Fiqh islamique > Les peines (hudud) > La fornication : preuve, conditions et peine > La preuve de la fornication
Sommaire :
Mis à jour le 27 septembre 2026
La preuve de la fornication (zina) devant le juge passe par deux voies : le témoignage et l'aveu. Les feuilles de cette page traitent le témoignage de bout en bout : le nombre des témoins, leurs conditions, la description explicite qu'on exige d'eux, l'unité de leur séance, le sort du témoignage incomplet, la rétractation des témoins et celle de l'aveu, le témoignage du mari sur sa femme et l'incitation recommandée à l'aveu pour revenir sur ses dires.
Chaque avis est restitué tel que la source l'attribue, école par école et savant par savant, avec les références coraniques, les hadiths cités (dont le degré signalé par la feuille) et les ouvrages mentionnés en fin de point.
Les savants ont fait l'unanimité : si quatre hommes libres et justes témoignent de la fornication en la décrivant, disant qu'ils ont vu le membre de l'homme entrer dans celui de la femme comme le bâton à khôl dans son fardier et la corde dans le puits, la peine s'établit contre l'accusé. La feuille cite pour preuve : « Celles de vos femmes qui commettent l'infamie, prenez à témoin contre elles quatre d'entre vous » (sourate an-Nisa 15) et : « Ceux qui lancent l'accusation contre les femmes chastes puis n'amènent pas quatre témoins, flagellez-les de quatre-vingts flagellations » (sourate an-Nur 4).
D'après Abu Hurayra, Sa'd ibn 'Ubada dit au Messager d'Allah : « Vois-tu si je trouve un homme avec ma femme : dois-je le laisser jusqu'à ce que j'amène quatre témoins ? » Le Messager d'Allah répondit : oui.
rapporté par Mouslim (10008)
Allah aime qu'on couvre Ses serviteurs, et l'exigence de quatre témoins réalise cette couverture : le fait que quatre personnes surprennent un tel acte est d'une grande rareté. Un grand nombre de savants ont rapporté le consensus sur cette règle. L'imam ach-Chafi'i dit : je ne connais pas de divergence parmi les gens sur le fait qu'aucune peine ne s'établit en matière de fornication avec moins de quatre témoins. L'imam Ibn al-Mundhir dit : ils ont fait l'unanimité sur le fait que le témoignage en matière de fornication est de quatre et qu'on n'accepte pas moins. L'imam Ibn 'Abd al-Barr dit : les savants ont fait l'unanimité sur le fait que la preuve en matière de fornication est de quatre témoins, hommes justes, témoignant de l'explicite et non de l'allusif, par vue et par constat direct. L'imam Ibn Hazm dit : l'obligation d'accepter quatre témoins en matière de fornication s'appuie sur le texte du Coran, sans divergence.
L'imam Ibn al-'Arabi explique : Allah a exigé le sommet du témoignage contre le sommet de la désobéissance, en raison de la gravité du droit en jeu ; l'exigence de quatre témoins est une règle établie dans la Torah, l'Évangile et le Coran, comme le montre le hadith du couple juif amené au Prophète : il demanda les deux hommes les plus savants des Juifs, qui déclarèrent trouver dans la Torah que si quatre témoins voient le membre comme le bâton dans le fardier, les coupables sont lapidés, puis il fit venir quatre témoins et ordonna la lapidation.
Le qadi 'Iyad dit : aucune divergence entre les savants sur le fait qu'on n'accepte pas, en matière de fornication, moins de quatre témoins. Le vizir Ibn Hubayra dit : ils ont convenu que la preuve par laquelle la fornication s'établit est le témoignage de quatre hommes justes décrivant la réalité de l'acte. L'imam an-Nawawi dit : ils ont fait l'unanimité sur le fait que la preuve est de quatre témoins mâles et justes quand ils témoignent de l'acte même, et on n'accepte pas moins de quatre. L'imam Ibn Qudama dit : les musulmans ont fait l'unanimité sur le fait qu'on n'accepte pas, en matière de fornication, moins de quatre témoins, et Allah a texté cette règle.
Les juristes posent aux quatre témoins des conditions cumulatives. La première : qu'ils soient musulmans. Les savants ont fait l'unanimité : on n'accepte pas le témoignage des gens du pacte (dhimmis), que le témoignage porte sur un musulman ou sur un dhimmi, car la justice ne se réalise pas chez eux et on n'accepte ni leurs transmissions ni leurs informations religieuses. L'imam Ibn Qudama dit : ils ont fait l'unanimité sur l'exigence qu'ils soient musulmans et justes, en apparence et dans le secret, que l'accusé soit musulman ou dhimmi.
La deuxième : la justice ('adala). Elle est exigée dans tout témoignage ; Ibn Qudama dit qu'on n'y connaît pas de divergence, puisque la justice est une condition des autres témoignages, à plus forte raison ici avec la précaution supplémentaire : on n'accepte ni le témoignage du pêcheur notoire (fasiq) ni celui de l'homme au statut inconnu, dont on ignore la justice, car il peut être pêcheur.
L'imam Ibn Rushd dit : les musulmans ont convenu d'exiger la justice pour l'acceptation du témoignage, en vertu de « parmi ceux dont vous approuvez le témoignage » (sourate al-Baqara 282) et de « faites témoigner deux témoins équitables d'entre vous » (sourate at-Talaq 2). Les savants ont divergé sur la définition de la justice. La majorité dit : c'est une qualité en plus de l'islam, à savoir l'observation des obligations et des recommandations de la Loi et l'évitement des interdits et des actes déconseillés. Abu Hanifa dit : il suffit, pour la justice, de l'apparence de l'islam et de ce qu'on ne connaît du témoin aucune atteinte. La cause de la divergence est l'hésitation sur le sens de ce terme qui s'oppose à la perversité : tous conviennent que le témoignage du pêcheur notoire est refusé, en vertu de « si un pêcheur vous apporte une information, vérifiez » (sourate al-Hujurat 6).
Tous savent aussi que le repentir du pêcheur rend son témoignage acceptable, sauf celui dont la perversité vient de l'accusation de fornication (qadhf) : Abu Hanifa dit que son témoignage n'est jamais accepté même après le repentir, tandis que la majorité l'accepte. La divergence vient du verset « n'acceptez jamais leur témoignage, ce sont eux les pêcheurs, sauf ceux qui se repentent après cela » (sourate an-Nur 4 et 5) : l'exception vise-t-elle les plus proches mentionnés, ou l'ensemble sauf ce que le consensus restreint, à savoir que le repentir ne fait pas tomber la peine qui lui était due.
Les juristes des quatre écoles font l'unanimité : on exige la masculinité dans les témoins de la fornication ; le témoignage des femmes n'est pas valide, ni leur témoignage joint à celui d'hommes. La feuille cite la parole rapportée de az-Zuhri : la Sunna s'est transmise du Messager d'Allah et des deux califes après lui, qu'Allah les agrée, en ce que le témoignage des femmes n'est pas accepté dans les peines et le talion. La raison : les peines et le talion reposent sur l'écartement par les doutes, et le témoignage des femmes comporte toujours un doute, car elles sont créées enclines à l'oubli, à la distraction, au déficit de raison et de religion ; Allah y fait allusion dans « si l'une d'elles se trompe, l'autre lui rafraîchit la mémoire » (sourate al-Baqara 282), et le Messager d'Allah a décrit les femmes par le déficit de raison et de religion. Ce qui s'écarte par les doutes ne s'établit pas par une preuve comportant un doute.
L'imam Ibn 'Abd al-Barr dit : le témoignage des femmes en cela n'est permis selon personne. L'imam al-Mawardi dit : ils ont convenu que le témoignage des femmes dans les peines n'est pas accepté, sauf ce qui est rapporté de 'Ata et de Hammad ibn Abi Sulayman qui l'ont acceptée comme celle sur les biens ; et cet avis est faux, en raison du verset « faites témoigner deux témoins équitables d'entre vous » (sourate at-Talaq 2) et parce que les peines d'Allah s'écartent par les doutes, si bien que le témoignage y est encore plus exigeant que dans ce qui ne s'écarte pas par les doutes. L'imam al-Qurtubi rapporte du Mahdawi : le témoignage des femmes dans les peines n'est pas permis selon la généralité des juristes, pas plus que dans le mariage et le divorce selon la plupart des savants : c'est le madhhab de Malik, de ach-Chafi'i et d'autres. L'imam Ibn Qudama dit : il faut qu'ils soient tous des hommes ; le témoignage des femmes n'y est accepté en aucun cas et on n'y connaît pas de divergence, sauf ce qui est rapporté de 'Ata et de Hammad : trois hommes et deux femmes suffiraient ; c'est une opinion aberrante dont on ne tient pas compte, car le terme « quatre » désigne le nombre des mâles, et le cas de quatre témoins dont des femmes est réglé par le texte : cinq ne suffisent pas. Le témoignage des femmes comporte un doute, car l'égarement leur est proche, et les peines s'écartent par les doutes.
Les juristes des quatre écoles (hanafites, malikites, chafi'ites et hanbalites) ont texté qu'on exige des témoins qu'ils décrivent l'acte : ils doivent avoir vu le membre de l'homme entrer dans le vagin de la femme au point que le gland disparaisse. La feuille cite le hadith de Ma'iz al-Aslami, qui avoua quatre fois devant le Prophète puis fut interrogé : l'as-tu pénétrée, jusqu'à ce que ton membre disparaisse en elle, comme disparaît le bâton à khôl dans son fardier et la corde dans le puits ? Il répondit par l'affirmative, déclara savoir ce qu'est la fornication, demanda la purification et fut lapidé (hadith jugé faible par la feuille, rapporté par Abu Dawud (4428) et Ibn Hibban dans son Sahih (4399)). Le sens de cette preuve : le Prophète a fait préciser la réalité de l'acte, et il en va de même du témoignage, car ce qui est rapporté peut ne pas emporter la peine de la fornication ; le juge doit donc exiger la description de la réalité de l'acte.
L'imam Ibn Hazm dit : deux personnes de la communauté ne divergent pas sur le fait que le témoignage exigé d'eux est de déclarer avoir vu son membre dans celui de la femme, y entrant et en sortant ; le consensus s'est établi sur le fait qu'en dehors de ce témoignage il n'y a pas de témoignage de fornication et l'accusateur ne s'acquitte pas de la peine. L'imam Ibn Rushd dit : cette preuve exige la constatation directe de son membre dans le sien, et elle se fait par l'explicite et non par l'allusif ; la majorité y ajoute qu'elle ne doit diverger ni dans le temps ni dans le lieu, sauf la question des angles célèbres rapportée d'Abu Hanifa : chaque témoin peut avoir vu l'acte dans un coin de la maison différent de celui vu par l'autre. La divergence porte sur le point de savoir si le témoignage divergent dans le lieu se recoud comme celui qui diverge dans le temps, sur lequel ils ont convenu qu'il ne se recoud pas ; or le lieu ressemble au temps. La Loi, de toute évidence, vise la vérification minutieuse de cette peine plus que des autres.
Les hanafites disent : le juge leur demande ce qu'est la fornication et comment elle s'est produite, car le terme couvre le sens propre et le figuré, en vertu du hadith : les deux yeux forniquent, leur fornication est le regard ; les deux mains forniquent, leur fornication est la saisie ; les deux pieds forniquent, leur fornication est la marche ; puis le sexe confirme ou dément (rapporté par Boukhari (6243) et Mouslim (2657)). Il leur demande comment : à cause de l'éventualité de la contrainte, qui fait tomber la peine, ou de la possibilité d'un contact des deux sexes sans pénétration. Il leur demande où : l'acte peut avoir eu lieu en territoire de guerre ou dans les campements des rebelles, ce qui ne l'emporte pas, faute de mainmise du gouverneur, ce qui constitue un doute. Il leur demande quand : ils ont pu témoigner d'un acte ancien, ce qui rend leur témoignage irrecevable, et l'acte peut avoir eu lieu alors qu'il était enfant ou aliéné ; la limite de l'ancienneté qui fait tomber la peine ne se mesure pas à un délai fixé, elle relève de l'appréciation du juge. Il leur demande avec qui : la femme peut être son épouse ou son esclave ; parfois ils répondent ne pas la connaître, ce qui constitue un doute, car elle peut être la servante de son fils. S'ils répondent : nous n'en disons pas davantage, ils ne subissent pas la peine, puisqu'ils ont témoigné de la fornication à quatre et n'ont pas accusé à faux. S'ils précisent : nous l'avons vu la pénétrer comme le bâton dans le fardier, le stylet dans l'encrier ou la corde dans le puits, le témoignage est valide. Le juge les interroge ; s'ils donnent satisfaction en secret et en public, il juge par leur témoignage, sans se contenter de l'apparence de la justice, par précaution pour l'écartement.
Écartez les peines du musulman autant que vous le pouvez ; s'il a une issue, laissez-lui le chemin, car il vaut mieux que l'imam se trompe dans le pardon que dans la sanction.
rapporté par at-Tirmidhi (1424), hadith jugé faible par la feuille
Repoussez les peines autant que vous trouvez un moyen de les repousser.
rapporté par Ibn Majah (2545), hadith jugé faible par la feuille
Les malikites disent : on exige qu'ils témoignent d'une seule fornication, en un seul temps et en un seul lieu, en témoignant ensemble et en indiquant au juge l'unicité du moment de la vue ; s'ils témoignent à des moments différents ou divergent sur ce moment, leur témoignage est nul, de même s'ils divergent sur les lieux de la vue, sur le volontaire et le forcé, sur la fornication et le doute, ou sur la position de la femme (debout ou couchée, côté droit ou gauche, au-dessus ou en dessous, côté ouest ou est de la maison). Le moment de la vue est le moment de la prise en charge. Les témoins de la fornication sont forcément séparés dans le témoignage de fornication, qu'il y ait soupçon ou non, contrairement aux autres actes. Il faut qu'ils témoignent en un seul temps d'une seule fornication par une seule vue, et que le membre ait pénétré dans celui de la femme comme le bâton à khôl dans son fardier, vierge ou déjà mariée : on n'y connaît pas de divergence. Il ne suffit pas de dire : nous témoignons qu'un tel a forniqué avec une telle ; cette exigence vient de ce que la Loi repose sur la couverture, au point qu'on ne trouve presque jamais ce cas.
Chacun des témoins peut, dans ce but, regarder la partie intime avec l'intention d'apprendre comment rendre le témoignage. Il est recommandé au juge de demander aux témoins comment ils l'ont vu agir avec elle : était-elle sur le dos ou sur le ventre, son membre était-il entré dans son vagin comme le bâton dans le fardier ? S'ils divergent sur ces points, leur témoignage est nul et ils subissent la peine, dit Ibn 'Arfa, même si l'interrogation est recommandée et non obligatoire.
Les chafi'ites disent : les témoins ne peuvent pas dire simplement : nous l'avons vu forniquer ; ils doivent décrire ce qu'ils ont vu, c'est-à-dire : nous avons vu son membre entrer dans son vagin comme entre le bâton à khôl dans son fardier. La feuille donne trois raisons. D'abord le Prophète a fait préciser l'aveu de Ma'iz : as-tu fait disparaître ton membre en elle comme le bâton dans le fardier et la corde dans le puits ? Il répondit oui et il ordonna sa lapidation ; s'il a vérifié l'aveu, la vérification du témoignage est plus légitime encore. Ensuite, dans l'affaire de al-Mughira ibn Chu'ba, les témoins (Abu Bakra, Nafi', Shibl ibn Ma'bad et Ziyad) furent interrogés devant Omar : les trois premiers décrivirent l'acte, mais Ziyad dit : j'ai vu un souffle qui monte, une amphore qui s'enfonce, et ses deux jambes sur son cou comme deux oreilles d'âne ; je ne sais rien au-delà. Omar dit : Allah est le plus grand, et il écarta le témoignage comme incomplet. Enfin la fornication est un terme commun, et le Prophète a dit que les yeux, les mains et les pieds forniquent : il faut donc lever cette équivoque en décrivant l'entrée du membre dans le membre. L'imam Ibn Qudama dit : ils décrivent la fornication en disant : nous avons vu son membre dans le sien comme le bâton à khôl dans son fardier et la corde dans le puits ; c'est l'avis de Mu'awiya ibn Abi Sufyan, de az-Zuhri, de ach-Chafi'i, d'Abu Thawr, d'Ibn al-Mundhir et des partisans de l'opinion, en vertu du hadith de Ma'iz : la précision exigée dans l'aveu l'est à plus forte raison dans le témoignage.
Quelques savants disent : il est permis aux témoins de regarder cela chez les deux personnes afin d'établir le témoignage et d'obtenir l'effet dissuasif de la peine ; qu'ils témoignent avoir vu le membre disparaître dans le vagin suffit, et la comparaison est une confirmation. Quant à la désignation de la partenaire et du lieu, le qadi mentionne qu'elle est exigée, afin que la femme ne soit pas de celles sur l'autorisation de qui on diverge ; le Prophète avait demandé à Ma'iz : tu as avoué quatre fois, avec qui ? Ibn Hamid dit : cette désignation n'est pas nécessaire, car elle n'est pas exigée dans l'aveu et le hadith authentique du témoignage n'en fait pas mention.
Les juristes divergent : faut-il que les témoins soient réunis en une seule séance au moment de rendre le témoignage, ou peuvent-ils venir séparément, l'un après l'autre ? La majorité (hanafites, malikites et hanbalites) exige l'unité de la séance : les témoins doivent être réunis en une seule séance au moment du témoignage ; s'ils viennent séparément, leur témoignage est refusé et ils subissent la peine, fussent-ils nombreux. Al-Kasani explique : leur parole est en réalité une accusation (qadhf), et elle ne sort de cette qualification que s'ils sont réunis en une séance unique au moment du témoignage ; si cette condition manque, l'accusation demeure et emporte la peine, au point que s'ils se sont assis ensemble à la place des témoins dans un angle de la mosquée puis sont venus l'un après l'autre, leur témoignage est valide, car la mosquée tout entière est une seule séance ; mais s'ils étaient dehors, que l'un entre et témoigne, puis le second, le troisième et le quatrième, ils subissent la peine, fussent-ils aussi nombreux que Rabia et Mudar. La feuille rapporte d'Omar : si Rabia et Mudar venaient séparément, je les punirais de la peine tous, du dernier au premier ; parole prononcée devant les Compagnons sans désaveu, ce qui en fait un consensus.
L'imam Ibn Qudama rapporte d'al-Khiraqi : si quatre viennent séparément alors que le juge est assis dans son tribunal et qu'il ne s'est pas levé avant leur témoignage, celui-ci est valide ; si certains viennent après qu'il s'est levé, ils sont des accusateurs et subissent la peine ; Malik et Abu Hanifa disent de même. Ach-Chafi'i, al-Batti et Ibn al-Mundhir disent : cette réunion n'est pas exigée, en vertu de « pourquoi n'amènent-ils pas quatre témoins » (sourate an-Nur 13), qui ne mentionne pas la séance, et de « faites témoigner contre elles quatre d'entre vous » (sourate an-Nisa 15) ; tout témoignage accepté quand il s'accorde l'est aussi quand il se répartit en plusieurs séances, comme les autres témoignages.
La feuille répond : l'histoire de al-Mughira montre que les témoins vinrent l'un après l'autre et que Omar les fit fouetter pour incomplétude, et Abu Bakra demanda : si un autre venait témoigner, l'aurais-tu accepté ? Omar répondit : oui, par Celui qui détient mon âme. De plus, si la séance n'était pas exigée, Omar n'aurait pas pu les fouetter, puisqu'ils auraient pu se compléter par un quatrième en une autre séance ; et si trois témoignent, sont fouettés, puis un quatrième vient témoigner, son témoignage n'est pas accepté. Quant au verset, il n'aborde pas les conditions : il ne mentionne ni la justice ni la description de l'acte. Et le verset de la flagellation est soit absolu dans tout temps soit restreint ; il ne peut être absolu, car on pourrait toujours produire quatre témoins plus tard, ce qui interdirait la flagellation ordonnée ; restreint, il est mieux restreint par la séance, qui vaut un seul état, de même qu'on y connaît le droit de rétractation. Une fois cela établi, leur réunion au moment de venir n'est pas exigée : s'ils viennent séparément, l'un après l'autre, en une seule séance, leur témoignage est accepté.
Malik et Abu Hanifa disent : s'ils viennent séparément, ils sont des accusateurs, car ils ne se sont pas réunis en venant, et leur témoignage est refusé comme celui de ceux qui ne témoignent pas en une seule séance. Et quand ils se répartissent en plusieurs séances, la peine s'impose à tous : quiconque témoigne de la fornication sans compléter le témoignage subit la peine, en vertu du verset de la flagellation (sourate an-Nur 4). Les chafi'ites disent : aucune différence entre témoins séparés ou réunis, par le même verset et parce que tout témoignage dont le nombre se complète en une séance emporte jugement, de même s'il se complète en deux séances ou plusieurs, comme les autres témoignages ; le temps n'est pas pris en compte dans le témoignage autre que la fornication, il ne doit donc pas l'être ici, comme la succession immédiate. La séparation des témoins écarte encore mieux le soupçon et prévient mieux la connivence et l'imitation : quand on craint la collusion, on les sépare pour les éprouver par cette séparation.
La majorité des juristes (hanafites, malikites, chafi'ites du madhhab et hanbalites du madhhab) retient : si moins de quatre témoignent, leur témoignage n'est pas accepté et ce sont des accusateurs (qadhafa) qui subissent tous la peine de l'accusation si la personne accusée le demande. La feuille cite l'affaire de al-Mughira ibn Chu'ba : Abu Bakra, Nafi' ibn al-Harith et Shibl ibn Ma'bad témoignèrent de la fornication devant Omar, et Ziyad ne s'exprima pas explicitement mais dit : j'ai vu un acte laid. Omar loua Allah, n'établit pas la peine contre al-Mughira et fit fouetter les trois, devant des Compagnons sans désaveu. Dans une autre version du récit, Omar dit avant l'intervention de Ziyad : je vois un jeune homme bien ; j'espère qu'Allah ne permettra pas qu'on déshonore un Compagnon de Muhammad sur sa langue ; Ziyad décrivit alors ce qu'il avait vu sans certitude sur le reste, Omar dit : Allah est le plus grand, et ordonna de fouetter les trois. Sa formule à l'adresse du jeune homme (tu qui ressembles au plumage de l'aigle) signifie : comme le plumage de l'aigle brûle tout ce qu'il atteint, ainsi la sanction tombera forcément sur l'un des deux camps si le témoignage se dérobe.
Salih rapporte dans ses Masail, d'après Abu 'Uthman an-Nahdi : un homme vint à Omar et témoigna contre al-Mughira ibn Chu'ba, et le visage d'Omar se changea ; puis un second vint témoigner et son visage se changea ; puis un troisième vint et Omar s'indigna. Puis vint un jeune homme désignant de ses mains, et Omar lui cria : qu'as-tu, toi qui ressembles au plumage de l'aigle ? Abu 'Uthman dit : par Allah, j'ai failli m'évanouir, puis il dit : ô commandeur des croyants, j'ai vu un acte laid. Omar dit : louange à Allah qui n'a pas permis au démon de se réjouir aux dépens des compagnons de Muhammad, puis il ordonna qu'on fouette ce groupe.
rapporté dans les Masail de Salih
L'imam Ibn Qudama dit : si les témoins ne sont pas complets, la peine s'impose à eux selon l'avis de la plupart des savants, dont Malik, ach-Chafi'i et les partisans de l'opinion ; Abu al-Khattab mentionne deux traditions, et on rapporte de ach-Chafi'i deux avis, dont celui-ci : pas de peine contre eux, car ils sont venus à la manière des témoins, comme quatre témoins dont l'un serait pêcheur. La feuille répond : le verset « puis n'amènent pas quatre témoins, flagellez-les » (sourate an-Nur 4) impose la flagellation à tout accusateur qui n'amène pas quatre témoins, et l'affaire d'Omar fait consensus : il fouetta Abu Bakra et ses compagnons quand le quatrième n'acheva pas son témoignage, devant les Compagnons sans désaveu. Si l'on objecte que leurs témoins ont contredit la règle, la réponse est qu'ils n'ont pas divergé sur l'obligation de la peine mais sur la validité de ce dont ils témoignaient.
Si les quatre sont complets mais non satisfaisants, comme des esclaves, des pêcheurs notoires ou des aveugles, ou si un seul l'est, la feuille mentionne trois traditions. La première : la peine s'impose à eux tous ; c'est l'avis de Malik, et le qadi le tient pour correct : leur témoignage est incomplet, la peine s'impose donc comme s'ils étaient trois. La deuxième : pas de peine ; c'est l'avis de al-Hasan, de ach-Cha'bi, d'Abu Hanifa et de Muhammad : ils ont amené quatre témoins et tombent sous la généralité du verset, car leur nombre est complet et le rejet du témoignage tient à une cause étrangère à leur négligence, comme quatre hommes au statut inconnu. La troisième : s'ils sont aveugles, la peine s'impose ; s'ils sont esclaves ou pêcheurs, pas de peine : c'est l'avis de at-Thawri et d'Ishaq, car le mensonge de l'aveugle est certain (il a témoigné de ce qu'il n'a pas vu), tandis que la véracité de l'esclave et du pêcheur est possible et leur nombre complet. Les compagnons de ach-Chafi'i disent : si le rejet tient à une cause apparente (cécité, esclavage, perversité manifeste), deux avis ; si elle est cachée, pas de peine, car ce qui est caché l'est aussi pour les témoins et n'est pas de leur fait, contrairement à ce qui apparaît.
Si trois hommes et deux femmes témoignent, tous subissent la peine : le témoignage des femmes en ce chapitre est comme l'absence de témoignage ; c'est l'avis de at-Thawri et des partisans de l'opinion, et cela renforce la première tradition et signale la peine même contre l'aveugle. Al-Kasani dit : si moins de quatre témoignent de la fornication, leur témoignage n'est pas accepté, et nos compagnons disent qu'ils subissent la peine de l'accusation. Ach-Chafi'i dit : s'ils sont venus à la manière des témoins, ils ne subissent pas la peine. Selon cette divergence, si trois témoignent et que le quatrième dit : je les ai vus sous une même couverture, sans en dire plus, les trois subissent la peine et pas le quatrième, car il n'a pas accusé ; sauf s'il avait d'abord dit : je témoigne qu'il a forniqué, puis a expliqué sa formule : il subit alors la peine.
Les juristes des quatre écoles font l'unanimité : si les quatre témoins témoignent de la fornication puis l'un d'eux se rétracte, la peine ne s'établit pas ; ils ont pu être sincères dans le témoignage et menteurs dans la rétractation, ou sincères dans la rétractation et menteurs dans le témoignage, et on ne juge pas dans le doute, comme quand la justice des témoins est inconnue. Leur mensonge est certain de toute façon, dans le témoignage ou la rétractation, et on ne juge pas par le témoignage d'un menteur. Ils ne deviennent pas pêcheurs notoires par leur rétractation, sauf s'ils disent : nous avons témoigné faussement à dessein ; ils le deviennent alors.
L'imam al-'Imrani rapporte du cheikh Abu Hamid que c'est un consensus, sauf ce qui est rapporté d'Abu Thawr : on jugerait par leur témoignage, car il a eu lieu et la rétractation ne l'annule pas, comme s'ils s'étaient rétractés après le jugement. La feuille réfute : le juge ne juge que par leur témoignage ; s'ils se rétractent, il ne reste rien par quoi juger, et le juge ne peut juger par un témoignage dont la sincérité domine son opinion ; la rétractation introduit un doute qui interdit le jugement, comme si les témoins devenaient pêcheurs après le témoignage et avant le jugement.
La divergence porte sur qui subit la peine de l'accusation : tous, le seul rétracté, ou les trois sans le rétracté ? Et y a-t-il une différence selon que la rétractation précède ou suit le jugement ? Les chafi'ites et Zufar des hanafites : la peine s'impose au rétracté seul, car il s'est avoué lui-même menteur dans son accusation ; celui qui ne se rétracte pas n'en subit pas, car quiconque la peine s'établit par son témoignage n'en subit pas s'il le maintient, et la dégradation du nombre après complétude n'impose pas la peine à ceux qui restent, comme si l'un d'eux mourait ou devenait pêcheur avant l'exécution.
Les hanafites et les hanbalites dans les deux traditions les plus correctes : si les témoins se rétractent, tous subissent la peine, car le nombre s'est dégradé par la rétractation avant l'exécution, comme si trois avaient témoigné et que le quatrième avait refusé. Al-Kasani détaille : si l'un se rétracte avant le jugement, tous subissent la peine selon nos trois compagnons, et selon Zufar le rétracté seul. Son argument : leur parole a été témoignage par la complétude du quorum (quatre), et elle ne redevient accusation que par la rétractation, qui n'est intervenue que d'un seul : sa parole seule redevient accusation. La feuille réplique : leur parole ne devient témoignage qu'avec le couplage du jugement ; avant lui c'est une accusation, qui mériterait la peine par le texte si elle ne pouvait devenir témoignage, et si l'un se rétracte cette éventualité disparaît : leur parole demeure accusation et ils subissent la peine, comme des témoins qui n'auraient jamais été que trois. Si la rétractation a lieu après le jugement avant l'exécution, tous subissent la peine selon Abu Hanifa et Zufar, et selon Muhammad le rétracté seul. S'ils se rétractent avant le jugement, tous subissent la peine sans divergence. Après l'exécution : si la peine est la flagellation, le rétracté seul subit la peine par consensus, car sa rétractation n'est valide que pour lui ; si c'est la lapidation et que l'accusé est mort, le rétracté subit la peine selon les hanafites, à l'encontre de Zufar. Les hanbalites rapportent aussi une tradition où les trois seuls subissent la peine, hors le rétracté : c'est le choix d'Abu Bakr al-Khiraqi et d'Ibn Hamid ; car s'il se rétracte avant la peine, il est comme le repenti avant l'exécution du jugement, et lui épargner la peine lui permet la rétractation qui fait la affaire de l'accusé, tandis que la menace de la peine le retiendrait et ferait perdre ce bénéfice.
Les malikites : si l'un d'eux se rétracte après la présentation du témoignage et avant le jugement, la personne accusée n'est pas punie et tous les témoins subissent la peine ; après l'exécution de la peine, le seul rétracté. La Mudawwana al-Kubra rapporte : Malik fut interrogé sur quatre témoins dont l'un se rétracte avant que l'imam n'établisse la peine : fouette-t-on l'accusé et les trois, ou le seul rétracté ? Malik répondit : le rétracté est fouetté, et les trois le sont tous de la peine de l'accusation. Interrogé sur la rétractation après l'exécution : je ne l'ai pas entendu de Malik. Ibn al-Qasim dit : je vois qu'on fouette le seul rétracté, pas les trois restés.
Les juristes des quatre écoles font l'unanimité : l'aveu de la fornication, suivi d'une rétractation avant la peine ou pendant son exécution, met fin aux poursuites et la peine ne s'établit pas ; seuls les malikites introduisent un détail. Le vizir Ibn Hubayra dit : ils ont convenu que si l'aveu est suivi d'une rétractation, la peine tombe et la rétractation est acceptée, sauf Malik : s'il se rétracte par un doute qui l'excuse, comme s'il dit : j'ai pénétré dans un mariage corrompu, ou : j'ai cru qu'elle était une esclave en propriété commune, sa rétractation est acceptée comme le madhhab de la communauté ; s'il se rétracte sans aucun doute, deux traditions : on l'accepte, ou on ne l'accepte en rien. Al-Mawardi dit : la rétractation est acceptée et la peine tombe, et Abu Hanifa et la plupart des juristes le disent, que la peine ait été partiellement exécutée ou non.
Al-Hasan al-Basri, Sa'id ibn Jubayr, Malik dans une tradition et Dawud ibn 'Ali disent : la rétractation n'est pas acceptée et la peine ne tombe pas, qu'elle ait été exécutée ou non. Certains Irakiens disent : elle est acceptée avant le début de la peine, pas après, en s'appuyant sur le hadith : quiconque montre son indignité à nos yeux, nous exécutons sur lui la peine d'Allah, ce qui indiquerait que la rétractation n'a plus d'effet après cette manifestation ; et parce que le droit s'est établi par son aveu, comme les droits des hommes. La feuille répond : la rétractation est un doute, et l'on doit écarter les peines par les doutes ; et quand Ma'iz s'échappa des pierres et qu'ils le tuèrent, le Messager d'Allah dit : pourquoi ne l'avez-vous pas laissé, peut-être se serait-il repenti et Allah aurait agréé son repentir ; si la rétractation n'avait eu aucun effet, on n'aurait pas recommandé de le laisser après l'ordre de le lapider. On rapporte aussi qu'un homme avoua la fornication devant Omar puis se rétracta ; Omar le relâcha et dit : laisser une peine dans le doute vaut mieux que l'établir dans le doute ; Abu Bakr fit de même, et nul Compagnon ne les contredit, ce qui vaut consensus. La peine d'Allah établie par la parole peut tomber par la parole, comme le retrait du témoignage des témoins. Quant au hadith de l'indignité, le rétracté n'est pas celui qui montre son indignité : il ne l'est que s'il maintient son aveu. Quant au rapprochement avec les droits des hommes, deux différences l'interdisent : les droits d'Allah s'écartent par les doutes, pas les droits des hommes ; et dans les droits d'hommes il doit les avouer et sa rétractation n'y est pas acceptée, tandis que dans les droits d'Allah seule la repentance lui incombe et il est invité à ne pas avouer.
Muhammad ibn al-Munkadir rapporte d'Ibn Hazzal, d'après son père, que le Messager d'Allah lui dit : malheur à toi, Hazzal, il t'aurait mieux valu le couvrir de ton vêtement.
rapporté par Abu Dawud (4377) et Ahmad (21942), hadith authentique
L'imam Ibn Qudama dit : une condition de l'établissement de la peine par l'aveu est qu'il demeure jusqu'à son achèvement ; s'il se rétracte ou s'enfuit, on y renonce. 'Ata, Yahya ibn Ya'mar, az-Zuhri, Hammad, Malik, at-Thawri, ach-Chafi'i, Ishaq, Abu Hanifa et Abu Yusuf le disent. Al-Hasan, Sa'id ibn Jubayr et Ibn Abi Layla disent : la peine s'exécute et on ne le laisse pas, car Ma'iz s'est enfui et ils l'ont tué sans le laisser, et il dit : ramenez-moi au Messager d'Allah, mon peuple m'a trompé ; sa diya n'incomba pourtant pas à ses tueurs. Al-Awza'i dit : s'il se rétracte d'une accusation de fornication, la peine de l'accusation s'impose contre lui ; d'un vol ou de l'ivresse, une correction moindre que la peine. La feuille répond par Ibn 'Abd al-Barr : le hadith de Ma'iz qui fuit et de Burayda établit le plus clairement l'acceptation de la rétractation ; Burayda rapporte : nous, compagnons du Messager d'Allah, disions que la Ghamidiyya et Ma'iz ibn Malik auraient pu se rétracter après leur aveu, ou que s'ils ne s'étaient pas rétractés on ne les aurait pas recherchés, et il ne les lapida qu'à la quatrième déclaration (rapporté par Abu Dawud). La rétractation est un doute et les peines s'écartent par les doutes ; l'aveu est l'une des deux preuves de la peine et il tombe par la rétractation comme la preuve testimoniale quand elle se rétracte avant l'exécution. La fuite de Ma'iz n'était pas explicite : on ne poursuit donc pas celui qui s'enfuit, et si on le tue on ne garantit rien, car le Prophète n'a pas fait garantir la diya à ceux qui tuèrent Ma'iz ; s'il dit : ramenez-moi au gouverneur, on doit le ramener et on ne peut achever la peine, et si on l'achève il n'y a pas de garantie. S'il dit : j'ai menti dans mon aveu, ou : je ne l'ai pas fait, on le laisse ; si on le tue après, la diya est due, car son aveu a disparu par la rétractation et il est comme celui qui n'a jamais avoué, sans talion contre le tueur, car les savants divergent sur la validité de sa rétractation et cette divergence est un doute qui empêche le talion. At-Tahawi dit : les Compagnons ont tiré du hadith de l'homme qui fuit (pourquoi ne lui avez-vous pas laissé le chemin) que la rétractation est acceptée, et l'ont appliqué à toutes les peines d'Allah, sans réserver la fornication.
Les juristes divergent : si le mari est l'un des quatre témoins, son témoignage sur la fornication de son épouse est-il accepté ? Les hanafites : si quatre témoignent, dont le mari, et qu'il n'a pas accusé à faux avant, la peine s'établit contre la femme ; son témoignage est plus acceptable que celui d'un étranger, plus éloigné du soupçon, car l'homme couvre d'ordinaire ce qui touche sa femme, et il ressemble au témoignage du père sur son fils. S'il l'a accusée d'abord puis amène trois autres comme témoins, les trois sont des accusateurs punis et le mari fait le li'an (l'imprécation réciproque), car l'accusation ayant précédé, l'imprécation lui incombe. S'il vient avec trois et qu'ils ne donnent pas satisfaction, la peine est écartée d'elle, la peine de l'accusation est écartée des trois car leur parole (celle de gens non qualifiés) ne vaut pas accusation, et l'imprécation est écartée du mari parce qu'il est témoin et non accusateur : il s'est présenté à la manière des témoins, et le nombre de quatre a bien été atteint dans sa forme. Si les trois qui l'accompagnent sont aveugles, il fait le li'an et eux subissent la peine de l'accusation, car le témoignage de l'aveugle est nul d'emblée. S'il amène quatre non qualifiés, il est accusateur et l'imprécation s'impose, car la chute du témoignage attache l'imprécation à son accusation.
L'imam Abu Bakr al-Jassas rapporte : nos compagnons retiennent la validité du témoignage et l'établissement de la peine contre la femme ; Malik et ach-Chafi'i retiennent que le mari fait le li'an et que les trois subissent la peine, et on rapporte de al-Hasan et de ach-Cha'bi un avis semblable, ainsi que d'Ibn 'Abbas. Al-Jassas argumente : le verset « prenez à témoin contre elles quatre d'entre vous » (sourate an-Nisa 15) ne distingue pas le mari des étrangers, et le verset de l'accusation (sourate an-Nur 4) impose la flagellation à l'accusateur étranger qui amène quatre témoins dont le mari ; de plus le témoignage du mari sur sa femme est valide dans les autres droits, le talion, le vol, l'accusation et l'ivresse : il en va donc de même pour la fornication. À l'objection (le mari doit faire le li'an s'il accuse sa femme, il ne peut donc pas être témoin), il répond : venant à la manière des témoins avec trois autres, il n'est ni accusateur ni soumis au li'an, comme l'étranger qui amène quatre témoins avec lui n'encourt pas la peine.
La majorité (malikites, chafi'ites et hanbalites) : les trois seuls sont fouettés (sauf un avis chafi'ite) et le mari fait le li'an ; s'il ne le fait pas, il subit la peine, en vertu de « ceux qui lancent l'accusation contre leurs épouses sans avoir d'autres témoins qu'eux-mêmes, le témoignage de chacun d'eux est de quatre attestations par Allah » (sourate an-Nur 6) : le témoignage du mari n'y a reçu aucun effet. On rapporte de Qatada, de Jabir ibn Zayd, d'Ibn 'Abbas : le mari fait le li'an et les trois subissent la peine ; parole d'un seul Compagnon sans contradicteur connu : si elle s'est répandue, c'est un consensus, sinon elle prime l'analogie. Les arguments : qui est partie dans une affaire ne peut en être témoin, comme les héritiers de la victime ; son témoignage sur la trahison de sa femme ne serait pas accepté, comme son témoignage sur un dépôt qu'elle détient pour lui ; quiconque peut affirmer son dire par l'imprécation, son témoignage n'est pas accepté dans ce qui admet son imprécation, comme l'établissement de la filiation ; et le mari est devenu ennemi par ce qu'il a découvert, plus encore que par les coups et les injures, or le témoignage de l'ennemi contre son ennemi est écarté. Les trois restants ne complètent pas la preuve ; subissent-ils la peine ? Deux avis : non, disent les chafi'ites dans un avis, car ils sont venus à la manière du témoignage et non de l'accusation, et s'ils étaient des accusateurs, leur témoignage n'aurait pas été accepté même complets ; oui, disent les malikites, les chafi'ites dans l'autre avis et les hanbalites, car sortis de la complétude ils sont des accusateurs qui ont exposé la femme à l'accusation de fornication comme les accusateurs explicites, et l'histoire d'Omar, qui fit fouetter les trois témoins de al-Mughira quand Ziyad s'abstint de s'exprimer, le montre.
La feuille traite aussi la femme non mariée dont la grossesse apparaît : la peine s'établit-elle par là ? Les malikites : la peine de la fornication s'établit contre la femme enceinte sans époux, sans distinction entre le ventre, l'aveu et la preuve, d'après le hadith d'Omar : la lapidation est un droit du Livre d'Allah contre quiconque, homme ou femme, a forniqué étant marié, quand la preuve s'établit, ou qu'il y a le ventre ou l'aveu (rapporté par Boukhari (6442) et Mouslim (1691)). Si elle dit : je me suis mariée, ou : j'ai été contrainte, on ne l'accepte d'elle que par preuve sur ce qu'elle allègue, sauf si elle est venue demander secours en saignant ; alors on écarte la peine. Ibn al-Qasim dit : si elle est de passage, étrangère au pays, pas de peine contre elle. La majorité (hanafites, chafi'ites et hanbalites) : la grossesse seule n'établit rien, qu'elle ait un époux ou un maître ou non, qu'elle allègue la contrainte ou se taise : pas de peine sans preuve ou aveu, car les peines tombent par les doutes. Ibn Qudama dit : la femme sans époux ni maître n'encourt pas la peine par sa grossesse ; elle est interrogée, et si elle allègue la contrainte, un doute, ou ne reconnaît pas la fornication, on ne la punit pas : c'est l'avis d'Abu Hanifa et de ach-Chafi'i. Malik dit : la peine s'impose si elle réside dans le pays et n'est pas de passage, sauf signes de contrainte (secours demandé, cris). On rapporte d'Othman qu'on lui amena une femme qui accoucha à six mois et qu'il ordonna sa lapidation, et 'Ali dit : tu n'as pas de prise sur elle, Allah a dit : « et sa grossesse et son sevrage durent trente mois » (sourate al-Ahqaf 15), ce qui indique qu'Othman lapidait à cause de la grossesse. On rapporte aussi de 'Ali : les gens, la fornication est de deux sortes : la fornication secrète, dont les témoins lapident en premier, et la fornication publique, qui apparaît par le ventre ou l'aveu, et c'est l'imam qui lapide en premier ; parole des maîtres des Compagnons sans contradicteur connu en leur temps. La feuille répond : la grossesse peut venir d'un rapport forcé ou douteux, et la peine tombe par les doutes ; on a même dit qu'une femme peut concevoir sans pénétration, par l'entrée de la semence, ce qui a été constaté ; et les récits des Compagnons se contredisent.
Les juristes font l'unanimité sur le caractère recommandé de l'incitation (talqin) de l'aveu à revenir sur ses dires dans les peines d'Allah. La feuille cite le hadith d'Abu Hurayra : un homme vint trouver le Messager d'Allah à la mosquée et dit : Messager d'Allah, j'ai forniqué ; le Prophète se détourna, et l'homme revint à la charge jusqu'à quatre fois ; quand il eut témoigné contre lui-même quatre fois, le Prophète lui demanda : es-tu fou ? Non. Es-tu marié ? Oui. Il ordonna de le lapider (rapporté par Boukhari (6439) et Mouslim (1691)). Il cite aussi le hadith d'Ibn 'Abbas sur Ma'iz : peut-être as-tu embrassé, ou effleuré, ou regardé ? Il dit que non ; le Prophète demanda : l'as-tu pénétrée, sans allusion ? Il répondit, et le Prophète ordonna sa lapidation (rapporté par Boukhari (6438)). Et le hadith de Sulayman ibn Burayda : Ma'iz vint dire : purifie-moi ; le Prophète dit : malheur à toi, retourne demander pardon à Allah et te repentir ; il revint plusieurs fois, puis dit : de la fornication ; le Prophète lui demanda s'il était fou, s'il avait bu du vin ; un homme se leva et jura qu'il n'y avait pas d'odeur de vin, il avoua et fut lapidé ; puis la femme de Ghamid vint dire : purifie-moi, il lui dit : retourne et demande pardon ; elle dit : tu veux me renvoyer comme Ma'iz ibn Malik ; elle était enceinte de la fornication, il lui dit : attends d'avoir accouché, un homme des Ansar la prit en charge, et après la naissance le Prophète la fit lapider (rapporté par Mouslim (1695)).
L'imam an-Nawawi dit : l'incitation à la rétractation est venue du Prophète, des califes bien guidés et de ceux qui les suivirent, et les savants l'ont approuvée à l'unanimité. L'imam Ibn Battal cite al-Muhallab : ce hadith prouve la permission d'inciter l'aveu à ce qui écarterait la peine ; le terme fornication couvre le regard et tous les organes, et le Prophète n'a pas établi la peine avant la certitude, l'écartement par les doutes faisant partie de ses manières. D'autres en tirent que les peines ne s'établissent que par l'explicite et non par les allusions : si des témoins déclarent qu'un homme a forniqué sans dire qu'ils l'ont vu pénétrer, leur jugement est celui des accusateurs et non des témoins. Al-Muhallab cite l'incitation après le Prophète : Malik rapporte de Yahya ibn Sa'id qu'un homme vint trouver Omar en Syrie disant avoir trouvé un homme avec sa femme ; Omar envoya Abu Waqid questionner la femme, l'informa qu'elle ne serait pas saisie sur sa parole, et l'incita à se dédire ; elle refusa et Omar la lapida. On rapporte aussi qu'on amena à Omar un homme qu'on disait voleur ; il dit : je vois une main qui n'est pas main de voleur ; l'homme jura qu'il n'était pas voleur et Omar le relâcha. Ach-Cha'bi rapporte qu'on amena à 'Ali une femme enceinte nommée Churahha ; il l'incita : un homme t'a-t-il forcée ? Non. L'acte t'est-il arrivé endormie ? Non. Ton mari est-il peut-être de nos adversaires et tu refuses de le dénoncer ? Non. Il continua de l'inciter et elle nia toujours, et il la lapida. Abu Mas'ud relâcha un voleur de chameau après lui avoir demandé s'il l'avait trouvé. Al-Muhallab conclut : cette incitation, à tous ses degrés, n'est pas une sunna obligatoire, elle dépend du choix de l'imam, qui peut ne pas inciter ni insinuer, en vertu de la parole : une preuve, sinon la peine sur ton dos ; n'est pas permise l'incitation des deux parties dans les droits et les litiges entre gens, ni celle du transgresseur notoire dont l'acte s'est éclairci ou sur qui des témoins ont témoigné : l'imam doit alors établir la peine. L'imam al-Kasani ajoute : il est recommandé d'inciter l'aveu par la parole : peut-être l'as-tu effleurée ou embrassée, comme le Prophète l'a fait pour Ma'iz et pour le voleur ; et la rétractation est valide dans l'aveu du vol et de l'ivresse, droits d'Allah, sauf pour la restitution dans le vol, droit des hommes.
Ces règles montrent le souci de la Loi de protéger l'honneur : le nombre élevé des témoins, leurs conditions strictes, la description explicite, la rétractation toujours recevable et l'incitation recommandée font qu'en pratique la peine ne s'établit presque jamais par le témoignage, et que l'aveu, lui-même entouré de précautions, peut toujours être retiré. Le juge y trouve le cadre du doute qui protège les gens, et la communauté le critère d'une justice qui préfère l'écartement à la sanction.