Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le juge (qadi) : qualification, rémunération et indépendance > Les conditions de nomination du juge
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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Le Qadi Abu Bakr al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « La raison exigée pour l'obligation légale ne suffit pas : il faut que le juge ait un discernement sain et une intelligence pénétrante, éloigné de l'oubli et de l'erreur » (Tabsirat al-Hukkam 1/21 ; voir aussi Bada'i' as-Sana'i' 7/3, al-Jawhara an-Nira 6/199, ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3, al-Mughni 10/92, Sharh az-Zarkashi 3/366, Kashshaf al-Qina' 6/374, Sharh Muntaha al-Iradat 6/475).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « La deuxième condition, la raison : il y a consensus pour la prendre en compte. Il ne suffit pas de la raison dont relève l'obligation légale, faite de la connaissance des données immédiates : il faut un discernement sain, une intelligence pénétrante, éloignée de l'oubli et de la négligence, qui parvient par sa finesse à éclaircir ce qui est obscur et à trancher ce qui est ardu » (al-Ahkam as-Sultaniyya p. 72 ; al-Hawi al-Kabir 16/154 ; an-Najm al-Wahhaj 10/143 ; Mughni al-Muhtaj 6/287-288).
Troisième condition : la majorité. Les gens de science sont d'accord sur le fait que le juge doit être majeur, car il est rapporté d'Abu Hurayra (qu'Allah l'agrée) que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
Cherchez refuge auprès d'Allah contre la tête des soixante-dix ans et le commandement des enfants.Ahmad 8302 (hadith bon)
L'enfant est sous tutelle : il ne peut être tuteur d'autrui. Il encourt l'interdiction légale portant sur sa propre personne, tandis que le juge exerce cette interdiction sur autrui : les deux se contredisent (Bada'i' as-Sana'i' 7/3 ; al-Jawhara an-Nira 6/199 ; ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3 ; al-Mughni 10/92 ; al-Ahkam as-Sultaniyya p. 72 ; al-Hawi al-Kabir 16/154 ; an-Najm al-Wahhaj 10/143 ; Mughni al-Muhtaj 6/287-288 ; Sharh az-Zarkashi 3/366 ; Kashshaf al-Qina' 6/374 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/475).
Quatrième condition : la liberté. Les juristes des quatre écoles sont d'accord : le juge doit être libre, et la charge judiciaire de l'esclave n'est pas valable, car il est incomplet dans la gouvernance de sa propre personne, donc à plus forte raison dans celle d'autrui.
L'imam Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant à l'exigence de la liberté, il n'y a pas de divergence dessus » (Bidayat al-Mujtahid 2/344).
Abu al-Walid al-Baji (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Sur la prise en compte de sa liberté, le Qadi Abu Muhammad a dit : pas de divergence entre les musulmans. La raison en est que les services de l'esclave sont dus à son maître : il ne peut donc les détourner pour trancher entre les musulmans ; et il est atteint d'une déficience d'inviolabilité dont l'effet rejaillit sur l'autorité, comme la femme » (al-Muntaqa sharh al-Muwatta 5/183).
Cinquième condition : la masculinité. Les juristes ont divergé : faut-il que le juge soit un homme, ou bien la charge judiciaire de la femme est-elle valable ?
Les hanafites tiennent que la masculinité n'est pas une condition de validité de la nomination au jugement dans l'ensemble des cas : la femme fait partie, dans l'ensemble, des gens aptes au témoignage, si ce n'est qu'elle ne juge pas dans les peines fixes ni dans le talion. Le jugement de la femme est donc permis en toute chose hormis les peines et le talion, à l'image de son témoignage : le statut du jugement se déduit de celui du témoignage, car chacun des deux relève de la tutelle. Quiconque est apte au témoignage est apte au jugement : elle est apte à témoigner hors des peines et du talion, donc apte à juger hors de ceux-ci.
Cette nomination reste toutefois déconseillée, en raison de la fréquentation des hommes qu'elle implique, la règle pour les femmes étant le voilement et la réserve. Celui qui la nomme commet une faute, à cause de la parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) :
Un peuple qui confie ses affaires à une femme ne connaîtra pas la réussite.al-Bukhari 1463
Si elle juge entre deux plaideurs et rend une sentence conforme à la religion d'Allah, celle-ci s'exécute. Si elle statue sur une peine fixe ou un talion et que l'affaire est portée devant un autre juge qui admet cette possibilité et l'exécute, nul autre ne peut l'annuler.
L'imam Ibn al-Humam (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « La discussion porte sur le cas où elle est nommée et où le nominateur commet une faute, ou où deux plaideurs en font leur arbitre et où elle juge conformément à la religion d'Allah : sa sentence s'exécute-t-elle ou non ? La preuve de sa nullité ne tient pas une fois qu'elle est conforme à ce qu'Allah a révélé, sauf à établir un texte qui lui retirerait sa capacité, et la Loi n'atteste que la déficience de sa raison. Or celle-ci n'atteint pas le retrait total de sa tutelle : n'est-ce pas qu'elle peut être témoin, surveiller les fondations pieuses et être exécutrice testamentaire pour les orphelins. Cette déficience est relative et rapportée au genre, si bien qu'un individu peut y déroger : n'est-ce pas que nos compagnons ont explicitement tenu pour vrai le dire : « L'homme a plus de mérite que la femme », alors même que certaines femmes ont plus de mérite que certains hommes. C'est à cause de cette déficience native que le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a attribué l'absence de réussite à ceux qui les nomment : le hadith vise la nomination de femmes déficientes, ce qui est exact. Mais la question est : si elle est nommée et juge selon le droit, pourquoi ce droit serait-il annulé ? » (Sharh Fath al-Qadir 7/298 ; voir Bada'i' as-Sana'i' 7/3, al-Hidaya 3/107, al-Ikhtiyar 2/100, al-Jawhara an-Nira 6/209, al-Lubab 2/485, Majma' al-Anhar 3/234, Hashiyat Ibn Abidin 5/441).
Le grand nombre des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, tient qu'il n'est pas permis de confier le jugement à la femme. Leurs preuves :
La parole d'Allah : « Les hommes ont autorité sur les femmes en raison de ce qu'Allah a accordé aux uns par rapport aux autres » (an-Nisa 4:23), c'est-à-dire en raison et en avis : il n'est donc pas permis qu'elles aient autorité sur les hommes.
La parole du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) : « Un peuple qui confie ses affaires à une femme ne connaîtra jamais la réussite. » Le contraire de la réussite étant la corruption, le hadith implique que si elle est chargée du jugement, l'affaire de ceux qu'elle gouverne se corrompt.
Le jugement est une tutelle qui consiste à trancher les sentences et les litiges : la féminité la contredit, comme elle contredit le grand imamat.
Celui qui ne peut pas statuer en matière de peines ne peut pas non plus statuer hors des peines.
Le juge fréquente les assemblées des plaideurs et des hommes, et la charge exige un avis complet, une raison entière et une perspicacité. Or la femme est déficiente en raison, pauvre en avis, impropre à siéger dans les assemblées des hommes ; son témoignage n'est pas reçu, fût-elle accompagnée de mille femmes comme elle tant qu'un homme n'est pas avec elles ; Allah a signalé leur égarement et leur oubli par Sa parole : « De peur que l'une ne dévie, que l'autre ne la rappelle » (al-Baqara 2:282). Elle n'est propre ni au grand imamat ni au gouvernement des pays : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), aucun de ses califes et aucun de ceux qui vinrent après eux n'ont confié à une femme un jugement ni le gouvernement d'une ville, à notre connaissance ; si cela était permis, il ne serait pas absent de la quasi-totalité des époques.
La déficience féminine l'empêche de diriger la prière des hommes, alors même que la prière derrière un pervers est permise : l'empêcher du jugement, que le pervers ne peut pas exercer, est donc plus indiqué encore, car l'état du jugement est plus grave que celui de l'imamat de la prière. Si la femme ne peut être imame des hommes, elle ne peut être juge à plus forte raison.
La déficience féminine empêche la validité des tutelles, comme l'imamat de la communauté (al-Ishraf 'ala naka'it masail al-khilaf 5/18 et 20 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/52 ; Mawahib al-Jalil 8/52 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/53 ; ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3 ; al-Hawi al-Kabir 16/156 ; al-Bayan 13/20-21 ; an-Najm al-Wahhaj 10/144 ; Mughni al-Muhtaj 6/288 ; al-Mughni 10/92 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/475 ; Manar as-Sabil 3/454).
Ibn al-Qasim, parmi les malikites, selon ce qu'en rapporte Ibn Abi Maryam, ainsi que al-Hasan al-Basri, Ibn Hazm et Ibn Jarir at-Tabari, tiennent que la charge judiciaire de la femme est permise sans restriction, dans les peines comme ailleurs ; on dit aussi que la position d'Ibn al-Qasim rejoint celle d'Abu Hanifa : permise hors des peines. Leur preuve est l'analogie du jugement sur la fatwa : de même que la femme peut être consultée pour une fatwa, elle peut être juge (Mawahib al-Jalil 8/52 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/53 ; al-Mughni 10/92).
Al-Mawardi dit : « At-Tabari s'est singularisé en autorisant son jugement dans toutes les sentences ; nul égard pour un avis que le consensus rejette » (al-Ahkam as-Sultaniyya p. 110).
Les feuilles rapportent la fin d'une discussion sur l'exécution des sentences : « Réunir ces conditions est impossible à notre époque, qui manque de mujtahid absolu ; la voie correcte est d'exécuter la sentence de quiconque a été nommé par un souverain doté de force (dhu shawka), même ignorant ou pervers, de peur que les intérêts des gens ne se paralysent. » Ibn as-Salah dit dans Mushkil al-Wasit : « Ce qu'il mentionne est appuyé par le consensus de la communauté sur l'exécution des sentences des califes oppresseurs et de ceux qu'ils ont nommés ; on objecte cependant que si le souverain nomme un juge mécréant, ses sentences ne s'exécutent pas, malgré la nécessité. »
Ibn Yunus dit dans son Sharh al-Wajiz : « L'apparent est que l'islam est une condition pour le détenteur de force. Il est apparu dans certains pays que la force appartient aux mécréants : si le mécréant détenteur de force nomme un musulman au jugement, la nomination est-elle valable ou non ? L'apparent reste qu'il n'y a aucun moyen de paralyser les sentences. » Ibn Abd as-Salam dit : « L'apparent est son exécution » (Fatawa ar-Ramli 1/595).
Sixième condition : l'équité. Les juristes ont divergé : est-elle une condition de validité, la nomination du pervers étant nulle, ou seulement une condition de perfection, sa nomination étant valable et sa sentence exécutée s'il ne dépasse pas les limites de la Loi ?
Le grand nombre des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, exige l'équité du juge. Elle consiste à être véridique dans sa parole, manifestement digne de confiance, chaste vis-à-vis des interdits, préservé du péché, éloigné des matières douteuses, digne de confiance dans la satisfaction comme dans la colère, pratiquant dans sa religion et sa vie du monde l'honneur moral de ses semblables. Si ces qualités sont réunies, voilà l'équité qui rend son témoignage recevable et sa charge valable ; si l'un des traits fait défaut, il est exclu du témoignage et de la tutelle : sa parole n'est pas entendue et sa sentence ne s'exécute pas.
Dès lors, nommer un pervers n'est pas permis ; et s'il est nommé alors qu'il est intègre puis devient pervers, sa charge est annulée. Preuves : « Ô vous qui croyez, si un pervers vous apporte une nouvelle, vérifiez-la » (al-Hujurat 49:6) : Allah a interdit de recevoir sa parole, à plus forte raison d'en exécuter la sentence. Allah a fait de l'équité une condition du témoignage : elle l'est à plus forte raison du jugement. Allah l'a exigée dans la plus petite des sentences : « Qu'en jugent deux hommes équitables parmi vous. » Le jugement inclut la tutelle du mariage, la gestion des biens des incapables, des orphelins et des fondations pieuses : le péché contredit ces tutelles, le jugement n'est donc pas valable avec lui (at-Taj wa-l-Iklil 5/52 ; al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/246-247 ; Mawahib al-Jalil 8/52 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/53 ; ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3 ; al-Hawi al-Kabir 16/158-159 ; al-Ahkam as-Sultaniyya p. 73 ; al-Bayan 13/20 ; an-Najm al-Wahhaj 10/144 ; Mughni al-Muhtaj 6/288 ; al-Mughni 10/93 ; Kashshaf al-Qina' 6/374 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/457 ; Manar as-Sabil 3/454).
Ils ont divergé ensuite : sa sentence s'exécute-t-elle si elle est conforme au vrai ? Le Qadi Iyad dit : « Sur le pervers, il y a divergence entre nos compagnons : annule-t-on ce qu'il a jugé même conforme au vrai, ce qui est le solide, ou bien sa sentence passe-t-elle si elle est conforme au vrai et au fondement du jugement ? » (Tabsirat al-Hukkam 1/21). L'imam al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) inverse ce dire : « Le solide est l'exécution de la sentence du pervers si elle est conforme au vrai ; un avis dit : annulée » (adh-Dhakhira 10/19). La position des chafiites, selon al-Mawardi et d'autres, est que sa sentence ne s'exécute pas et que sa nomination n'est pas valable (al-Hawi al-Kabir 16/158-159 ; al-Ahkam as-Sultaniyya p. 73).
L'imam an-Nawawi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Il dit dans al-Wasit : cependant, réunir ces conditions est impossible à notre époque, qui manque de mujtahid absolu ; la voie correcte est d'exécuter la sentence de quiconque a été nommé par un souverain doté de force, même ignorant ou pervers, de peur que les intérêts des gens ne se paralysent. Appuie ceci le fait que nous exécutons la sentence du juge des rebelles par cette nécessité. Et ceci est bon » (Rawdat at-Talibin 7/236).
Les hanafites tiennent que l'équité n'est pas une condition de validité de la nomination au jugement, mais une condition de perfection. Les pieux prédécesseurs ont admis la sentence des chefs qui se sont imposés par la force alors qu'ils étaient injustes : si elle était nulle, ils ne l'auraient pas admise. Nommer un pervers est donc permis et ses sentences s'exécutent tant qu'il ne dépasse pas la limite de la Loi : il fait partie des gens aptes au témoignage, donc des gens aptes au jugement.
Il ne convient toutefois pas de nommer le pervers, et celui qui le nomme commet une faute : le jugement est un dépôt immense, dépôt des biens, des honneurs et des vies ; nul n'en acquitte la charge sinon celui dont la piété est accomplie et parfaite. Mais s'il est nommé, la nomination reste valable en soi et il devient juge : le vice tient à une cause extérieure à lui, ce qui n'empêche pas la validité de sa nomination.
S'il est nommé alors qu'il est intègre puis devient pervers, il mérite la révocation mais n'est pas révoqué de plein droit, selon la majorité des maîtres ; le souverain a l'obligation de le révoquer ; et si le souverain a stipulé sa révocation automatique en cas de péché, il est révoqué (Bada'i' as-Sana'i' 7/3 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/307 ; ad-Durr al-Mukhtar 5/356).
Il est dit dans ad-Durr al-Mukhtar : « Le pervers est apte à la charge, donc il l'est, mais il ne sera pas nommé : obligation ; et le nominateur commet une faute, comme pour la réception de son témoignage, sur quoi repose la fatwa. » Les commentateurs restreignent ceci au cas où l'on présume sa véracité, exceptent le pervers doté de standing et d'honneur moral dont le témoignage doit être reçu (al-Bazzaziyya), et concluent que le nominateur ne commet pas alors de faute à le nommer, sauf à distinguer entre les deux cas (an-Nahr). L'imam Ibn Abidin (qu'Allah lui fasse miséricorde) précise : « Sa parole : le pervers est apte à la charge : par cette phrase, l'auteur repousse le soupçon de qui dirait que le pervers n'est pas apte au jugement et que sa sentence est nulle parce qu'on ne se fie pas à lui à cause de son péché, ce qui est l'avis des Trois, choisi par at-Tahawi » (Hashiyat Ibn Abidin 5/355-356).
La suite de la hashiya rapporte : al-'Ayni : « On doit donner la fatwa en ce sens, surtout à cette époque. » Puis : « Je dis : si cela était exigé, la porte du jugement se fermerait, surtout à notre époque ; c'est pourquoi la voie suivie par l'auteur est la plus solide, comme dans al-Khulasa, et c'est le plus solide des avis, comme dans al-'Imadiyya et an-Nahr. » Dans al-Fath : « La voie correcte est d'exécuter la sentence de quiconque a été nommé par un souverain doté de force, même ignorant et pervers : c'est l'apparent de notre école ; il juge alors selon la fatwa d'un autre. » Sur sa parole : « mais il ne sera pas nommé : obligation », al-Bahr note : « en plus d'un endroit il a mentionné la préférence : il est préférable que son témoignage ne soit pas reçu ; s'il l'est, cela reste permis », et al-Fath : « ce qu'exige la preuve est qu'il ne lui soit pas licite de juger ainsi ; s'il juge, c'est permis et exécuté », ce qui implique la faute (Hashiyat Ibn Abidin 'ala ad-Durr al-Mukhtar 5/355-356).
Septième condition : être mujtahid, savant dans les statuts légaux. Les juristes ont divergé : le juge doit-il être un mujtahid connaissant le licite, l'illicite et l'ensemble des statuts, ou bien la nomination du non-savant est-elle permise ?
Les hanafites : il n'est pas exigé du juge qu'il soit des gens de l'ijtihad, mais c'est recommandé. Quand un cas nouveau survient, il doit être recherché dans le Livre, puis dans la Sunna, puis dans le consensus ; s'il ne s'y trouve pas, on emploie l'avis et l'effort. Il connaît la Sunna et les hadiths, leur abrogeant et leur abrogé, leur général et leur particulier, et ce sur quoi les musulmans sont d'accord.
L'ijtihad est une condition de préférence, non de validité. Il est rapporté de Ali (qu'Allah l'agrée) : le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) m'envoya au Yémen comme juge. Je dis : ô Messager d'Allah, tu m'envoies alors que je suis jeune et sans science du jugement. Il dit :
Certes, Allah guidera ton cœur et affermira ta langue. Quand les deux plaideurs siègent devant toi, ne juge pas avant d'avoir entendu du second comme tu as entendu du premier : c'est la voie la plus propre à faire apparaître le jugement à tes yeux.Ahmad 636 ; Abu Dawud 3584 ; Ibn Hibban 5065 (hadith bon)
Ali dit : « Je suis resté juge sans jamais douter d'un jugement ensuite. » Le but recherché est le jugement lui-même : faire parvenir le droit à son titulaire, ce qui s'obtient en se référant à la fatwa d'autres savants.
Il ne convient cependant pas de nommer l'ignorant des statuts : l'ignorant, livré à lui-même, corrompt plus qu'il ne répare, et juge à son insu par le faux. Mais s'il est nommé, la nomination est valable : il peut juger selon le vrai par la science d'autrui, en consultant les juristes ; sa nomination est permise en soi, viciée par une cause extérieure, et ce qui est vicié par une cause extérieure produit ses effets comme le valable : ses sentences s'exécutent tant qu'il n'y dépasse pas la limite de la Loi ; c'est comme la vente nulle, qui équivaut à la vente valable quant aux effets (Bada'i' as-Sana'i' 7/3 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/307).
Le grand nombre des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, exige que le juge soit des gens de l'ijtihad, savant dans le Livre, la Sunna, le consensus, la divergence, l'analogie et la langue des Arabes. Leurs preuves :
La parole d'Allah : « Dis : sont-ils égaux, ceux qui savent et ceux qui ne savent pas ? » (az-Zumar 39:9). Le verset interdit l'égalité : il porte sur le jugement comme sur le reste ; et il est dit en guise de reproche, ce qui en fait un ordre.
« Juge entre eux selon ce qu'Allah a fait descendre » (al-Ma'ida 5:49) : l'imitation ne fait pas partie de ce qu'Allah a fait descendre.
« Juge entre les gens selon la vérité » (Sad 38:26) : l'imitateur ne connaît pas, par son imitation, le vrai du faux.
« Afin que tu juges entre les gens selon ce qu'Allah t'a montré » (an-Nisa 4:105), ce qui inclut l'ijtihad.
« Si vous disputez sur quoi que ce soit, rapportez-le à Allah et au Messager » (an-Nisa 4:59).
De Burayda (qu'Allah l'agrée) : le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
Les juges sont trois : deux juges en Enfer et un juge au Paradis. Un homme qui a jugé par autre que le vrai en le sachant : celui-là est en Enfer ; un juge qui ne sait pas et a détruit les droits des gens : il est en Enfer ; et un juge qui a jugé selon le vrai : celui-là est au Paradis.Abu Dawud 3573 ; at-Tirmidhi 1322 ; Ibn Majah 2315 (hadith authentique)
Or le profane juge dans l'ignorance. Et de 'Amr ibn al-'As : il a entendu le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dire :
Quand le juge juge, fait un effort puis trouve juste, il a deux récompenses ; et quand il juge, fait un effort puis se trompe, il a une récompense.al-Bukhari 6919 ; Muslim 1716
Tout cela exige que le juge soit des gens de l'ijtihad. L'imitation n'est pas un chemin vers la science : elle n'est permise au profane que par nécessité, et nulle nécessité n'astreint le juge à imiter un autre. Le jugement est plus grave que la fatwa : le mufti n'astreint pas le consultant par ce dont il le renseigne ; si le mufti ne peut pas être un profane, le juge ne le peut à plus forte raison. Si l'on dit : le mufti peut rapporter ce qu'il a entendu ; on répond : oui, mais il n'est alors pas muftie : il est rapporteur ; il rapporte d'un mujtahid précis, et c'est son rapport qui fait foi, non sa fatwa, à la différence du jugement (al-Ishraf 'ala naka'it masail al-khilaf 5/7 et 15 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/52 ; al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/246-247 ; Mawahib al-Jalil 8/52 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/53 ; ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3 ; al-Hawi al-Kabir 16/160 ; al-Bayan 13/19-20 ; Rawdat at-Talibin 7/233-234 ; an-Najm al-Wahhaj 10/146 ; Mughni al-Muhtaj 6/289 ; al-Mughni 10/93 ; Kashshaf al-Qina' 6/374 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/476 ; Manar as-Sabil 3/455).
Al-Qarafi dit : « Le juge, s'il est mujtahid, ne doit juger ni donner de fatwa sinon selon l'avis prépondérant selon lui. S'il est imitateur, il peut juger selon l'avis répandu de son école et en donner la fatwa, même s'il ne le tient pas lui-même pour prépondérant, faisant en cela l'imitation de son imam, celui qu'il imite dans la fatwa, pour la prépondérance de l'avis selon lequel il juge. Quant à suivre la passion dans le jugement et la fatwa : c'est interdit par consensus. »
Ibn Shas dit : « La nomination d'un imitateur n'est pas valable là où se trouve un savant ; s'il prend la charge, il est injuste et transgresseur : il s'est assis à la place d'un autre et a revêtu le manteau d'un autre sans droit. » Ibn Abd as-Salam dit : « Il ne faut pas nommer à notre époque, parmi les imitateurs, celui qui n'a pas la capacité de départager les avis, car cela n'est pas introuvable quoique rare ; quant au rang de l'ijtihad, il est inexistant au Maghreb. »
Al-Maziri (mort en 536 de l'hégire, qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Les savants du passé ont traité de l'exigence que le juge scrute ces questions à une époque où la science était abondante et répandue, et où la plupart des savants s'adonnaient à l'extraction des règles et à la discussion des écoles. Notre époque : dans la vaste et grande région, il ne se trouve aucun mufti scrutateur qui aurait réuni les outils de l'ijtihad, maîtrisé les fondements du droit, la connaissance de la langue, les sunnas, la connaissance des statuts du Coran, la capacité d'interpréter ce qui doit l'être, de confronter les textes qui s'opposent, de départager un apparent d'un apparent, de connaître les analogies avec leurs limites, leurs types et leurs voies d'extraction, et de départager les causes et les analogies entre elles : notre temps en est vide dans toutes les régions du Maghreb, alors parler d'un juge réunissant ces qualités ! Interdire la charge au muqallid à cette époque serait paralyser les jugements et plonger dans le chaos, la sédition et la discorde : la Loi n'ouvre aucune voie à cela. Mais les situations des imitateurs diffèrent : les détenteurs du pouvoir nomment parfois un profane n'ayant pas besoin des gens, portant le nom de l'équité et l'habit de la gravité, mais qui n'a ni formation, ni fréquentation des savants, ni apprentissage le tirant de la bêtise et de l'ignorance pour le hisser au rang de qui comprend ce que disent les plaideurs devant lui : un tel ne doit être ni nommé juge ni investi de la charge. »
Ibn Rashid rapporte de certains qu'ils ont permis la nomination de l'ignorant, tenant la science pour recommandée, non condition de validité ni motif de révocation : avis déviant, loin du correct, et le juge est de tous les hommes le plus besoin de science. Ibn Rashid dit : « Qu'on ne dise pas qu'il consulte les gens de science et juge selon ce sur quoi ils s'accordent : nous répondons qu'il est ordonné de consulter même en étant juriste ; s'ils divergent entre eux, il fournit l'effort sur leur divergence et vise le meilleur de leurs avis ; s'il est ignorant, l'affaire se trouble pour lui et il ne sait que retenir. Il arrive qu'un ignorant soit nommé sur une ville sans juristes : il juge alors selon sa passion, comme c'est le cas dominant dans nos pays et notre époque : la science est partie, l'ignorance a pullulé, les ignorants ont été promus et les savants écartés : nous appartenons à Allah et c'est vers Lui que se fait le retour » (Tabsirat al-Hukkam 1/21).
L'imam Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Ils sont d'accord sur le fait que quiconque n'est pas des gens de l'ijtihad ne peut prendre la charge du jugement, sauf Abu Hanifa, qui a dit : cela est permis. À la mort de l'imam ou de son délégué, sa nomination tombe selon l'avis répandu. »
Le passage d'al-Ifsah poursuit : « Je dis : le solide, en cette question, est que ceux qui ont interdit de nommer un juge tant qu'il n'est pas des gens de l'ijtihad ont visé la situation antérieure à la consolidation des quatre écoles sur lesquelles la communauté est tombée d'accord, chacune permettant d'œuvrer selon elle car adossée à l'ordre du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) et à sa Sunna. Le juge de ce temps, même s'il n'est pas des gens de l'ijtihad, même s'il n'a pas recherché le hadith ni maîtrisé ses voies, et n'a de la langue du Législateur que ce dont il a besoin : d'autres ont fait ce travail avant lui et s'y sont appliqués ; l'affaire est parvenue de ces imams mujtahids à ce que je vois en être la réponse après eux ; le vrai s'est cantonné dans leurs avis, les sciences se sont codifiées et ont abouti à ce en quoi le vrai est clair. Le juge statue donc dans ses jugements selon ce qu'il prend d'eux ou de l'un d'eux : il est comme celui dont l'ijtihad l'a conduit à un avis. S'il vise, dans les zones de divergence, les endroits les plus solides autant qu'il le peut, il saisit le certain et œuvre au plus fort. De même s'il vise ce que suit la majorité d'entre eux, œuvrant selon la parole du plus grand nombre plutôt que celle de l'isolé : il saisit le certain, le plus beau et le plus fort. Il lui reste loisible d'œuvrer selon l'avis d'un seul, mais je réprouve pour lui que ce soit parce qu'il a étudié l'école d'un seul d'entre eux, ou a grandi dans une ville où l'on ne connaît qu'une seule école, ou que son cheikh ou son maître suive l'école d'un juriste en particulier, au point de s'être cantonné à cette école. Ainsi, si deux plaideurs comparaissent devant lui et que leur différend porte sur une affaire où les trois juristes admettent le mandat judiciaire sans l'accord de l'adversaire, et que le juge soit hanafite sachant que Malik, Ahmad et ash-Shafi'i admettent ce mandat alors qu'Abu Hanifa le refuse : s'il délaisse ce sur quoi ces trois sont d'accord pour l'avis d'Abu Hanifa, au seul motif qu'un juriste en général l'a dit, sans preuve établie chez lui ni outils d'ijtihad, quoique la parole d'Abu Hanifa soit plus fondée : je crains pour celui-là le blâme d'Allah, car il a suivi en cela sa passion, et qu'il ne soit pas de ceux qui écoutent la parole pour en suivre la meilleure. De même un juge malikite saisi du liquide résiduel du chien alors qu'il sait que tous les juristes ont statué de son impureté, et qui dévie vers son école. De même un juge chafiite saisi d'un différend sur l'omission volontaire du nom d'Allah avant l'abattage : l'un dit : celui-ci m'a empêché de vendre une bête licitement abattue et me l'a gâtée ; l'autre dit : je ne l'ai empêché que de vendre une charogne ; et il statue selon son école alors qu'il sait que les trois juristes sont en sens contraire. De même un juge hanbalite : l'un dit : je dois une somme ; l'autre dit : il avait un droit sur moi et je l'ai acquitté ; et il statue pour l'acquittement sur la base de l'aveu, sachant que les trois juristes sont en sens contraire. Ce cas et ses semblables : suivre le plus grand nombre est, à mon avis, le plus proche du salut et le plus fort dans l'œuvre. Il en découle que les charges de jugement à notre époque sont des nominations valables, et que leurs titulaires obstruent un des postes frontières de l'islam, à la manière des obligations communautaires. Nous avons délaissé cet avis et ne l'avons pas mentionné, marchant sur la voie du délaissement feint où marchent certains jurisconsultes, dont chacun est mentionné dans le livre d'Abu Hanifa ou sa parole. Et si l'on dit qu'il n'est pas valable d'être juge par principe tant qu'on n'est pas des gens de l'ijtihad, puis qu'on énumère des conditions d'ijtihad inexistantes chez les gouvernants, comme la formation première et la transmission : ce serait paralyser les jugements, fermer la porte du jugement, ne plus exécuter aucun droit ni dresser aucune preuve, parmi les autres règles légales : cela n'est pas solide ; et il est établi que le solide est que les jugements des gouvernants aujourd'hui sont valables et exécutés, et que leurs nominations sont permises par la Loi » (al-Ifsah 2/395 et 399 ; Jawahir al-'Uqud 2/289).
La discussion se clôt dans at-Turuq al-hukmiyya (p. 289 et 292) : lorsque des compagnons virent le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) en compagnie de son épouse Safiyya bint Huyay, il leur dit : « Doucement : c'est Safiyya bint Huyay », de peur que le soupçon ne s'installe dans leurs cœurs. Et : quiconque médite la Loi et ce qu'elle renferme comme intérêts et comme blocage des prétextes voit apparaître le correct en cette question, et c'est d'Allah que vient la réussite.