Les cas particuliers : ce qui n'est pas du vol

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Celui qui dénie le prêt à usage

Celui qui dénie le prêt à usage (ariya) :

Les juristes ont divergé sur le statut de celui qui dénie un prêt à usage : sa main doit-elle être coupée ou non ?

Les hanbalites ont adopté, selon la position du madhhab, l'avis selon lequel l'amputation s'impose à celui qui a dénié le prêt à usage, car Aisha, qu'Allah soit satisfait d'elle, a rapporté :

Il y avait une femme de la tribu des Makhzum qui empruntait du matériel puis le déniait. Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ordonna qu'on lui coupe la main. Sa famille se rendit alors auprès d'Usama ibn Zayd pour lui en parler, et Usama en parla au Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, à son sujet. Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Ô Usama, tu m'intercèdes au sujet d'une des limites prescrites par Allah, exalté soit-Il ?" Puis le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, se leva et prononça un discours : "Ceux qui vous ont précédés n'ont péri que parce que, lorsque l'homme en vue volait chez eux, ils le laissaient aller, et lorsque le faible volait, ils lui coupaient la main. Par Celui qui détient mon âme dans Sa main, si Fatima, fille de Muhammad, avait volé, je lui couperais la main." Et il fit couper la main de la femme des Makhzum.

rapporté par Muslim (1688), Abu Dawud (4374) et Ahmad (25336)

Ce texte est explicite sur le fait que l'amputation fut prononcée pour le déni du prêt à usage, et la qualification de "voleuse" donnée à cette femme dans le Sahih prouve que celui qui dénie un prêt à usage est appelé voleur : c'est la dénomination religieuse qui fait foi (2).

La majorité des juristes, les hanafites, les malikites, les chaféites ainsi que les hanbalites selon une version, ont jugé qu'aucune amputation ne s'applique à celui qui dénie un prêt à usage, en raison du hadith de Jabir ibn Abdillah, qu'Allah soit satisfait de tous deux, selon lequel le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

Aucune amputation ne s'applique au traître.

hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4391, 4392), Al-Nasa'i (4973, 4974) et Ahmad (15112)

En effet, l'obligation porte sur l'amputation du voleur, or celui qui dénie n'est pas un voleur : il n'est qu'un traître, et il est donc semblable à celui qui dénie le dépôt qui lui a été confié.

Quant au récit de la femme des Makhzum, il ne prouve pas que l'amputation s'impose à l'emprunteur qui trahit : il n'y est nullement indiqué qu'il lui fit couper la main en raison de son déni du prêt à usage ; la mention du déni n'y figure qu'à titre de présentation, car c'était chez elle une habitude au point qu'elle en était connue, et c'est pourquoi elle fut désignée ainsi. Il est en effet établi dans le hadith rapporté d'Aisha, qu'Allah soit satisfait d'elle :

L'affaire de la femme des Makhzum qui avait volé préoccupa les Quraysh, qui dirent : "Qui parlera au messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, de son affaire ?" Ils se dirent : "Qui oserait lui en parler sinon Usama, le bien-aimé du messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui ?" Usama lui en parla, et le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Tu intercèdes au sujet d'une des limites prescrites par Allah ?!" Puis il se leva et prononça un discours : "Ô gens, ceux qui vous ont précédés n'ont été détruits que parce que, lorsque l'homme en vue volait chez eux, ils le laissaient aller, et lorsque le faible volait, ils lui appliquaient la peine. Par Allah, si Fatima, fille de Muhammad, avait volé, je lui couperais la main."

rapporté par Al-Bukhari (6406) et Muslim (1688)

Or cette femme est précisément celle dont le récit mentionne qu'elle empruntait du matériel puis le déniait. Ces récits établissent qu'il lui fit couper la main pour son vol, et non pour son déni du prêt à usage, comme l'indique la parole adressée par le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, à Usama à son sujet : "Tu intercèdes au sujet d'une des limites prescrites par Allah ?", alors qu'Allah, exalté soit-Il, n'a fixé ni dans Son Livre ni dans la Sunna établie de Son Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, de limite prescrite concernant celui qui emprunte du matériel puis le dénie.

Le hadith renferme une autre preuve : la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui : « Ceux qui vous ont précédés n'ont été détruits que parce que, lorsque l'homme en vue volait chez eux, ils le laissaient aller, et lorsque le faible volait »

Ils ont également précisé que si l'on rapporte les fruits au séchoir ou à la maison, et qu'une personne les vole, et que ce qui est volé atteint le seuil minimal du vol, l'amputation s'applique (1).

Statut de celui qui vole un oiseau ou du gibier

Les juristes ont divergé sur le statut de celui qui vole un oiseau ou du gibier : la peine doit-elle lui être appliquée ou non ?

Les hanafites ont jugé, selon la position du madhhab, contrairement à Abu Yusuf, qu'aucune amputation ne s'applique au vol d'oiseaux, qu'il s'agisse du faucon, du sacre ou de tout autre oiseau comme le canard, la poule et le pigeon, ni aux bêtes sauvages parmi le gibier, car les oiseaux ne comptent pas, en temps normal, parmi les biens que l'on s'approprie. Il a été rapporté de notre maître Uthman et de notre maître Ali, qu'Allah soit satisfait de tous deux, qu'ils ont dit : « Aucune amputation pour le vol d'un oiseau », sans qu'un avis contraire soit transmis de quiconque d'autre : cela vaut donc consensus.

Yazid ibn Khudayfa a rapporté : « On présenta à Umar ibn Abd al-Aziz un homme qui avait volé un oiseau. Il consulta à ce sujet Al-Sa'ib ibn Yazid, qui déclara : "Je n'ai vu personne prononcer l'amputation pour un oiseau, et aucune amputation ne lui incombe pour cela." Umar ibn Abd al-Aziz le laissa donc aller et ne lui fit pas couper la main (2). »

En effet, l'oiseau existe à l'origine en libre accès sous sa forme même, il n'est pas recherché, et sa mise à l'abri ne s'accomplit pas habituellement parmi les gens. Son geste constitue de plus, à certains égards, une chasse, et la chasse est permise ; et le sens apparent de la parole du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui : « Le gibier appartient à celui qui le prend » engendre un doute, et l'amputation est écartée par le doute.

L'esclave adulte et raisonnable n'est pas volé à proprement parler : on ne peut que le tromper par un moyen quelconque, sauf s'il se trouve dans un état d'abolition de sa raison, par le sommeil ou l'aliénation mentale : dans ce cas, son vol est valable et son voleur est passible de l'amputation.

Si la personne volée, pendant son sommeil ou son aliénation, est une mère d'enfant (umm walad), deux avis existent sur l'amputation de son voleur :

Premier avis : il n'y a pas d'amputation, car sa vente et le transfert de propriété la concernant ne sont pas licites : elle est semblable à la femme libre.

Second avis : l'amputation s'applique, car elle est une esclave garantie par sa valeur : elle est semblable à l'esclave ordinaire ; le statut de l'esclave affranchi par testament (mudabbar) est celui de l'esclave ordinaire, car sa vente est permise et il est garanti selon sa valeur.

Quant à l'esclave sous contrat d'affranchissement (mukatab), son voleur n'est pas passible d'amputation, car la propriété du maître sur lui n'est pas complète, puisqu'il ne dispose ni de ses services, ni de son emploi, ni du prélèvement de l'indemnité d'un délit commis à son encontre. Si le maître commettait un délit contre lui, l'indemnité lui serait due ; s'il prélevait ses services de force, il devrait en verser la compensation ; s'il l'emprisonnait, il devrait le loyer de son équivalent pour la durée de la détention, ou le garder en attente pendant une durée équivalente à sa détention. L'amputation ne s'applique pas non plus au titre de la propriété du mukatab sur sa propre personne, car l'être humain ne possède pas sa propre personne : il est semblable à l'homme libre. En revanche, si quelqu'un vole un bien du mukatab, l'amputation s'applique, car la propriété du mukatab sur ses propres biens est établie, sauf si le voleur est son maître : il n'y a alors pas d'amputation, car il détient sur ses biens un droit et un doute qui écartent la peine ; c'est pourquoi, s'il avait des rapports avec sa propre esclave, la peine ne lui serait pas appliquée (1).

Statut de celui qui vole de l'eau, du sel ou de l'herbe

La majorité des juristes ont posé comme principe que celui qui vole de l'eau liquide n'est passible d'aucune amputation, même si la valeur de l'eau volée atteint le seuil minimal, et qu'elle soit ou non conservée à l'abri, car l'eau ne compte pas parmi les biens que l'on s'approprie habituellement. L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : « Je ne connais aucune divergence à ce sujet » (1).

Il a dit également, qu'Allah lui fasse miséricorde : s'il vole de l'herbe ou du sel, Abu Bakr a dit : aucune amputation ne s'applique, car cela fait partie des choses au sujet desquelles la Loi a établi la participation des gens : c'est semblable à l'eau.

Abu Ishaq Ibn Shaghala a dit : l'amputation s'y applique (et c'est la position des malikites) (2), car cela compte parmi les biens que l'on s'approprie habituellement : c'est semblable à la paille et à l'orge.

Quant à la neige, le Qadi a dit : elle est comme l'eau, car c'est une eau solidifiée, semblable à la glace ; l'avis le plus probable est qu'elle est comme le sel, car elle compte parmi les biens que l'on s'approprie habituellement : elle est donc comme le sel cristallisé à partir de l'eau.

Quant à la terre : si elle est de celles que les désirs dédaignent, comme celle préparée pour le gâchage et la construction, aucune amputation ne s'applique, car elle ne compte pas parmi les biens que l'on s'approprie ; si elle est de celles qui ont une grande valeur, comme l'argile d'Arménie préparée pour la médecine, ou destinée à la toilette ou à la teinture comme l'ocre, deux avis sont possibles :

Premier avis : aucune amputation, car elle appartient à la catégorie de ce qui ne s'approprie pas : elle est semblable à l'eau.

Second avis : l'amputation s'applique, car elle compte parmi les biens que l'on s'approprie habituellement et que l'on transporte vers les pays pour en faire commerce : elle est semblable au bois d'aloès indien.

Aucune amputation pour le vol de fumier : s'il est impur, il n'a aucune valeur ; s'il est pur, il ne compte pas parmi les biens que l'on s'approprie et les désirs ne s'y portent guère : il est semblable à la terre de construction.

Ce qui est fabriqué à partir de la terre, comme la brique crue et la poterie, est sujet à l'amputation, car cela compte parmi les biens que l'on s'approprie habituellement (3).

Et si cela provenait de ce bien même et était spécifiquement destiné à l'emploi, et que nous retenions l'avis le plus solide : « elle se rattache selon le mode de la copropriété », alors il n'y a pas d'amputation, comme pour le bien détenu en indivision (1).

Quatrièmement : le vol commis dans les biens du débiteur

Les juristes ont divergé sur le créancier qui vole dans les biens de son débiteur : sa main doit-elle être coupée ou non ? Faut-il distinguer selon qu'il a volé de la même nature que sa créance ou d'une autre nature ? Chaque madhhab comporte un exposé détaillé.

Les hanafites ont jugé que lorsque le créancier vole à son débiteur, il n'y a que deux cas : soit il a volé de la même nature que son droit, soit il a volé d'une nature différente de son droit.

S'il vole de la même nature que son droit, par exemple en volant dix dirhams alors qu'il détient sur lui une créance de dix dirhams : si sa créance est exigible, il n'y a pas d'amputation, car la prise lui est permise, puisqu'il a trouvé prise sur une chose de la nature de son droit ; celui qui détient un droit et trouve une chose de la nature de son droit peut la prendre licitement, et en la prenant il recouvre son droit. Il en va de même s'il vole davantage que le montant de son droit, car une partie de ce qui est pris constitue son droit en indivision, et il n'y a pas d'amputation pour elle ; il en est donc de même pour le reste, comme lorsqu'on vole un bien détenu en indivision.

Si sa créance est à terme, l'analogie (qiyas) conduit à l'amputation, mais selon la préférence juridique (istihsan), il n'y a pas d'amputation.

Le fondement de l'analogie : lorsque la dette est à terme, il n'a pas droit à la prise avant l'échéance ; ne vois-tu pas que le débiteur peut la lui reprendre ? Sa situation est donc comme si un tiers étranger l'avait volée.

Le fondement de la préférence juridique : même si le droit de prise n'est pas établi avant l'arrivée du terme, la cause de l'établissement de ce droit existe, à savoir la dette, car l'effet du terme est de différer la réclamation et non d'annuler la dette ; l'existence de la cause de son établissement engendre un doute.

S'il vole d'une nature différente de son droit, par exemple s'il est créancier de dirhams et qu'il vole des dinars ou des marchandises : il est amputé s'il ne déclare pas : « Je l'ai pris en vertu de mon droit », car s'il ne le déclare pas, il a pris un bien qu'il n'avait pas le droit de prendre.

En revanche, s'il vole des marchandises puis déclare : « Je l'ai pris en vertu de mon droit », il n'est pas amputé.

Et s'il prend une catégorie de dirhams de meilleure ou de moindre qualité que son droit, il n'est pas amputé, car ce qui est pris est de la nature de son droit quant à l'espèce et n'en diffère que par la qualité.

Et s'il vole des bijoux d'argent alors qu'on lui doit des dirhams, ou des bijoux d'or alors qu'on lui doit des dinars, il est amputé, car cela ne devient compensation de son droit qu'avec consentement mutuel, et cela constitue alors une vente et un échange : c'est semblable aux marchandises. Et si le voleur a détruit les marchandises ou les bijoux et que leur valeur lui incombe, valeur de même espèce que celle qui lui est due en monnaie, il est amputé également, car les compensations ne prennent effet qu'après la destruction : cela n'entraîne donc rien d'autre que l'amputation.

Et s'il vole chez un débiteur qui est son père ou son enfant, il est amputé, car il n'a sur ce bien ni droit ni droit de saisie, sauf si le débiteur est son jeune enfant : il n'y a alors pas d'amputation, car il détient le droit de saisie, comme pour une dette qui lui appartient en propre (1).

Les malikites ont jugé que celui qui vole le montant de sa créance, même d'une autre nature qu'elle, ou davantage sans atteindre le seuil minimal, dans les biens de celui qui dénie son droit, que ce droit dénié soit un dépôt ou autre chose, comme une dette née d'un prêt ou d'une vente, ou que le débiteur le nie ou tergiverse : aucune amputation ne s'applique. Le fondement en est le hadith de Hind. Ceci vaut si le voleur établit par preuve qu'il détient un bien chez lui et que celui-ci le lui refuse ; sinon, il est amputé. L'aveu du propriétaire du bien volé, par lequel il reconnaîtrait que le bien lui appartient et qu'il l'a dénié ou tergiversé à son sujet, n'est pas pris en compte, car il est suspect.

Certains d'entre eux ont restreint l'absence d'amputation au cas où le bien volé est de la même nature que la dette, et ont dit : s'il vole d'une autre nature, il serait amputé.

De même, aucune amputation ne s'applique à celui qui vole à autrui trois dirhams ou plus qui lui sont dus alors qu'il lui est impossible de réunir des témoins ; puis, lorsque la victime établit le vol par preuve et que l'amputation devient due au voleur, celui-ci produit une preuve que le bien lui appartient et que la victime le lui a dénié.

L'absence d'amputation est donc liée au déni ou à la tergiversation ; si le débiteur reconnaît la dette et ne tergiverse pas, le voleur est amputé (1).

Les chaféites ont jugé que celui qui vole dans les biens de son débiteur qui dénie la dette exigible ou tergiverse, et qui prend avec l'intention de recouvrer sa créance, n'est pas amputé, car il est alors licitement autorisé à prendre ; le bien d'une autre nature que son droit est, en cela, traité comme celui de la même nature. Il n'est pas non plus amputé pour le surplus au-delà du montant de son droit qu'il aurait pris en même temps, même si ce surplus atteint le seuil minimal de façon autonome, car lorsqu'il a pu entrer et prendre, le bien n'est plus conservé à l'abri de lui.

Si la dette n'est pas exigible mais à terme et que l'échéance n'est pas venue, ou si le débiteur ne tergiverse pas, il est amputé, car il ne bénéficie alors d'aucun doute (1).

Les hanbalites ont jugé que lorsque le créancier vole dans les biens de celui qui lui doit une dette, que ce soit un usurpateur ou semblable, ou un débiteur, il n'y a que deux cas :

Soit le débiteur est disposé à s'acquitter sans s'y refuser, soit le propriétaire a pu prendre son bien mais l'a délaissé et a volé dans les biens de l'agresseur en dehors du lieu où son propre bien est conservé, ou a volé dans les biens du débiteur : l'amputation s'applique alors, faute de doute.

En revanche, si le créancier est incapable de recouvrer sa créance, ou si la victime est incapable d'obtenir l'indemnité du délit commis contre elle, et qu'il vole le montant de sa dette ou de son indemnité : il n'y a pas d'amputation, car certains savants lui ont permis cette prise ; la divergence sur la licéité de la prise constitue donc un doute qui écarte la peine, comme le rapport conjugal dans un mariage dont la validité est contestée.

Si le créancier vole davantage que sa dette, son cas est celui de la victime d'usurpation qui vole davantage que son bien : si le surplus atteint le seuil minimal et qu'il l'a pris dans le lieu même où se trouve son bien, il n'y a pas d'amputation, car la violation du lieu de conservation commise pour prendre son bien rend ce lieu non préservé pour tout ce qu'il contient.

S'il prend le surplus ailleurs que dans le lieu où son bien est conservé, l'amputation s'impose, faute de doute.

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si quelqu'un vole un bien atteignant le seuil minimal ou l'usurpe et le conserve, puis que le propriétaire survient, viole le lieu et prend son bien, il n'y a selon quiconque pas d'amputation contre lui, qu'il l'ait pris par vol ou autrement, car il a pris son bien.

S'il vole autre chose, deux avis s'affrontent :

Premier avis : aucune amputation, car il bénéficie d'un doute quant à la violation du lieu et à la prise de son bien : il devient comme celui qui vole hors de tout lieu de conservation ; et il bénéficie d'un doute quant à la prise du montant de son bien, certains savants ayant admis la licéité pour quiconque de prendre le montant de sa créance dans les biens de celui qui la lui doit.

Second avis : l'amputation s'applique, car il a volé un bien atteignant le seuil depuis son lieu de conservation sans y détenir de doute ; or il ne lui est permis de prendre le montant de son bien que s'il est incapable de reprendre son bien, et ici il pouvait reprendre son bien : il ne lui était donc pas permis de prendre autre chose. La même règle vaut s'il prend son bien et prend en outre un bien distinct atteignant le seuil ; si ce bien est mêlé au sien sans en être distinct, il n'y a pas d'amputation, car il a pris son bien, qu'il pouvait prendre, et l'autre s'est trouvé obtenu par nécessité de cette prise : il ne doit donc pas être amputé pour cela ; il bénéficie de plus d'un doute dans cette prise, et la peine est écartée par les doutes.

Quant au cas où il vole un autre bien ailleurs que dans le lieu où le sien est conservé, ou où il détient une créance sur quelqu'un et vole dans ses biens le montant de sa créance depuis son lieu de conservation : on distingue. Si l'usurpateur ou le débiteur est disposé à donner ce qui lui incombe sans s'y refuser, ou si le propriétaire pouvait prendre son bien mais l'a délaissé et a volé les biens de l'usurpateur ou du débiteur : l'amputation s'applique, car il ne détient aucun doute sur ce bien. S'il est incapable de recouvrer sa dette ou l'indemnité de son délit, et qu'il vole le montant de sa dette ou de son droit : il n'y a pas d'amputation.

Le Qadi a dit : l'amputation s'applique, en vertu de notre principe qu'il n'est pas permis de prendre le montant de sa créance.

Notre argument : ceci est objet de divergence quant à sa licéité, la peine n'est donc pas due à son encontre, comme le rapport conjugal dans un mariage dont la validité est contestée ; l'illicéité de la prise n'empêche pas le doute né de la divergence, et les peines sont écartées par les doutes. S'il vole davantage que sa dette, son cas est celui de la victime d'usurpation qui vole davantage que son bien, selon ce qui a déjà été exposé (1).

Quatrièmement : le vol de l'un des deux époux au détriment de l'autre

Les juristes ont divergé sur le cas où l'un des deux époux vole un bien à l'autre : la peine doit-elle lui être appliquée ou non ?

Les hanafites, les chaféites selon un avis et les hanbalites selon la position du madhhab, avec des détails propres à chacun, ont jugé que si l'un des deux époux vole dans les biens de l'autre : si le bien n'est pas conservé à l'abri de lui, il n'y a pas d'amputation ; et s'il vole ce qui a été mis à l'abri, il n'y a pas non plus d'amputation selon les hanafites et selon l'avis retenu chez les hanbalites. En effet, Omar, qu'Allah soit satisfait de lui, dit à Abdullah ibn Amr ibn al-Hadrami lorsque celui-ci lui déclara : « Mon esclave a volé le miroir de mon épouse » : « Relâche-le : aucune amputation contre lui, votre domestique a pris vos affaires. » Si l'esclave n'est pas amputé pour avoir volé le bien de l'épouse, à plus forte raison l'époux ne l'est pas. Chacun des deux, de plus, hérite de l'autre sans exclusion possible, leur témoignage mutuel n'est pas recevable, et chacun use habituellement des biens de l'autre : ils sont semblables au père et à l'enfant.

Chacun des deux époux détient de plus un droit douteux sur les biens de l'autre : l'épouse, parce qu'elle a droit à l'entretien prélevé sur les biens de l'époux ; l'époux, parce qu'il peut la placer sous restriction et l'empêcher de disposer de ses biens, selon certains juristes ; et l'usage veut qu'aucun des deux époux ne conserve ses biens à l'abri de l'autre, et celui qui le ferait serait l'exception : l'exception est rattachée à la règle générale.

Les hanafites ont dit : peu importe qu'il vole dans la maison qu'ils habitent ensemble ou dans une autre maison, car chacun des deux entre dans le domicile de l'autre et use habituellement de ses biens, ce qui engendre une faille dans la mise à l'abri comme dans la propriété (1).

Les malikites, les chaféites selon l'avis prépondérant et les hanbalites selon une version, ainsi qu'Abu Thawr et Ibn al-Mundhir, ont jugé que chacun des deux époux est amputé s'il vole l'autre, en vertu de la portée générale du verset, et parce qu'il s'agit d'une personne juridiquement responsable qui a volé un bien conservé à l'abri de lui sans y détenir de doute : elle est semblable au tiers étranger ; le lien conjugal n'implique ni copropriété des biens ni droit douteux : il n'est qu'un contrat portant sur des services (1).

Les chaféites, selon un troisième avis, ont jugé que l'époux est amputé mais non l'épouse, car il ne détient aucun droit sur les biens de celle-ci ; et l'épouse ne doit pas être amputée pour avoir volé les biens de l'époux, car elle détient un droit sur les siens (2).

Cette divergence précédente concerne le cas où le lien conjugal subsiste. En cas de séparation, ou s'il répudie avant la consommation, les hanafites détaillent : si une femme vole son époux, ou si un homme vole son épouse, puis qu'il la répudie avant la consommation de sorte que la séparation prenne effet sans délai de continence, aucun des deux n'est amputé, car la prise, au moment où elle a eu lieu, ne s'est pas constituée en cause d'amputation du fait de l'existence du lien conjugal ; elle ne se constitue donc pas lors de la séparation, car celle-ci survient après coup ; or le principe est que l'élément survenu n'est pas réputé concomitant dans la règle juridique, en raison de la contradiction avec la réalité qui en résulterait ; sauf si le prendre en compte entraîne la levée de la peine au moment de l'appréciation ; or le prendre en compte ici entraînerait l'obligation de la peine : il n'est donc pas pris en compte.

S'il vole chez son épouse répudiée alors qu'elle est dans son délai de continence, ou si l'épouse répudiée le vole alors qu'elle est dans son délai de continence, aucun des deux n'est amputé, que le divorce soit révocable, irrévocable ou définitif par triple répudiation, car le mariage, durant le délai de continence, subsiste à certains égards, ou son effet subsiste, à savoir ce délai. L'existence du mariage sous tous les rapports empêche l'amputation : son existence sous un certain rapport, ou l'existence de son effet, engendre un doute.

Si un homme vole une femme étrangère puis l'épouse, il n'y a que deux cas : soit il l'épouse avant que l'amputation soit prononcée contre lui, soit il l'épouse après qu'elle a été prononcée. S'il l'épouse avant le prononcé, il n'est pas amputé, sans divergence, car c'est un empêchement survenu après la naissance de la peine, et l'empêchement survenu vaut l'empêchement concomitant, car les peines sont écartées par les doutes : la survenance du lien conjugal devient donc un doute empêchant l'amputation, comme sa concomitance.

S'il l'épouse après le prononcé de l'amputation, il n'est pas amputé selon Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, car l'exécution, en matière de peines, relève du jugement : le doute survenant avant l'exécution vaut celui survenant avant le jugement. Ne vois-tu pas que si un homme accuse autrui d'adultère et que la peine est prononcée contre lui, puis que l'accusé commet l'adultère avant l'exécution de la peine de l'accusateur, la peine tombe et l'adultère survenu est traité comme existant au moment de l'accusation ? On sait ainsi que ce qui survient avant l'exécution des peines vaut ce qui existe avant le jugement.

Le vol des biens autres que ceux déjà mentionnés

La majorité des juristes des quatre madhabs ont posé comme principe que tout autre bien que ceux mentionnés est sujet à l'amputation, qu'il s'agisse de denrées qui ne se corrompent pas rapidement, de vêtements, d'animaux, de pierres, de roseaux, de gibier, de chaux, de plâtre, d'orpiment, d'épices, de poterie, de verre ou de tout autre bien.

Le vol de ce qui se corrompt rapidement

Les juristes ont divergé sur la nourriture fraîche qui se corrompt rapidement, comme les fruits et la pastèque : celui qui en vole pour une valeur atteignant le seuil minimal doit-il être amputé ou non ?

Les hanafites ont jugé, selon la position du madhhab, qu'aucune amputation ne s'applique au voleur de nourriture fraîche qui se corrompt rapidement, comme les fruits frais, les plats cuisinés, la viande, le lait et la pastèque, en raison de la parole du messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

Aucune amputation pour des fruits ni pour du kathar (le coeur de palmier).

hadith authentique : rapporté par Abu Dawud (4388), Al-Tirmidhi (1449), Al-Nasa'i (4960), Ibn Majah (2593) et Ahmad (3/463)

Le kathar désigne le coeur de palmier, et il a été dit aussi : les jeunes palmiers, c'est-à-dire les petits dattiers. Cette nourriture est de plus exposée à la ruine : elle est semblable à ce qui n'est pas mis à l'abri.

Et s'il vole une brebis déjà égorgée, ou s'il l'égorge lui-même puis l'emporte, il n'est pas amputé, car elle est devenue de la viande, pour laquelle il n'y a pas d'amputation.

Les fruits frais, comme le raisin, le coing, la pomme, la grenade et les semblables, ne sont pas sujets à l'amputation, même entassés dans une enceinte close par une porte verrouillée, car ces choses ne comptent pas parmi les biens que l'on s'approprie habituellement, bien qu'elles soient d'usage immédiat : elles ne supportent ni la conservation ni la réserve jusqu'à l'époque où naîtraient les besoins futurs ; leur importance est donc minime aux yeux des gens et elles sont sans grande valeur.

Quant aux fruits secs, comme la noix et l'amande, l'amputation s'y applique s'ils sont conservés à l'abri.

Aucune amputation pour les herbes potagères, l'aubergine ni le basilic.

L'amputation s'applique pour le henné et la wasma, car ils ne se corrompent pas rapidement (1).

La majorité des juristes, les malikites, les chaféites et les hanbalites, ainsi qu'Abu Yusuf parmi les hanafites, ont jugé que l'amputation s'applique, en vertu de la portée générale de la parole d'Allah, exalté soit-Il :

Le voleur et la voleuse : coupez-leur la main.

Sourate Al-Ma'ida, 38

'Amr ibn Shu'ayb a rapporté de son père, de son grand-père, que le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, fut interrogé au sujet des fruits encore suspendus ; il rappela le hadith, puis déclara :

Quiconque en vole quelque chose après que le séchoir les a abrités, et que la chose atteigne la valeur d'un bouclier, est passible de l'amputation.

hadith bon : rapporté par Abu Dawud (1710), Al-Tirmidhi (1289), Al-Nasa'i (4957) et Ibn Majah (2596)

C'est de plus un consensus des Compagnons, qu'Allah soit satisfait d'eux. 'Amra bint Abd al-Rahman a rapporté qu'un voleur vola un cédrat du temps de Uthman, qu'Allah soit satisfait de lui ; il fut estimé à trois dirhams, au cours de douze dirhams pour un dinar, et il ordonna de lui couper la main. Aucun des Compagnons ne le contredit. Ce bien, de plus, compte parmi ceux que l'on s'approprie habituellement et qui sont recherchés : son voleur est donc amputé lorsque les conditions sont réunies, comme pour la denrée séchée ; et ce dont l'amputation est due une fois l'ouvrage fait l'est aussi avant l'ouvrage, comme l'or et l'argent.

Dans l'ordre de l'analogie : c'est une catégorie de biens, et l'amputation doit donc être due pour son vol comme pour tous les autres biens ; ce qui est sujet à l'amputation à l'état sec l'est aussi à l'état frais, comme le coton et les vêtements ; et la nourriture fraîche est plus savoureuse et plus convoitée, les âmes étant plus enclines à s'en saisir : l'amputation s'y applique donc à plus forte raison.

Quant à sa parole : « Aucune amputation pour des fruits ni pour du kathar », elle visait ce qui n'est pas mis à l'abri, car leurs fruits se trouvaient alors exposés en plein air ; c'est pourquoi il dit : « Une fois que le séchoir les abrite, l'amputation s'applique. »

Quant à leur argument : « c'est exposé à la perte », il appelle deux réponses :

Première réponse : c'est exposé à la consommation plus qu'à la détention thésaurisée, comme l'est la nourriture sèche ; la brièveté de sa conservation n'entraîne pas la chute de l'amputation, de même que l'amputation est due pour la brebis malade bien que sa conservation soit brève.

Seconde réponse : c'est une analogie qui réunit ce qui est mis à l'abri et ce qui ne l'est pas, alors que les deux diffèrent quant à l'obligation de l'amputation, car la mise à l'abri en est une condition (1).

L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les savants sont d'accord que tout bien appropriable qui n'est pas doué de parole, dont la vente et la perception d'une contrepartie sont permises, entraîne l'amputation en cas de vol, à l'exception des choses fraîches comestibles et des choses d'origine en libre accès, au sujet desquelles ils ont divergé. La majorité a jugé que l'amputation s'applique à tout bien appropriable dont la vente et la perception d'une contrepartie sont permises

La description du lieu de conservation

L'imam Abu Bakr al-Jassas, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a aucune divergence entre les juristes des grandes métropoles sur le fait que la mise à l'abri est une condition de l'amputation, et son fondement, tiré de la Sunna, est ce que nous avons décrit (1).

Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : c'est l'avis de la plupart des gens de savoir ; c'est la position de Ata, al-Sha'bi, Abu al-Aswad al-Du'ali, Umar ibn Abd al-Aziz, al-Zuhri, Amr ibn Dinar, al-Thawri, Malik, al-Shafi'i et les partisans du raisonnement personnel ; nous ne connaissons personne parmi les gens de savoir qui les contredise, hormis un avis rapporté de Aisha, al-Hasan et al-Nakha'i selon lequel celui qui rassemble le bien sans le faire sortir de son lieu de conservation est passible de l'amputation ; et de al-Hasan est également rapporté un avis identique à celui de l'ensemble ; et il a été rapporté de Dawud qu'il ne tient pas compte de la mise à l'abri, car le verset ne comporte pas de distinction. Ce sont des avis marginaux, non établis de ceux dont ils ont été rapportés.

Ibn al-Mundhir a dit : il n'existe à ce sujet ni rapport établi ni parole des gens de savoir en dehors de ce que nous avons mentionné : cela vaut consensus, et le consensus fait autorité contre quiconque le contredit (2).

La majorité des juristes ont posé comme principe que le critère déterminant en matière de mise à l'abri est l'usage reconnu (urf), car il varie selon les biens, les situations et les époques : une même chose peut constituer une mise à l'abri à un moment et pas à un autre, selon la bonne ou la mauvaise santé des affaires des gens et la force ou la faiblesse de l'autorité. Cela n'a de définition ni dans la Loi ni dans la langue ; or ce qui n'a de définition ni dans la Loi ni dans la langue relève, pour sa détermination, de l'usage et de la coutume, car, puisque sa prise en compte est établie par la Loi sans

Le statut juridique du vol

Les gens de savoir sont unanimement d'accord sur l'interdiction du vol et sur l'obligation de couper la main du voleur lorsque les conditions du vol sont réunies en lui. Ils l'ont prouvé par le Coran, la Sunna et le consensus.

Le Coran : la parole d'Allah, exalté soit-Il :

Le voleur et la voleuse : coupez-leur la main en rétribution de ce qu'ils ont perpétré, un châtiment exemplaire de la part d'Allah. Allah est Puissant et Sage.

Sourate Al-Ma'ida, 38

La Sunna est, quant à elle, abondante :

En fait de Sunna, ce qu'a rapporté Abu Hurayra, qu'Allah soit satisfait de lui, d'après le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

Qu'Allah maudisse le voleur : il vole un oeuf et sa main est coupée, il vole une corde et sa main est coupée.

rapporté par Al-Bukhari (6401) et Muslim (1687)

D'après Ibn Umar, qu'Allah soit satisfait de tous deux :

Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, fit couper la main d'un voleur qui avait dérobé un bouclier d'une valeur de trois dirhams.

rapporté par Muslim (1686)

D'après Aisha, qu'Allah soit satisfait d'elle, le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit :

La main du voleur n'est coupée que pour un quart de dinar ou davantage.

rapporté par Muslim (1684)

Quant au consensus : de nombreux savants ont transmis le consensus sur l'obligation de couper la main du voleur lorsque sont réunies en lui les conditions qui rendent la peine du vol obligatoire à son encontre.

L'imam Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : l'amputation pour vol est obligatoire en vertu du texte du Coran, du texte de la Sunna et du consensus de la communauté (1).

L'imam Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord sur l'obligation d'amputer le voleur et la voleuse en général, lorsqu'ils réunissent des caractéristiques déterminées : le bien volé appartenant à une catégorie qui entraîne l'amputation, le seuil minimal du vol, le voleur présentant des caractéristiques déterminées, le vol présentant des caractéristiques déterminées, et le lieu du vol présentant des caractéristiques déterminées (2).

L'imam al-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans sont unanimement d'accord sur l'amputation du voleur en général, même s'ils ont divergé sur des points de détail (3).

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les musulmans sont unanimement d'accord sur l'obligation d'amputer le voleur en général (4).

L'imam al-Mawsili, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il y a consensus de la communauté sur l'obligation de l'amputation, même s'ils ont divergé sur le montant du seuil minimal (5).

Le voleur était déjà amputé à l'époque préislamique, et le premier à avoir prononcé l'amputation à l'époque préislamique fut al-Walid ibn al-Mughira. Allah ordonna l'amputation en Islam, et le premier voleur dont il fit couper la main

Premier des deux moyens : l'aveu du vol

Le vol est établi par l'un de deux moyens, dont le premier est l'aveu du vol :

Les gens de savoir sont d'accord que celui qui avoue le vol alors qu'il est libre, majeur et non contraint : son aveu est reçu et la peine lui est appliquée, en raison de ce qu'Ibn Majah a rapporté de Thawlaba al-Ansari :

Amr ibn Samura ibn Habib ibn Abd Shams vint trouver le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, et dit : "Ô messager d'Allah, j'ai volé un chameau appartenant aux Banu untel : purifie-moi." Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, envoya quelqu'un les interroger, et ils déclarèrent : "Nous avons effectivement perdu un chameau." Le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ordonna alors qu'on lui coupe la main. Thawlaba dit : je le regardais au moment où sa main tombait, tandis qu'il disait : "Louange à Allah qui m'a purifié de toi ; tu as voulu précipiter mon corps dans le Feu."

hadith faible : rapporté par Ibn Majah (2588)

L'imam Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que celui qui avoue sur lui-même un vol, comme nous l'avons mentionné, en deux séances distinctes, selon ce que nous avons exposé au sujet de l'aveu d'adultère, et qui persiste dans son aveu, ou qui apporte ce qu'il a volé : l'amputation s'impose à lui tant qu'il ne se rétracte pas (2).

Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord que le vol est établi par deux témoins équitables, et qu'il est établi par l'aveu de la personne libre (3).

Les juristes ont cependant divergé : suffit-il qu'il avoue une seule fois, ou deux aveux sont-ils nécessaires ?

Les hanafites selon la position du madhhab, les malikites et les chaféites ont jugé qu'une seule fois suffit : il est amputé s'il avoue, ne serait-ce qu'une seule fois, avoir volé, car c'est un droit établi par l'aveu et qui n'exige donc pas la répétition, comme le droit de l'homme (1).

Les hanbalites, ainsi qu'Abu Yusuf et Zufar parmi les hanafites, ont jugé que son aveu et sa reconnaissance du vol à deux reprises sont nécessaires, en raison du hadith d'Abu Umayya al-Makhzumi, qu'Allah soit satisfait de lui :

On amena au messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, un voleur ; il reconnut les faits alors qu'aucun bien ne fut trouvé en sa possession. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Je ne pense pas que tu aies volé." Il répondit : "Si", à deux ou trois reprises. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Amputez-le, puis ramenez-le-moi." On l'amputa puis on le ramena. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Dis : je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Il dit : "Je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Ô Allah, accepte son repentir."

hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4380), Al-Nasa'i (4877), Ibn Majah (2597) et Ahmad (22561)

Si l'amputation était due dès la première fois, il ne l'aurait pas différée.

Sa'id a rapporté de Hushaym, Sufyan, Abu Ahwas et Abu Mu'awiya, d'après al-A'mash, d'après Abd al-Rahman ibn al-Qasim, d'après son père, qui a dit : « J'ai assisté auprès de Ali : un homme vint à lui et avoua le vol, et il le renvoya » ; dans une version : « il le rudoya » ; dans une autre : « il n'en tint pas compte ». Et d'autres que ceux-ci : « il le chassa, puis il revint plus tard et avoua ; Ali lui dit : tu as témoigné contre toi-même à deux reprises, et il ordonna qu'on lui coupe la main » ; dans une version : « tu as avoué contre toi-même à deux reprises » (1) ; dans une autre : « le voleur n'est pas amputé avant d'avoir témoigné contre lui-même à deux reprises » (2). Un récit de cette nature devient notoire sans être désavoué. En outre, l'aveu comporte une destruction dans le cadre d'une peine : la répétition en est donc une condition, comme pour la peine de l'adultère ; et il constitue l'une des deux preuves de l'amputation : la répétition y est donc exigée, comme pour le témoignage. Il diffère du droit de l'homme, car ce droit est fondé sur la rétention et l'étroitesse, et la rétractation n'y est pas reçue, contrairement à notre question.

Il est également requis qu'il mentionne, dans son aveu, les conditions du vol : le seuil minimal, le lieu de conservation et la sortie de l'objet hors de ce lieu (3).

L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils sont d'accord qu'on le reprend auprès de lui s'il est retrouvé en propre (1).

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de savoir ne divergent pas sur l'obligation de restituer l'objet volé lui-même à son propriétaire s'il subsiste (2).

Si l'objet volé périt chez le voleur : en est-il garant ou non ?

Les juristes ont divergé sur le cas où l'objet volé périt chez le voleur : la garantie lui incombe-t-elle s'il est amputé, ou ne lui incombe-t-elle pas, de sorte que l'indemnisation ne se cumule pas avec l'amputation ?

Les hanafites ont jugé que l'indemnisation et l'amputation ne se cumulent pas pour un seul et même vol : si l'objet volé périt entre les mains du voleur après l'amputation ou avant elle, aucune indemnisation ne pèse sur lui. La preuve en vient du Coran, de la Sunna et de la raison.

Le noble Coran : la parole d'Allah, glorifié soit-Il :

Le voleur et la voleuse : coupez-leur la main en rétribution de ce qu'ils ont perpétré.

Sourate Al-Ma'ida, 38

L'argumentation tirée du verset se fait de deux manières :

Première manière : Allah, glorifié soit-Il, a nommé l'amputation « rétribution », et la rétribution repose sur la suffisance ; si l'indemnisation s'y ajoutait, l'amputation ne serait pas suffisante et ne serait pas une rétribution, or Allah, transcendant et magnifié, est au-dessus de toute contradiction dans Sa parole.

Seconde manière : Il a fait de l'amputation la rétribution totale, car Il l'a mentionnée sans rien mentionner d'autre ; si nous rendions l'indemnisation obligatoire, l'amputation ne serait plus qu'une part de la rétribution, ce qui reviendrait à abroger le texte du noble Coran.

La Sunna : ce qui a été rapporté de notre maître Abd al-Rahman ibn Awf, qu'Allah soit satisfait de lui, d'après le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui :

Le voleur n'est pas redevable de l'indemnisation lorsqu'on lui applique la peine.

hadith faible : rapporté par Al-Daraqutni (3446)

L'indemnisation désigne, dans la langue, ce dont l'acquittement est obligatoire : c'est un texte explicite en la matière.

Quant à la raison, elle intervient de deux manières : l'une relève de la construction juridique, l'autre du fondement premier.

La construction juridique : selon nous, les biens garantis sont acquis au versement de la garantie ou lors de son option, avec effet au moment de la prise ; si nous imposions au voleur la valeur de l'objet volé ou son équivalent, il deviendrait propriétaire de l'objet volé à compter du moment de la prise : il apparaîtrait alors qu'il a été amputé pour un vol portant sur son propre bien, ce qui est inadmissible.

Le fondement premier : la garantie n'est due que pour la prise d'un bien protégé dont la protection est établie au profit du propriétaire ; le bien garanti doit donc présenter ce caractère pour constituer une atteinte par l'équivalent dans l'indemnisation des agressions. Or le bien, au moment du vol, est sorti de la protection établie au profit du propriétaire, comme le prouve l'obligation même de l'amputation ; s'il était demeuré protégé au profit du propriétaire, elle ne serait pas due. Ce qui est établi au profit de l'individu l'est en effet pour repousser son besoin, or le besoin du voleur est semblable à celui de la victime : le doute de licéité s'installe donc, or il empêche l'obligation de l'amputation, et l'amputation est obligatoire : la garantie est donc nécessairement exclue. Il n'en reste pas moins que la restitution de l'objet volé est requise tant qu'il subsiste, car l'obligation de restituer dépend de la propriété et non de la protection. Ne vois-tu pas que celui qui usurpe le vin d'un musulman est sommé de le lui restituer, parce que sa propriété subsiste, tandis que si le vin périt entre les mains de l'usurpateur, aucune garantie ne pèse sur lui, faute de protection ? Il ne découle pas nécessairement de la chute de la protection établie au profit de l'individu la perte de sa propriété sur l'objet : ici, la propriété subsiste, il est donc sommé de restituer, et la protection est tombée, l'objet n'est donc pas garanti en cas de perte.

Plusieurs questions se dérivent de ce principe :

Si le voleur détruit l'objet volé après l'amputation, il n'en répond pas selon la version apparente de la doctrine ; al-Hasan a rapporté d'Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, qu'il en répond. Le fondement de cette version rapportée : l'objet volé, après l'amputation, demeure la propriété de la victime, ne vois-tu pas qu'il doit être restitué au propriétaire ? Or la prise du voleur n'est pas une prise génératrice de garantie : l'objet volé est entre ses mains au rang d'un dépôt de confiance, et s'il le détruit, il en répond.

Le fondement de la version apparente : la protection de l'objet établie au profit du propriétaire est tombée en ce qui concerne le voleur, par nécessité de rendre possible l'obligation de l'amputation ; elle ne revient que par la restitution au propriétaire ; avant celle-ci, l'objet n'est pas protégé et n'est donc pas garanti.

Si un autre homme le détruit, il en répond, car la protection n'est tombée qu'en ce qui concerne le voleur, non en ce qui concerne autrui : il en répond donc. Et si l'amputation tombe pour cause de doute, il garantit, car ce qui empêche la garantie est l'amputation, or cet empêchement a disparu.

Si le voleur vend l'objet volé à quelqu'un, ou que l'acquéreur l'obtient de lui par un moyen quelconque : s'il subsiste, le propriétaire peut le reprendre, car c'est son bien en propre ; et l'acquéreur peut se retourner contre le voleur pour le prix qu'il a versé, car le recours fondé sur le prix n'entraîne pas de garantie du voleur sur l'objet même : il se retourne contre lui pour le prix de l'objet et non pour sa valeur, ce qui ne rendrait pas le voleur propriétaire de l'objet.

S'il a péri entre les mains du voleur, aucune garantie ne pèse ni sur le voleur ni sur l'acquéreur ; ainsi l'a rapporté Abu Yusuf. Pour le voleur, parce que l'amputation exclut la garantie ; pour l'acquéreur, parce que si le propriétaire lui en faisait supporter la garantie, il pourrait s'en retourner contre le voleur, ce qui reviendrait à faire supporter la garantie au voleur par le propriétaire, or son amputation l'en exclut.

Si c'est l'acquéreur qui l'a détruit, le propriétaire peut lui imputer la valeur, car il a pris son bien sans son autorisation et il a péri entre ses mains ; et l'acquéreur peut se retourner contre le voleur pour le prix, car le recours fondé sur le prix n'est pas une mise en garantie.

Si quelqu'un usurpe l'objet au voleur et qu'il périsse entre ses mains après l'amputation : aucune garantie ni pour le voleur ni pour la victime ; pour le voleur, parce qu'il n'est pas propriétaire ; pour le propriétaire, parce que la protection établie à son profit est annulée.

Tout cela vaut après l'amputation. Si le propriétaire déclare avant l'amputation : « Je lui fais porter la garantie », il n'y a pas d'amputation, car cela implique son retrait de la prétention de vol vers une prétention de droit patrimonial. Le propriétaire a donc le choix avant l'amputation : s'il veut, il opte pour l'amputation et ne lui fait pas payer le bien ; s'il veut, il lui fait payer le bien et il n'y a pas d'amputation (1).

Les malikites ont jugé que s'il est solvable, l'amputation lui incombe et il est redevable de la valeur de l'objet volé ; s'il est insolvable, il n'est pas poursuivi pour cette dette, rien ne pèse sur lui, et il est amputé (2).

Les chaféites et les hanbalites ont jugé que si l'objet volé périt chez le voleur ou est vendu, le voleur en paie la valeur et est amputé, que l'indemnisation précède ou suive l'amputation, et qu'il soit solvable ou insolvable, en vertu de la parole d'Allah, exalté soit-Il :

Le voleur et la voleuse : coupez-leur la main.

Sourate Al-Ma'ida, 38

Le sens apparent du verset exige son amputation même s'il indemnise ; et de même que celui qui usurpe une esclave et commet la fornication avec elle : la peine lui est appliquée, il la restitue si elle subsiste et restitue sa valeur si elle a péri, cumulant ainsi la peine et l'indemnisation : de même pour le vol.

Sa formulation rigoureuse par analogie : les peines prescrites par Allah n'entraînent pas la chute de l'indemnisation, comme dans le cas de la fornication avec l'esclave usurpée ; et toute chose pour laquelle l'amputation est due avec sa restitution l'est aussi avec la restitution de son substitut : comme lorsque le voleur la vend et consomme le prix, il est amputé avec restitution du substitut du prix, de même qu'il est amputé avec restitution du prix ; il en va de même au titre du droit de propriété. L'amputation est due pour la sortie de l'objet du lieu de conservation, et l'indemnisation pour sa destruction ; tout droit dû pour deux causes différentes admet le cumul, comme la mise à mort d'un gibier appartenant à autrui, où se cumulent l'expiation et la valeur (1).

L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : ils ont divergé sur la question de savoir si l'indemnisation se cumule avec l'amputation.

Un groupe a dit : l'indemnisation lui incombe avec l'amputation ; c'est l'avis d'al-Shafi'i, Ahmad, al-Layth, Abu Thawr et d'un groupe.

Un groupe a dit : aucune amputation ne lui incombe si la victime ne retrouve pas son bien en propre ; parmi ceux qui ont soutenu cet avis : Abu Hanifa, al-Thawri, Ibn Abi Layla et un groupe.

Malik et ses compagnons ont distingué : s'il est solvable, le voleur est poursuivi pour la valeur de l'objet volé ; s'il est insolvable, il n'est pas poursuivi, même s'il s'enrichit ensuite ; et Malik a exigé, selon ce qu'Ibn al-Qasim rapporte de lui, que la solvabilité persiste jusqu'au jour de l'amputation.

L'argument de ceux qui cumulent les deux : le vol réunit deux droits, un droit d'Allah et un droit de l'homme, et chacun exige ce qu'il commande ; de plus, puisqu'ils sont d'accord qu'on reprend l'objet auprès de lui s'il est retrouvé en propre, il s'ensuit, s'il n'est pas retrouvé en propre auprès de lui, qu'il est sous sa garantie, par analogie avec les autres biens dont la restitution est due.

L'argument des Irakiens est le hadith d'Abd al-Rahman ibn Awf selon lequel le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, a dit : « Le voleur n'est pas redevable de l'indemnisation lorsqu'on lui applique la peine. » Ce hadith est affaibli par les spécialistes du hadith ; Abu Umar a dit : il est, selon eux, interrompu ; il a dit : certains l'ont pourtant muni d'une chaîne continue, et al-Nasa'i l'a rapporté.

Les Irakiens disent que la réunion de deux droits au titre d'un seul et même droit contredit les principes, et que l'amputation tient lieu de l'indemnisation ; c'est de là qu'ils jugent que celui qui vole une chose, en est amputé, puis la vole une seconde fois, n'est pas amputé pour elle.

Quant à la distinction de Malik, elle relève de la préférence juridique, en dehors de l'analogie (1).

Livre des coupeurs de route

La rétractation de l'aveu

Les juristes des quatre madhabs sont d'accord, selon l'avis correct chez eux, que celui qui avoue le vol sur lui-même puis se rétracte de son aveu : son aveu est reçu et la peine d'amputation ne lui est pas appliquée, en raison du hadith d'Abu Umayya al-Makhzumi, qu'Allah soit satisfait de lui :

On amena au messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, un voleur ; il reconnut les faits alors qu'aucun bien ne fut trouvé en sa possession. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Je ne pense pas que tu aies volé." Il répondit : "Si", à deux ou trois reprises. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Amputez-le, puis ramenez-le-moi." On l'amputa puis on le ramena. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Dis : je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Il dit : "Je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Ô Allah, accepte son repentir."

hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4380), Al-Nasa'i (4877), Ibn Majah (2597) et Ahmad (22561)

Si l'amputation ne tombait pas par la rétractation, le Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, ne lui en aurait pas ouvert la voie par allusion. C'est de plus un droit d'Allah, exalté soit-Il : il tombe donc, comme la peine de la fornication.

Les peines sont également écartées par les doutes, et sa rétractation constitue un doute, car il se peut qu'il ait menti sur lui-même dans sa reconnaissance ; et c'est l'une des deux preuves de l'amputation : elle s'annule par la rétractation, comme le témoignage ; et la preuve de l'amputation a disparu avant son exécution : elle tombe donc, comme lorsque les témoins se rétractent. La chose diffère du droit de l'homme, lequel est fondé sur la rétention et l'étroitesse (2).

Abu Umar Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Malik, al-Shafi'i, Abu Hanifa et ses compagnons sont d'accord que la rétractation de celui qui avoue la fornication ou la consommation de vin est reçue ; il en est de même du vol : si le voleur avoue l'avoir commis dans les biens et le lieu de conservation d'un homme, et que cet homme le démente sans prétendre au vol, puis que le voleur se rétracte de son aveu, sa rétractation est reçue selon Malik et ceux que nous avons cités avec lui (3).

L'imam al-Imrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il se rétracte de son aveu, l'amputation tombe ; c'est l'avis de la plupart des gens de savoir (4).

Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : c'est l'avis de la majorité des juristes (5).

Ibn al-Humam, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : s'il avoue le vol puis se rétracte en disant : « Je n'ai pas volé, c'est mon bien », il n'est pas amputé, par consensus (1).

Les chaféites, selon un avis, ont jugé que sa rétractation n'est pas reçue (2).

Certains malikites, comme Ashhab et Ibn al-Majishun, ont dit qu'elle n'est reçue que s'il se rétracte en se fondant sur un doute (3).

Le bien qu'il a avoué puis rétracté lui est-il remis ou non ?

Les juristes des quatre madhabs, hanafites, malikites, chaféites et hanbalites, ont posé comme principe que si quelqu'un avoue avoir volé les biens d'autrui puis se rétracte en disant : « Je n'ai pas volé », sa rétractation n'est pas reçue en ce qui concerne le bien : il doit en verser la valeur à celui au profit de qui il a avoué, même si son aveu n'a été prononcé qu'une seule fois selon les hanbalites, car il s'agit d'un droit de l'homme (4).

Suggérer à celui qui avoue le vol de se rétracter

Les juristes des quatre madhabs sont d'accord qu'il est permis à l'imam de suggérer la rétractation, par allusion, à celui qui a avoué sur lui-même un vol entraînant la peine, par exemple en lui disant :

« Je ne pense pas que tu aies volé », ou « tu l'as peut-être pris hors du lieu de conservation », ou quelque chose de ce genre, en raison du hadith d'Abu Umayya al-Makhzumi, qu'Allah soit satisfait de lui :

On amena au messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, un voleur ; il reconnut les faits alors qu'aucun bien ne fut trouvé en sa possession. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Je ne pense pas que tu aies volé." Il répondit : "Si", à deux ou trois reprises. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Amputez-le, puis ramenez-le-moi." On l'amputa puis on le ramena. Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, lui dit : "Dis : je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Il dit : "Je demande pardon à Allah et je me repens vers Lui." Le messager d'Allah, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, dit alors : "Ô Allah, accepte son repentir."

hadith faible : rapporté par Abu Dawud (4380), Al-Nasa'i (4877), Ibn Majah (2597) et Ahmad (22561)

Il a été rapporté de Omar, qu'Allah soit satisfait de lui : « On lui amena un homme ; il lui dit : "As-tu volé ? Dis : non." Il dit : "Non", et il le laissa aller » (2).

L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : Ahmad a dit : il n'y a aucun mal à suggérer au voleur de se rétracter de son aveu, et c'est l'avis de l'ensemble des juristes (3).

L'imam al-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la suggestion de la rétractation de l'aveu en matière de peines est parvenue du Prophète, que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui, des califes bien guidés et de ceux qui vinrent après eux, et les savants en sont d'accord (4).