteau ; l'épée a été nommée par allusion à l'arme parce que, parmi les armes, celle qui est préparée au combat au sens propre est l'épée : elle n'est visée pour rien d'autre que le combat, tandis que les autres armes visent d'autres utilités. Tel est le sens de sa parole : « j'ai été envoyé avec l'épée avant l'Heure » : l'arme qui est l'instrument du combat. Le mérite de la mise à mort empêche son exécution par autre que l'épée, comme l'apostat et celui qui a tué par l'épée ; les vies licites ne peuvent être supprimées que par l'arme tranchante, comme les bêtes immolées, bien que les vies humaines soient plus inviolables que celles des bêtes. La représailles est l'un des équivalents de la vie : le membre tombe sous le jugement du tout, comme le prix du sang : si l'affaire aboutissait au prix du sang, seule la diyah de la vie serait due ; la visée de la représailles pour la vie est la suspension totale et la destruction du tout, possible en frappant le cou : il n'est donc pas permis d'aller jusqu'à la destruction des membres, comme celui qui l'a tué d'une épée ébréchée ne serait pas tué par son semblable. Si le wali veut tuer par autre que l'épée, on ne l'y autorise pas : s'il le fait, il est châtié sans garantie, et il demeure exécuteur quelle que soit la manière dont il l'a tué, par le bâton, la pierre, en le jetant du toit, dans le puits, ou en faisant passer une monture sur lui jusqu'à la mort : le meurtre est son droit : l'ayant tué, il a exigé son droit de quelque manière ; il pèche toutefois dans l'exécution, non par une voie légale, pour avoir dépassé la limite de la Loi. Il peut tuer de sa personne ou par délégué en ordonnant à autrui de tuer, chacun n'ayant pas le pouvoir d'exécuter de soi-même par faiblesse du corps ou du cœur, ou peu d'habileté : il a besoin de délégué, à condition d'assister à l'exécution.
La majorité des juristes, malikites, chafi'ites et hanbalites selon une transmission choisie par le cheikh de l'islam Ibn Taymiya, répond que chaque tueur est tué par ce par quoi il a tué : qui a brûlé autrui est brûlé par le feu jusqu'à mourir ; qui l'a tué par le poison est mis à mort par lui ; qui l'a tué en le frappant d'une pierre est mis à mort par elle. Ils argumentent par le Livre et la Sunna : le Livre, par (sourate al-Baqarah 194), (sourate an-Nahl 126) et (sourate ach-Choura 40) ; la Sunna, par ce qu'al-Bara ibn 'Azib rapporte du Prophète :
Qui a brûlé, nous l'avons brûlé ; qui a noyé, nous l'avons noyé.
rapporté par al-Bayhaqi dans as-Sounan (15771), hadith faible
la représailles est parfumée d'équivalence : on doit donc agir selon son exigence. Anas rapporte le hadith du Juif qui tua la servante avec une pierre et que le Prophète tua avec deux pierres. Tout instrument par lequel un semblable a tué permet l'exécution de la représailles par son semblable, comme l'épée ; la représailles a pour lieu l'équivalence, prise en compte dans la vie : plus forte raison dans l'instrument du meurtre ; le meurtre est tantôt exigé par Allah, tantôt par les humains : la variété ayant lieu dans le droit d'Allah de deux manières, par le fer et par l'objet contondant dans la lapidation de l'adultère marié, il doit y avoir variété de deux manières dans les droits des humains, par l'objet contondant et autre. Sa déduction par analogie : c'est l'un des deux tueurs : l'exécution doit varier de deux manières, comme le meurtre dans les droits d'Allah. La réponse à sa parole « point de représailles que par l'épée », si elle est authentique, se porte sur le meurtre par l'épée ou le fer. Les malikites et les chafi'ites, et les hanbalites ici, explicitent qu'il est tué par tout ce par quoi il a tué, sauf trois choses : la sorcellerie, la sodomie et le versement du vin : il n'est pas tué par la sorcellerie quand bien même il aurait tué par elle, ni par la sodomie quand bien même il aurait commis, ni par le versement du vin : on passe à le tuer par l'épée, car ces actes sont interdits en eux-mêmes : ils ont disparu et le meurtre demeure. Le cheikh de l'islam Ibn Taymiya a dit : beaucoup de juristes disent que s'il l'a tué par brûlure, noyade, étranglement ou semblables, on fait de lui ce qu'il a fait, tant que l'acte n'est pas interdit en lui-même comme boire le vin et la sodomie ; certains disent point de représailles que par l'épée : le premier ressemble davantage au Livre, à la Sunna et à la justice. Ibn al-Qayyim a dit : parmi cela, l'équivalence dans la représailles des trois délits : sur les vies, les biens et les honneurs ; trois questions : la première : fait-on au délinquant ce qui a été fait à la victime ? Si l'acte est interdit par le droit d'Allah, comme la sodomie et le versement du vin, on ne lui fait pas ce qu'il a fait, par accord ; sinon, comme le brûler par le feu, le jeter dans l'eau, lui écraser la tête avec une pierre, l'empêcher de nourriture et de boisson jusqu'à mourir : Malik, ach-Chafi'i et Ahmad selon une narration font de lui ce qu'il a fait, sans différence entre la blessure fatale et une autre ; Abou Hanifa et Ahmad selon une narration disent qu'il n'est tué que par l'épée au cou ; Ahmad, dans une troisième narration, dit que si la blessure est fatale on lui fait ce qu'il a fait, sinon il est tué par l'épée ; dans une quatrième : s'il est fatal ou obligeant seul la représailles, on lui fait ce qu'il a fait ; sinon, il est tué par l'épée. Le Livre et la Balance sont avec le premier avis, et la Sunna y est venue : le Prophète a écrasé la tête du Juif entre deux pierres comme il avait fait pour la servante ; ce n'est pas une mise à mort pour rupture de pacte, le briseur de pacte étant tué par l'épée au cou ; un acte remonté dit : qui a brûlé, nous l'avons brûlé ; qui a noyé, nous l'avons noyé ; quant au hadith « point de représailles que par l'épée », l'imam Ahmad a dit que sa chaîne n'est pas bonne ; l'établi des Compagnons est qu'on lui fait ce qu'il a fait : le Livre, la Sunna, l'analogie et les actes des Compagnons s'y accordent, et le nom de représailles l'exige, entraînant l'équivalence.
La parole de Malik dans la question de l'homme qui tue sa femme adultère a divergé : Ibn Habib a dit que si la victime était mariée et que l'époux a établi la preuve, rien ne lui incombe, sinon il est mis à mort pour elle ; Ibn al-Qasim dit que si la preuve s'établit, mariée et non mariée sont égaux et son sang est profane, préférant le prix du sang pour la non-mariée. Les obligations du meurtre intentionnel sont six : premièrement, le péché : le tueur pèche par consensus, en vertu de :
Quiconque tue un croyant intentionnellement aura pour récompense la Géhenne, où il demeure éternellement ; Allah s'est courroucé contre lui, l'a maudit et lui a préparé un immense châtiment.
Sourate an-Nisa, 93
Abdullah ibn 'Oumar rapporte que le messager d'Allah a dit :
Le croyant demeure dans l'ampleur de sa religion tant qu'il n'a pas versé un sang interdit.
rapporté par al-Boukhari (6469)
Deuxièmement, la représailles par consensus, en vertu de (sourate al-Baqarah 178), visant l'intentionnel : point de représailles en dehors de lui, ni dans le quasi-intentionnel ni dans l'erreur par consensus. L'imam Ibn Hazm a dit : aucune divergence entre quiconque de la communauté : la représailles n'a lieu que dans l'intentionnel seul. L'imam Ibn Rouchd a dit : la qualité entraînant la représailles fait accord : c'est l'intentionnel. L'imam Ibn Hadjar al-Haytami a dit : point de représailles que dans l'intentionnel, par consensus, au contraire de l'erreur et du quasi-intentionnel. L'imam Ibn Qoudama a dit : les savants se sont accordés sur le fait que la représailles n'incombe que par l'intentionnel, sans divergence connue entre eux sur son obligation dans le meurtre intentionnel quand ses conditions sont réunies. Les versets et les récits, dans leur généralité, prouvent la représailles dans l'intentionnel : (sourate al-Isra 33), (sourate al-Baqarah 178) et (sourate al-Baqarah 179) : l'obligation de la représailles empêche quiconque voudrait tuer de le faire par peur pour lui-même : la vie demeure chez celui qu'on voulait tuer ; on a dit : l'inimitié naît entre le tueur et la tribu de la victime : il veut les tuer par peur d'eux, et ils veulent le tuer, lui et sa tribu, en représailles : la représailles légale coupe la cause de destruction entre les deux tribus.
Si la représailles est possible, elle incombe ; sinon, l'ar-rach incombe. Les chafi'ites disent que l'erreur de l'intentionnel ou le quasi-intentionnel est de viser l'acte et la personne par ce qui ne tue généralement pas, comme le frapper d'un fouet ou d'un bâton d'un coup léger, ou lui jeter une petite pierre sans enchaîner les coups, sans que la douleur s'aggrave, sans chaleur ni froid extrêmes, et sans que le frappé soit faible ou petit : c'est un quasi-intentionnel ; s'il y a un de ces facteurs, c'est un intentionnel, car cela tue généralement en ces situations. Les hanbalites disent que le quasi-intentionnel est de le viser d'un délit qui ne tue généralement pas sans le blesser, ou de viser de le frapper par ce qui ne tue généralement pas, par agression ou en excédant la discipline, comme frapper quelqu'un en un lieu non meurtrier d'un fouet, d'un bâton ou d'une petite pierre, ou le piquer de la main et semblables : s'il le tue, c'est un quasi-intentionnel, la visée du coup n'étant pas celle du meurtre ; de même s'il le jette dans une eau peu profonde, ou fait sursauter un adulte raisonnable qui tombe d'un toit ou semblable et meure. Le meurtre quasi intentionnel existe-t-il dans la Loi ? Les juristes ont divergé : existe-t-il, ou n'existe-t-il que l'intentionnel et l'erreur ? La majorité, hanafites, malikites dans un avis, chafi'ites et hanbalites, répond que le meurtre a des types et que cette section définie est un quasi-intentionnel auquel la Sunna est venue, parmi elle la parole du Prophète :
La victime de l'erreur quasi intentionnelle, victime du fouet et du bâton, est de cent chameaux dont quarante gestantes.
rapporté par Abou Dawoud (4547), an-Nasa'i (4794 et 4796), Ibn Madja (2627) et l'imam Ahmad (23540)
il a établi le quasi-intentionnel ; le décrire ainsi indique qu'il a pris une part de l'intentionnel et une part de l'erreur : il n'a donc pas le jugement de l'un d'eux à l'état pur ; sa ressemblance avec l'intentionnel est la visée du tueur au coup par ce qui ne tue généralement pas ; sa ressemblance avec l'erreur est de ne pas avoir visé le meurtre : il doit donc avoir un jugement distinct des deux. Al-Moughira ibn Chou'ba rapporte le hadith de la femme qui frappa sa coépouse du poteau de tente (rapporté par Mouslim (1682)). Amrou ibn Chou'aïb, de son père, de son grand-père, rapporte que le Prophète a dit :
Le prix du sang du quasi-intentionnel est aggravé comme le prix du sang de l'intentionnel, et son auteur n'est pas mis à mort.
rapporté par Abou Dawoud (4565) et Ahmad (6718), hadith jugé bon
c'est une troisième section établie par la Sunna, l'intentionnel et l'erreur l'étant par le Livre ; et parce que c'est un meurtre qui n'oblige pas la représailles : son prix incombe sur l'aqila comme le meurtre par erreur.
Deuxième cas divergent : le tuer par une petite blessure ou une piqûre d'aiguille : les juristes ont divergé sur celui qui blesse un homme d'une petite blessure comme la saignée du saigneur, ou une piqûre d'aiguille, d'épine et tout arme tranchante : deux situations. Première : l'avoir blessé en un lieu meurtrier comme l'œil, le cœur, la taille, la tempe, la racine de l'oreille ou les testicules, et qu'il meure : c'est un intentionnel selon la majorité, les hanafites du madhhab, les chafi'ites et les hanbalites : l'atteinte en ce lieu meurtrier vaut la blessure par le couteau en lieu non meurtrier. Une narration d'Abou Hanifa dit que s'il frappe un homme d'une aiguille ou semblable intentionnellement et qu'il meure, point de représailles ; dans l'instrument de piqûre, la représailles : l'aiguille n'est pas visée pour le meurtre par habitude, l'instrument de piqûre si. Dans une narration : s'il pique l'aiguille en un lieu meurtrier, il est tué ; sinon non. Deuxième : l'avoir blessé en dehors d'un lieu meurtrier : divergence et détail. Les hanafites du madhhab disent que s'il le blesse ailleurs par une aiguille par exemple, point de représailles ; dans une narration, la représailles y est due, sans différence entre lieu meurtrier ou non. Les chafi'ites disent : s'il le pique de l'aiguille en dehors d'un lieu meurtrier, on examine : si l'effet de la piqûre est apparu, le lieu enflant à force d'enfoncer et de pénétrer la chair, et qu'il demeure dans la douleur jusqu'à mourir, la représailles incombe selon le madhhab ; si aucun effet n'est apparu et qu'il meure aussitôt, trois aspects : le plus correct : point de représailles, mais c'est un quasi-intentionnel et le prix du sang incombe ; le deuxième : la représailles incombe ; le troisième : ni représailles ni prix du sang, la mort étant attribuée à une autre cause. Si la mort diffère de la piqûre, point de garantie du tout. Ce détail entre lieu meurtrier et autre vaut pour le corps modéré : s'il a piqué le corps d'un enfant, d'un vieillard sénile ou d'une nature faible en tout lieu, la représailles incombe. S'il l'a piquée en un lieu indolore comme la peau du talon sans excès d'enfoncement et qu'il meure, rien n'incombe sur la piqûre en aucun cas, qu'il meure aussitôt ou après : il est su qu'il n'en est pas mort, c'est une coïncidence du destin, comme s'il lui jetait un chiffon ou le frappait d'un calame et qu'il meure ; s'il a forcé l'enfoncement, la représailles incombe absolument. Les hanbalites disent : s'il l'a blessé en dehors d'un lieu meurtrier, s'il a forcé l'enfoncement dans le corps, c'est comme la grande blessure : la douleur s'intensifie jusqu'au meurtre comme la grande ; si la piqûre est légère, ou qu'il l'a blessé de l'instrument d'une blessure légère comme la saignée du saigneur et ce qui est en dessous : s'il a demeuré dans cet état jusqu'à mourir, la représailles s'applique, l'apparent étant qu'il en est mort ; s'il meure aussitôt, deux avis : point de représailles, dit Ibn Hamid, l'apparent étant qu'il n'en est pas mort ; ou la représailles y est due : pour l'arme tranchante, la présomption de mort n'est pas prise en compte, preuve en est la coupure du lobe de l'oreille ou du pouce ; le jugement ne pouvant être établi ni fixé par présomption, il faut le lier au fait qu'il est tranchant : l'apparition du jugement n'est pas prise en compte dans les cas singuliers de présomption, la possibilité de la sagesse suffisant : voilà pourquoi le jugement s'établit quand il demeure longtemps, alors que l'intentionnel ne diverge pas par l'unité de l'instrument et de l'acte selon la rapidité ou la lenteur de l'effet ; le corps contient des lieux meurtriers cachés, avec persistance et mort : il ressemble à la grande blessure. Ibn Qoudama a dit : c'est le sens apparent des paroles d'al-Khiraqi, qui n'a pas différencié le petit et le grand : c'est le madhhab d'Abou Hanifa ; ach-Chafi'i a une voie de détail proche de la nôtre. Quant aux malikites, je ne me suis pas arrêté sur un avis en cette question.
Ces questions montrent que chaque catégorie d'homicide a son régime propre : la représailles n'est due que dans le meurtre intentionnel ; le prix du sang, aggravé sur l'aqila ou pris du bien du tueur, suit la forme concrète du délit ; l'enfant, le fou et l'ivrogne sans cause illicite relèvent du régime de l'erreur ; le pardon d'un seul ayant droit fait tomber la représailles tout entière et ouvre le prix du sang aux autres ; et l'équivalence entre victime et meurtrier s'apprécie selon la plupart des écoles. En cas de litige réel, ces règles doivent être confiées à un juge ou à un savant compétent : ce texte expose l'héritage juridique des écoles, il ne remplace pas une consultation circonstanciée.