Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le juge (qadi) : qualification, rémunération et indépendance > Le juge en fonction : traitement, independance et limites
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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Huitième condition : que le juge entende, voie et parle. Les savants sont d'accord sur le fait que le juge doit avoir les sens sains, entendant, voyant, parlant, car la perte de ces sens empêche l'accomplissement du jugement entre les deux plaideurs.
Le Qadi Iyad dit : « Sur l'exigence de l'ouïe et de la parole, les savants n'ont pas divergé quant au principe : la compréhension est impossible sans elles, le plus souvent. Ils ont divergé sur le cas où ces deux infirmités surviennent après la nomination : la nomination est-elle annulée et le juge révoqué, ou non ? Juger avec les deux infirmités réunies est improbable : rare est le muet qui ne soit pas aussi sourd » (Tabsirat al-Hukkam 1/23 ; voir Bada'i' as-Sana'i' 7/3, al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/246, al-Bayan 13/21, an-Najm al-Wahhaj 10/144-145, Mughni al-Muhtaj 6/288, Kashshaf al-Qina' 6/378, Sharh Muntaha al-Iradat 6/475-476).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui faisse miséricorde) dit : « Quant à la perfection de la constitution : qu'il parle, entende et voie. Le muet ne peut prononcer le jugement, et tout le monde ne comprend pas son geste ; le sourd n'entend pas la parole des deux plaideurs ; l'aveugle ne distingue pas le demandeur du défendeur, celui au profit duquel on avoue de celui qui avoue, le témoin de celui en faveur de qui on témoigne. Des compagnons de ash-Shafi'i ont dit : l'aveugle peut être juge, car Shu'ayb était aveugle ; et sur le muet dont on comprend le geste, ils ont deux avis. Notre preuve : ces sens comptent dans le témoignage, leur perte empêche donc la charge de juger, comme l'ouïe ; la station du témoignage est au-dessous de celle du jugement : le témoin témoigne sur peu de choses dont il peut cerner la réalité, tandis que la tutelle du juge est générale et porte sur l'ensemble des affaires des gens ; si son témoignage n'est pas reçu, le jugement l'est à plus forte raison. Ce qu'ils rapportent de Shu'ayb, nous ne le concédons pas : il n'est pas établi qu'il fût aveugle ; et dût-il l'être, rien n'en découle ici : ceux qui crurent avec Shu'ayb (sur lui la paix) étaient peu, et ils n'avaient peut-être pas besoin d'un juge entre eux, vu leur petit nombre et leur équité : ce n'est pas une preuve dans notre question » (al-Mughni 10/92-93).
L'imam al-Mawardi (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant à la perfection de la constitution, la santé est prise en compte sur trois points : la santé de la vue, pour qu'il ne soit pas aveugle ; la santé de l'ouïe, pour qu'il ne soit pas sourd ; la santé de la langue, pour qu'il ne soit pas muet. L'aveugle : sa nomination n'est pas valable ; s'il devient aveugle après la nomination, sa charge est annulée, car il ne distingue pas le demandeur du défendeur. Malik a permis de nommer l'aveugle, comme il a permis son témoignage. S'il a une vue qui voit le jour et non la nuit, sa nomination est valable. Si sa vue est déficiente : s'il voit les silhouettes sans reconnaître les visages, sa nomination n'est pas valable ; s'il reconnaît les visages de près mais non de loin, elle est valable. Le sourd : nomination non valable ; si la surdité survient, la charge est annulée, car il ne distingue pas l'aveu du déni. La surdité empêchante est de ne pas comprendre les sons même élevés ; quant à la lourdeur d'ouïe qui comprend les sons élevés et non les faibles, la nomination est valable, celle de l'entendant étant toutefois préférable. Le muet : nomination non valable ; si le mutisme survient, la charge est annulée, car il est incapable d'exécuter les sentences et de faire respecter les droits. Abu al-'Abbas Ibn Surayj a permis sa charge quand son geste est compris, comme il a permis son témoignage ; selon le grand nombre de nos compagnons, il est écarté des deux. Si sa langue a un bégaiement, un zézaiement, une attache ou un nœud qui n'empêchent pas de comprendre sa parole, sa nomination est valable : déficience qui n'empêche pas la compréhension ; et si le propos est obscur : le nœud de la langue de Moussa n'a pas empêché la validité de sa mission prophétique. La santé de ses membres n'entre pas en ligne de compte : sa nomination est valable même s'il est paralysé ou atteint d'infirmité chronique, bien que l'absence d'infirmités inspire davantage de crainte chez les détenteurs de charge » (al-Hawi al-Kabir 16/155).
Ce qui est rapporté de l'imam Malik, qu'il aurait permis la nomination de l'aveugle, n'est pas établi. Ibn 'Arafa dit : « Al-Baji a dit : pas de divergence sur l'interdiction de la charge de l'aveugle. » Ibn Zarqun : « Al-Mawardi a rapporté sa permission. » Iyad : « Cela ne s'authentifie pas de Malik. » Al-Muti'i a mentionné le récit d'al-Mawardi sans le discuter, et ajouté : « Abu 'Ubayd a rapporté, d'après Ibn Abi Maryam, de Malik : l'interdiction de son témoignage. » Et al-Maziri, dont voici le texte : « Il est rapporté de Muhammad qu'il a dit : qu'on ne nomme pas au jugement l'aveugle, ni le fouetté pour calomnie, ni l'esclave qui travaille à racheter son prix, ni l'esclave sous contrat d'affranchissement ; ne vois-tu pas que le témoignage d'aucun de ceux-là n'est recevable, et le jugement est plus grand que le témoignage » (al-Mukhtasar al-Fiqhi 13/248).
L'imam ad-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Le juge doit avoir la vue, la parole et l'ouïe : il n'est pas permis de nommer l'aveugle, le muet ou le sourd ; et si cela arrive, la sentence de l'aveugle, du muet et du sourd s'exécute, c'est-à-dire n'est pas annulée : car l'absence de ces choses n'est pas une condition de validité de sa nomination au départ ni dans la durée, mais une obligation qui n'est pas une condition ; d'où sa parole : et sa révocation est obligatoire, même si l'un des maux cités survient. On en tire deux enseignements : l'interdiction de sa nomination au départ et dans la durée, et la validité de sa sentence après coup » (ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/5 ; at-Taj wa-l-Iklil 5/54 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/54).
Deuxième question : le statut du juge en colère. Les gens de science sont d'accord : le juge ne doit pas juger en colère ; il doit appuyer son examen sur le moment où il est paisible et équilibré, afin de pouvoir fournir l'effort sur les cas nouveaux et de se prémunir contre l'erreur dans les sentences. Si son état change par colère ou irritation, au point que sa raison et son caractère s'en trouvent modifiés, il suspend le jugement, par précaution contre l'erreur, car 'Abd ar-Rahman ibn Abi Bakra rapporte de son père Abu Bakra (qu'Allah l'agrée) qu'il écrivit à son fils, alors en Sijistan : ne juge pas entre deux tandis que tu es en colère, car j'ai entendu le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) dire :
Que nul juge ne juge entre deux personnes en colère.al-Bukhari 3739 ; Muslim 1717
Car en colère, sa raison se modifie et son avis et sa réflexion ne s'accomplissent pas.
Sont assimilés à la colère tout ce qui occupe sa pensée : la faim extrême, la soif intense, la douleur qui accable, la rétention de l'un des deux besoins, la somnolence forte, le chagrin, l'angoisse, la tristesse et la joie : tout cela empêche le juge d'agir, car cela empêche la présence du cœur et l'achèvement de la réflexion par laquelle on atteint le vrai le plus souvent ; ces états suivent la règle de la colère visée nommément par le texte. Qui limite l'interdiction à la seule colère, sans l'inquiétude accablante, la peur troublante, la faim et la soif intenses, ni l'occupation du cœur qui empêche de comprendre : son fiqh et sa compréhension sont peu de chose.
S'il juge dans ces états, sa sentence est valable selon les hanafites, les malikites, les chafiites et les hanbalites selon la position de l'école : az-Zubayr et un homme des Ansars portèrent leur différend devant le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) au sujet des canaux d'irrigation de la Harra. Le Messager d'Allah dit à az-Zubayr : « Arrose ta culture, puis laisse l'eau couler vers ton voisin. » L'Ansarite dit : « C'est donc que c'est le fils de ta tante, ô Messager d'Allah ? » Le Messager d'Allah se mit en colère au point que son visage rougit, puis dit à az-Zubayr : « Arrose ta culture et retiens l'eau jusqu'à ce qu'elle atteigne les murs, puis laisse-la aller à ton voisin. » Il a donc jugé en état de colère (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui).
Le Messager d'Allah (paix et salut sur lui), saisi du différend entre az-Zubayr et un homme des Ansars sur les canaux de la Harra, dit : « Arrose ta culture puis laisse l'eau à ton voisin. » L'homme dit : « Même le fils de ta tante ? » Son visage rougit de colère, puis il dit : « Arrose ta culture et retiens l'eau jusqu'aux murs, puis laisse-la à ton voisin. »al-Bukhari 4309 ; Muslim 2357
Le Qadi des hanbalites tient que s'il juge dans cet état, sa sentence ne s'exécute pas : il en était interdit, et l'interdit emporte la nullité de la chose interdite.
Ibn Rushd dit : « Ils sont d'accord, à ma connaissance, sur l'exécution de sa sentence ; et il peut être dit : elle ne s'exécute pas dans ce que le texte vise nommément, à savoir la colère, car l'interdit indique la nullité de la chose interdite » (Bidayat al-Mujtahid 2/355 ; voir Sharh Fath al-Qadir 7/271, Sharh Sahih al-Bukhari 8/226, al-Kafi 497, al-Qawanin al-Fiqhiyya p. 195, al-Hawi al-Kabir 16/32-33, al-Muhadhdhab 2/293, Sharh Sahih Muslim 12/15, al-Mughni 10/99, I'lam al-Muwaqqi'in 1/217, Sharh az-Zarkashi 3/369-370, al-Mubdi' 10/38-39, al-Insaf 11/109, Kashshaf al-Qina' 6/395).
Les feuilles s'ouvrent sur la fin de la question précédente, relative au jugement fondé sur un faux témoignage : « Quant à la réponse à leur analogie avec la procédure de mutuelle imprécation, par deux aspects : un : le jugement n'a pas été exécuté par le mensonge, mais par la procédure ; deux : la procédure institue une séparation nouvelle, tandis que le jugement sur faux témoignage exécute une séparation antérieure : si elle n'existe pas, exécuter l'inexistant n'est pas valable. Quant à leur preuve tirée du jugement du juge sur des questions d'ijtihad : il n'y a rien d'interne qui contredise l'apparent, et c'est pourquoi sa sentence s'exécute en apparence et en secret, à la différence du faux témoignage, où l'apparent contredit l'interne : sa sentence s'exécute en apparence et non en secret » (adh-Dhakhira 10/146-147 ; al-Furuq 4/100-101 ; al-Hawi al-Kabir 17/11-12 ; al-Mughni 10/105 ; Fath al-Bari 12/141-142 ; al-Mubdi' 10/99 ; al-Insaf 11/312 ; Matalib Uli an-Nuha 6/533).
Cinquième question : le prélèvement du traitement par le juge. La plupart des savants l'ont posé par texte : si le juge est dans le besoin, il peut prélever un traitement sur le trésor public des musulmans ; s'il n'est pas dans le besoin, ils ont divergé ; et ils sont d'accord sur le fait que percevoir un salaire pour juger n'est pas permis : il perçoit un traitement, non un salaire.
L'imam al-Kasani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Le juge peut-il prélever le traitement ? S'il est pauvre, il le peut : il travaille pour les musulmans, il doit donc subvenir à ses besoins sans en avoir les moyens : sa subsistance relève du trésor public, sans que ce soit le salaire de sa peine. L'imam doit être large envers lui et sa famille, de peur qu'il ne convoite les biens des gens. Il est rapporté que le Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), envoyant 'Itab ibn Usayd à La Mecque et le chargeant de son gouvernement, lui fixa quatre cents dirhams par an. Il est rapporté que les nobles Compagnons (qu'Allah les agrée) fixèrent à Abu Bakr as-Siddiq (qu'Allah l'agrée) chaque jour un dirham et un tiers, ou deux tiers, sur le trésor public ; de même, il est rapporté pour Umar (qu'Allah l'agrée) l'équivalent sur le trésor public, et Ali (qu'Allah l'agrée) avait chaque jour une assiette de tharid. Umar alloua un traitement à Shurayh, et il est rapporté que Ali lui en fixa cinq cents dirhams chaque mois. S'il est riche, ils ont divergé : les uns : il ne lui est pas licite de prélever, car le prélèvement obéit à la règle du besoin, et il n'en a pas ; les autres : le prélèvement est licite, et le mieux est qu'il le prenne. Licite, car il est un agent des musulmans : sa subsistance leur incombe, et non par la voie du salaire ; préférable, car même sans besoin, un juge nécessiteux viendra après lui, et cela sera devenu sunna et institution, ce qui empêche les souverains, surtout ceux de notre temps, d'abolir le traitement des juges : s'abstenir de le prendre serait l'avarice au détriment du droit d'autrui ; le prendre est donc préférable » (Bada'i' as-Sana'i' 7/13-14 ; al-Fatawa al-Hindiyya 3/329-330).
Ibn Farhun le malikite (qu'Allah lui fasse miséricorde) rapporte d'al-Maziri : « Quant au prélèvement sur le trésor public : celui dont la charge s'est personnifiée alors qu'il peut s'en passer : il lui est enjoint de ne pas percevoir de contrepartie pour juger, ce qui est plus grand dans la crainte qu'il inspire et plus propre à installer dans les âmes la croyance en sa révérence et sa majesté ; et si la charge ne s'est pas personnifiée sur lui et qu'il a besoin de demander son traitement au trésor public : il lui est permis de le prendre. » Et de Mufid al-Hukkam : Asbagh a dit : « Il ne doit percevoir son traitement que du cinquième, ou de la jizya, ou des dîmes des gens du Livre » (Tabsirat al-Hukkam 1/27).
L'imam al-'Imrani (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant au prélèvement du traitement pour juger, on regarde : si la charge s'est personnifiée sur lui et qu'il a de quoi subvenir, il ne lui est pas licite de prélever le traitement : c'est une obligation qui le vise, et il ne peut pas percevoir en étant autonome. S'il n'a pas de quoi subvenir, ou s'il exerçait un commerce que la charge du jugement paralyse, il lui est licite de prélever : son gagne-pain disparaît du fait du jugement. Si la charge ne s'est pas personnifiée sur lui : s'il a de quoi subvenir, le préférable est qu'il ne prélève rien, car c'est une œuvre pie pour lui, et percevoir une contrepartie est déconseillé ; s'il prélève, c'est permis, selon ce qui est rapporté : Abu Bakr (qu'Allah l'agrée), ayant pris le califat, sortit au marché avec un ballot de vêtements. On lui dit : qu'est-ce que ceci ? Il dit : je gagne la vie des miens. On lui dit : ceci ne convient pas avec le califat. Les Compagnons (qu'Allah les agrée) se réunirent et lui fixèrent deux dirhams par jour sur le trésor public. Il est aussi rapporté qu'ils lui fixèrent chaque jour deux moutons, l'un pour son déjeuner et l'autre pour son dîner, et mille dirhams par an ; quand Umar (qu'Allah l'agrée) prit la charge, il dit : cela ne me suffit pas, et ils doublèrent pour lui. Ce qui vaut pour le califat vaut pour le jugement : même sens. Umar dit : « Je me suis placé, pour ce bien, au rang du tuteur de l'orphelin : que celui qui est riche s'abstienne, et que celui qui est pauvre prenne selon l'usage » (an-Nisa 4:6). Il est rapporté qu'Umar envoya à Koufa 'Ammar ibn Yasir comme gouverneur, 'Abdallah ibn Mas'ud comme juge et 'Uthman ibn Hunayf comme arpenteur, et leur fixa chaque jour un mouton : la moitié et les abords pour 'Ammar, l'autre moitié entre 'Abdallah et 'Uthman, disant : une ville d'où sort chaque jour un mouton est vite ruinée. Quand Umar confia le jugement à Shurayh, il lui alloua chaque mois cent dirhams ; et quand Ali le lui confia, il maintint ce montant. Le bien du trésor public est destiné aux intérêts, et ceci est un intérêt. Ce que perçoit le juge n'est pas un salaire mais un traitement, comme celui de l'imam et du muezzin. S'il conclut un contrat de louage pour juger, il est nul : œuvre non déterminée. Si l'imam trouve un volontaire pour juger sans traitement, il ne nomme pas au jugement celui qui en demande un. On remet au juge, avec son traitement, de quoi payer le papier des actes et registres qu'il écrit, sur le trésor public : c'est un intérêt ; s'il n'y a rien au trésor, ou s'il y a chose plus pressante, le juge dit à celui dont le droit est établi : si tu choisis d'apporter du papier pour que je t'écrive, fais-le. On lui donne aussi, avec son traitement, de quoi payer les agents postés à sa porte : il en a besoin, comme on a besoin de l'agent de la zakat » (al-Bayan 13/14 et 16).
L'imam Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Il est permis au juge de prélever le traitement ; Shurayh, Ibn Sirin, ash-Shafi'i et le plus grand nombre des gens de science l'ont permis. Il est rapporté d'Umar (qu'Allah l'agrée) qu'il charga Zayd ibn Thabit du jugement et lui fixa un traitement ; il alloua à Shurayh cent dirhams par mois ; il envoya à Koufa 'Ammar, 'Uthman ibn Hunayf et Ibn Mas'ud, et leur alloua chaque jour un mouton, dont la moitié pour 'Ammar et la moitié pour Ibn Mas'ud et 'Uthman ; Ibn Mas'ud était leur juge et leur enseignant. Il écrivit à Mu'adh ibn Jabal et à Abu 'Ubayda quand il les envoya au Cham : « Cherchez des hommes vertueux parmi les vôtres, chargez-les du jugement, soyez larges avec eux, allouez-leur un traitement et prenez soin d'eux sur le bien d'Allah. » Abu al-Khattab a dit : il peut prélever le traitement dans le besoin ; hors du besoin : deux avis. Ahmad a dit : il ne me plaît pas qu'il perçoive pour juger un salaire ; et si c'est le cas, à hauteur de son travail, comme le tuteur de l'orphelin. Ibn Mas'ud et al-Hasan déconseillaient le salaire du jugement ; Masruq et 'Abd ar-Rahman ibn al-Qasim n'en percevaient pas et disaient : nous ne percevons pas de salaire pour être équitables entre deux. Les compagnons de ash-Shafi'i ont dit : si la charge ne s'est pas personnifiée sur lui, prélever le traitement est permis ; si elle s'est personnifiée, non, sauf dans le besoin. Le solide : la permission de prélever le traitement en tout état, à cause d'Abu Bakr (qu'Allah l'agrée), à qui fut fixé le traitement de deux dirhams par jour quand il prit le califat, et de ce que nous avons rappelé : Umar alloua un traitement à Zayd, à Shurayh et à Ibn Mas'ud, et ordonna de fixer le traitement de ceux qui prendraient la charge ; et les gens ont besoin de lui : si le traitement n'était pas licite, la charge serait paralysée et les droits perdus. Quant à se faire louer pour juger : pas permis. Umar (qu'Allah l'agrée) a dit : il ne convient pas au juge des musulmans de percevoir un salaire pour juger ; c'est la position de ash-Shafi'i, sans divergence à notre connaissance : c'est une œuvre pie dont l'auteur est seul qualifié, comme la prière ; et nul ne l'accomplit pour autrui : il l'accomplit pour soi ; et c'est une œuvre non déterminée. Si le juge n'a pas de traitement et dit aux deux plaideurs : je ne juge pas entre vous tant que vous ne me fixez pas un traitement : permis, et il se peut que non » (al-Mughni 10/90-91).
Donner de l'argent pour obtenir la charge du jugement et verser le pot-de-vin. Les juristes sont d'accord : celui qui n'est pas apte au jugement, il lui est interdit de donner un pot-de-vin pour être nommé juge, et sa sentence ne s'exécute pas alors.
L'imam as-Suyuti (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Celui qui prend la charge du jugement par pot-de-vin ne devient pas juge, par accord » (Jawahir al-'Uqud 2/290).
Les hanafites : « S'il prend la charge par pot-de-vin, c'est-à-dire un argent qu'il a versé pour être nommé : la nomination n'est pas valable, il ne devient pas juge, et s'il juge, sa sentence ne s'exécute pas » (Tabyin al-Haqa'iq 4/175-176 ; al-Bahr ar-Ra'iq 6/284 ; Hashiyat Ibn Abidin 5/363 ; Mu'in al-Hukkam 1/9).
L'imam at-Trabulsi le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde), sur l'obtention du jugement par pot-de-vin, dit dans al-Khulasa : « Celui qui prend la charge par pot-de-vin : le solide est qu'il ne devient pas juge ; s'il juge, sa sentence ne s'exécute pas ; c'est selon cela que l'imam donne la fatwa. Celui qui est nommé par un pot-de-vin qu'il a versé, ou que des gens ont versé en connaissance de cause : sa nomination n'est pas valable, comme s'il jugeait par pot-de-vin. » Dans an-Nawazil : « Celui qui prend la charge par pot-de-vin ou par intercesseurs est comme un arbitre : si sa sentence monte devant un autre juge, il l'exécute si elle conforme son avis, sinon il l'annule. Celui qui prend la charge par pot-de-vin : sa sentence ne s'exécute pas, sans besoin de l'annuler ; celui qui la prend par intercesseurs est comme celui qui a été nommé à bon droit : s'il reçoit un pot-de-vin et juge, sa sentence s'exécute en ce pour quoi il n'a pas reçu, non en ce pour quoi il a reçu. » D'al-Muhit, dans les Nawadir d'Ibn Rustam : « Elle s'exécute dans les deux cas ; certains maîtres ont dit : nulle dans les deux ; et c'est le premier que Shams al-A'imma as-Sarakhsi a retenu. Si c'est son fils ou l'un de ses assistants qui a reçu le pot-de-vin : sur son ordre et avec son agrément, c'est comme s'il l'avait reçu lui-même : sa sentence est rejetée ; sans sa science, sa sentence s'exécute ; et le corrompu doit restituer ce qu'il a perçu. S'il reçoit un pot-de-vin puis juge, ou juge puis reçoit, ou si c'est son fils qui a reçu, ou celui dont le témoignage n'est pas reçu : sa sentence ne s'exécute pas, car il agit pour lui-même ou pour son fils » (Mu'in al-Hukkam 1/9).
Chez les malikites, Ibn Farhun (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Quant à l'obtention du jugement par pot-de-vin, c'est la chose la plus sévèrement blâmable. » Abu al-'Abbas, des élèves d'Ibn Surayj le chafiite, dans le livre des règles de conduite du juge : « Celui qui accepte la charge du jugement contre un contrat et reçoit pour cela un pot-de-vin : sa nomination est nulle et sa sentence rejetée, même s'il a jugé selon le vrai. S'il reçoit un pot-de-vin pour la révocation d'un juge afin d'être nommé à sa place : de même. Si le pot-de-vin est donné pour la révocation sans nomination, et que le premier est révoqué par pot-de-vin puis que le second est fait juge à sa place sans pot-de-vin : on regarde le révoqué : s'il était équitable, donner le pot-de-vin pour sa révocation est interdit et le révoqué demeure en charge, sauf si celui qui l'a révoqué s'est repenti en restituant le pot-de-vin avant la révocation ; et la sentence du remplaçant est également nulle, sauf si lui aussi s'est repenti avant la nomination : sa sentence est alors valable. Si le révoqué était injuste, la sentence du remplaçant n'est pas nulle. L'auteur Abu al-'Abbas dit : ceci est un dégagement sur l'école de ash-Shafi'i et d'Abu Hanifa (qu'Allah leur fasse miséricorde) » (Tabsirat al-Hukkam 1/13 ; Mawahib al-Jalil 8/73-74 ; Minh al-Jalil 8/269).
Les juristes ont divergé sur celui qui a droit à la charge mais ne peut l'obtenir qu'en versant le pot-de-vin : lui est-il permis de donner l'argent, ou est-ce interdit absolument ? Le grand nombre des juristes, hanafites, malikites et chafiites, avec un détail qui suit, tient qu'il est permis de donner argent et pot-de-vin si la charge s'est personnifiée sur lui et qu'il ne peut l'obtenir autrement.
Ibn Nujaym le hanafite (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Je n'ai pas vu le statut du cas où la charge s'est personnifiée sur lui et où il n'est nommé qu'avec argent : est-il licite de le donner ? Ni le statut de la validité de sa révocation. Il doit être licite de donner l'argent, comme il est licite de chercher la charge ; et sa révocation est interdite là où elle s'est personnifiée, et non valable » (al-Bahr ar-Ra'iq 6/297-298). Ibn Abidin, après rapport de la parole d'Ibn Nujaym : « Il est dit dans an-Nahr : ceci est apparent quant à la validité de sa nomination ; et c'est contredit par la parole absolue de l'auteur : celui qui prend la charge par pot-de-vin ne devient pas juge ; quant à la non-validité de sa révocation : elle est contestée » (Hashiyat Ibn Abidin 5/366).
Chez les malikites, l'imam ad-Dardir (qu'Allah lui fasse miséricorde) tient qu'il est permis de donner de l'argent pour rechercher la charge en trois situations : première : que la charge se soit personnifiée sur lui ; deuxième : qu'il craigne une épreuve pour sa personne, ses biens ou ses enfants s'il ne prend pas la charge, même s'il ne réunit pas à lui seul les conditions du jugement ; troisième : qu'il craigne la perte du droit de ses titulaires du fait de la nomination d'un autre dont la charge est interdite : s'il n'accepte pas, les droits des gens se perdent, et elle lui incombe. Ad-Dardir : « Cela ne lui nuit pas de donner de l'argent pour la rechercher alors : c'est pour une chose qui lui est devenue obligatoire. » Ad-Dusuqi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : sa parole : cela ne lui nuit pas de donner de l'argent pour la rechercher alors, c'est-à-dire quand la charge s'est personnifiée sur lui, ou qu'il craint l'épreuve ou la perte du droit s'il ne prend pas la charge. Le cheikh al-Misnawi rapporte d'Ibn Marzuq : la recherche lui incombe si elle ne demande pas d'argent ; certains ont outré en disant : même avec argent. Un autre texte note : si on lui dit que la recherche lui incombe, qu'il cherche et qu'on l'empêche d'être nommé sinon en donnant de l'argent : lui est-il licite de le donner ? L'apparent : non, car ils ont dit : il n'est tenu d'accepter que s'il est aidé sur le vrai ; et donner de l'argent pour le jugement relève du faux auquel il n'a pas été aidé à renoncer : interdit alors (ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/6).
Les chafiites : « Si sa recherche de la charge dépend d'un versement d'argent et que la charge lui incombe, il doit donner l'argent pour devenir juge, comme l'achat de la personne à affranchir pour l'expiation et la nourriture en temps de disette. Celui pour qui la charge est recommandée quand il y est appelé : est-il recommandé de la rechercher et d'en payer le prix ? Deux avis : les uns : la recherche est recommandée, selon la parole d'Allah rapportant Yusuf : « Place-moi sur les trésors de la terre : je suis un gardien et je sais » (Yusuf 12:55) : il a recherché la garde ; et il lui est permis de payer le prix, car il parvient ainsi à son but. Les autres : la recherche n'est pas recommandée, et il n'est pas permis de payer le prix, selon ce qui est rapporté du Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) à 'Abd ar-Rahman ibn Samura : « Ô 'Abd ar-Rahman, ne demande pas l'autorité : si on te la donne sur ta demande, tu es remis à toi-même ; si on te la donne sans demande, tu es aidé en elle », et selon Anas : « Celui qui recherche la charge et est aidé pour l'obtenir est remis à lui-même ; celui qui ne recherche pas la charge sans y être aidé... Allah fait descendre vers lui un ange pour l'affermir. » Celui qui tient le premier avis rapporte le hadith sur celui qui recherche la charge par amour du commandement ; si c'est pour l'œuvre pie ou pour sa subsistance, il n'y a pas de mal » (al-Bayan 13/11-12 ; an-Najm al-Wahhaj 10/138 ; Mughni al-Muhtaj 6/284-286 ; Tuhfat al-Muhtaj 12/73-74).
Les hanbalites tiennent qu'il est interdit de donner de l'argent pour la nomination au jugement absolument, et qu'il est interdit à celui à qui l'argent est versé pour le jugement de le percevoir : c'est consommer les biens des gens par le faux (Kashshaf al-Qina' 6/365 ; Sharh Muntaha al-Iradat 6/464 ; Matalib Uli an-Nuha 6/456).
Les juristes sont d'accord : en principe, celui qui prend la charge du jugement doit être le meilleur de ceux qui conviennent au jugement parmi les existants, et celui chez qui les conditions du jugement sont complètes. S'il existe un mujtahid absolu : selon les malikites, un imitateur ne peut pas prendre la charge du jugement en présence d'un mujtahid absolu, et sa nomination est nulle : c'est ce qu'ont retenu nombre de malikites. Le second avis, qui est la position de l'école : sa nomination est valable.
S'il n'existe pas de mujtahid absolu : la nomination du moins qualifié en présence du plus qualifié est valable selon le grand nombre des juristes, malikites, chafiites et hanbalites, et c'est le sens du dire des hanafites : l'excès de mérite est un raffinement dans le choix, il n'entre pas dans les conditions du droit à la charge ; et le moins qualifié parmi les Compagnons et les premières générations donnait des fatwas en présence du plus qualifié, de façon notoire et répétée, sans que personne ne le réprouve : c'était donc un consensus (Mawahib al-Jalil 8/54 ; ash-Sharh al-Kabir avec la hashiya d'ad-Dusuqi 6/3-4 ; al-Hawi al-Kabir 16/161 ; al-Ahkam as-Sultaniyya p. 8 ; al-Insaf 11/193 ; Kashshaf al-Qina' 6/388).
Les juristes des quatre écoles sont d'accord : si deux hommes s'en remettent à un homme comme arbitre entre eux et l'agréent, et qu'il est de ceux qui conviennent au jugement, et qu'il juge entre eux : c'est valable, selon la parole d'Allah : « Désignez un arbitre de sa famille et un arbitre de la sienne » (an-Nisa 4:35) ; et selon la pratique du Messager d'Allah (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), qui arbitra Sa'd ibn Mu'adh pour les Banu Qurayza quant à la captivité de leurs enfants et la mise à mort de leurs combattants, comme dans les recueils authentiques ; et selon ce qui est rapporté de Hani' : venu auprès du Messager d'Allah avec son peuple, il les entendit le surnommer Abu al-Hakam. Le Messager d'Allah l'appela et dit : « Certes, Allah est le Juge et c'est à Lui qu'appartient le jugement : pourquoi te surnomme-t-on Abu al-Hakam ? » Il dit : mon peuple, quand il diverge sur une chose, vient à moi et je juge entre eux, et les deux parties sont satisfaites. Le Messager d'Allah dit : « Que ceci est excellent ! Qu'as-tu comme enfants ? » Il dit : Shurayh, Muslim et 'Abdallah. Il dit : « Qui est l'aîné ? » Je dis : Shurayh. Il dit : « Tu es Abu Shurayh. »
Allah est le Juge et c'est à Lui qu'appartient le jugement : pourquoi te surnomme-t-on Abu al-Hakam ?... Que ceci est excellent !Abu Dawud 4955 ; an-Nasa'i 5387 (hadith authentique)
Il est rapporté, élevé au Prophète : « Quiconque juge entre deux agréés par eux et ne fait pas équité entre eux : il est maudit. » Ibn al-Mulaqqin dit dans al-Badr al-Munir (9/555) : « Je dis : ce hadith ne vaut pas pour l'argumentation, car il provient de la copie d'Ibn Jarrad, qui est une copie nulle (2118) ; Ibn al-Jawzi a même mentionné qu'elle est une copie fabriquée, et il s'est étendu à dénoncer le traditionniste al-Khatib quand il a argumenté avec un hadith en provenant. » Si son jugement ne liait pas les deux parties, ce blâme ne l'atteindrait pas.
Il est rapporté qu'il y eut entre Umar et Ubayy ibn Ka'b une contestation au sujet de palmiers : ils s'en remirent à Zayd ibn Thabit. Ils vinrent à lui ; Zayd sortit et dit à Umar : « Que n'as-tu envoyé quelqu'un, je serais venu à toi, ô Commandeur des croyants ? » Umar dit : « C'est dans sa maison qu'on vient au jugement. » Ils entrèrent ; il plaça un coussin pour Umar, qui dit : « Voilà la première de tes injustices. » Le serment incomba à Umar. Zayd dit à Ubayy : « Si seulement tu exemptais le Commandeur des croyants. » Umar dit : « D'un serment qui m'incombe ? » Ubayy dit : « Nous exemptons le Commandeur des croyants et le croyons sur parole » (récit faible : rapporté par 'Ali ibn al-Ja'd dans son Musnad, numéro 1802, et par sa voie par al-Bayhaqi dans as-Sunan al-Kubra 10/144 ; dans sa chaîne, ash-Sha'bi n'a pas rencontré Umar).
Pas de divergence entre les juristes : il incombe au juge de juger selon ce qu'Allah a révélé. S'il ne juge pas selon ce qu'Allah a révélé, son cas n'est pas exempt de deux hypothèses : qu'il nie et rejette ce qu'Allah a révélé, ou qu'il tienne ce par quoi il juge meilleur que le jugement d'Allah : là, nulle divergence entre aucun des musulmans sur sa mécréance. Quant à celui qui juge par autre que ce qu'Allah a révélé tout en tenant le jugement d'Allah meilleur que le sien : il est pervers ; est-il mécréant pour cela ? Les savants en ont discuté.
L'imam Abu Bakr al-Jassas (qu'Allah lui fasse miséricorde) : sur Sa parole : « Ceux qui ne jugent pas selon ce qu'Allah a fait descendre, ceux-là sont les mécréants » (al-Ma'ida 5:44) : « Le verset ne sort pas de deux cas : que l'intention en soit la mécréance d'association et de rejet, ou la mécréance d'ingratitude sans rejet. Si l'intention est le rejet du jugement d'Allah, ou juger par autre en proclamant que c'est le jugement d'Allah : c'est une mécréance qui fait sortir de la communauté, et son auteur est apostat s'il était musulman ; sur ce l'ont interprété ceux qui disent qu'elle est descendue au sujet des fils d'Israël et vaut pour nous : quiconque, parmi nous, rejette un jugement, ou juge par autre que le jugement d'Allah puis dit : ceci est le jugement d'Allah, est mécréant comme le devinrent les fils d'Israël quand ils firent cela. Si l'intention est la mécréance d'ingratitude : l'ingratitude peut consister à délaisser la gratitude sans rejet : son auteur ne sort pas de la communauté. Le plus apparent est le premier sens, vu qu'Allah a nommé mécréance le fait de ne pas juger selon ce qu'Il a révélé » (Ahkam al-Quran 4/93).
L'imam Ibn Jarir at-Tabari (qu'Allah lui fasse miséricorde), après mention des avis des savants sur la descente du verset : « Le plus digne de ces avis selon moi est celui de qui a dit que ces versets sont descendus au sujet des mécréants parmi les gens du Livre, car les versets qui les précèdent et les suivent sont descendus à leur sujet : ce sont eux les visés, et le contexte de ces versets fait leur récit : qu'ils en soient le récit est donc plus digne. Si l'on dit : Allah a généralisé le récit à tous ceux qui ne jugent pas selon ce qu'Allah a révélé, comment l'as-tu particularisé ? On répond : Allah a généralisé le récit à des gens qui rejetaient le jugement d'Allah qu'Il avait statué dans Son Livre : Il les a informés qu'ils étaient mécréants pour l'avoir délaissé de la manière dont ils l'avaient délaissé. De même en est-il de quiconque ne juge pas selon ce qu'Allah a révélé en le rejetant : il est mécréant envers Allah, comme l'a dit Ibn 'Abbas ; car son rejet du jugement d'Allah, après savoir qu'Il l'a révélé dans Son Livre, est l'équivalent du rejet de la prophétie de Son prophète après savoir qu'il est prophète » (Tafsir at-Tabari 6/257).
L'imam Ibn al-'Arabi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Tawus et d'autres ont dit sur Sa parole : ceux-là sont les mécréants : ce n'est pas une mécréance qui fait sortir de la religion, mais une mécréance moindre que la mécréance. Cela se distingue : s'il juge selon ce qu'il détient en croyant que cela vient d'Allah, c'est une substitution qui entraîne la mécréance ; s'il juge ainsi par passion et désobéissance, c'est une faute que peut rejoindre le pardon, selon le principe des gens de la Sunna sur le pardon accordé aux fauteurs » (Ahkam al-Quran 2/127).
L'imam al-Qurtubi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « Ibn Mas'ud et al-Hasan ont dit : le verset est général pour quiconque ne juge pas selon ce qu'Allah a révélé, musulmans, juifs et mécréants, c'est-à-dire en le croyant et en le tenant licite ; quant à celui qui le fait en croyant commettre un interdit : il est des pervers parmi les musulmans, et son affaire revient à Allah : s'Il veut, Il le châtie ; s'Il veut, Il lui pardonne » (Tafsir al-Qurtubi 6/190).
L'imam Ibn al-Jawzi (qu'Allah lui fasse miséricorde) : sur Sa parole : ceux-là sont les mécréants (al-Ma'ida 5:44), puis : ceux-là sont les injustes (al-Ma'ida 5:45), puis : ceux-là sont les pervers (al-Ma'ida 5:47), les savants ont divergé sur ceux à qui ils furent révélés, cinq avis : un : révélés aux juifs particulièrement, rapporté par 'Ubayd ibn 'Abdallah d'après Ibn 'Abbas, et Qatada l'a dit ; deux : aux musulmans, Sa'id ibn Jubayr l'a rapporté d'Ibn 'Abbas en ce sens ; trois : général aux juifs et à cette communauté, dit par Ibn Mas'ud, al-Hasan, an-Nakha'i et as-Suddi ; quatre : aux juifs et aux chrétiens, dit par Abu Majliz ; cinq : le premier verset sur les musulmans, le deuxième sur les juifs, le troisième sur les chrétiens, dit par ash-Sha'bi. Sur la mécréance visée dans le premier verset, deux avis : la mécréance en Allah ; ou la mécréance envers ce jugement précis, non une mécréance qui fait sortir de la religion. Le tranchant du discours : quiconque ne juge pas selon ce qu'Allah a révélé en le rejetant, tout en sachant qu'Allah l'a révélé, comme firent les juifs : il est mécréant ; quiconque ne juge pas ainsi par inclination à la passion, sans rejet : il est injuste et pervers. 'Ali ibn Abi Talha a rapporté d'Ibn 'Abbas qu'il a dit : « Quiconque rejette ce qu'Allah a révulé est mécréant ; quiconque l'admet et ne juge pas selon : il est pervers et injuste » (Zad al-Masir 2/366-367).
Le cheikh de l'islam Ibn Taymiyya (qu'Allah lui fasse miséricorde) dit : « Il incombe à quiconque juge entre deux de juger avec équité, selon Sa parole : quand vous jugez entre les gens, que ce soit avec équité (an-Nisa 4:58) : nul juge ne peut jamais statuer avec injustice. La Loi selon laquelle les juges des musulmans doivent juger est équité entière : il n'y a aucune injustice dans la Loi ; le jugement d'Allah est le plus beau des jugements. La Loi, c'est ce qu'Allah a révélé : quiconque juge selon ce qu'Allah a révélé a jugé avec équitude ; mais l'équité varie selon les lois et les voies : l'équité de chaque loi lui est propre. Allah mentionne le jugement de la Torah et de l'Évangile, puis le fait qu'Il a fait descendre le Coran, l'ordre donné à Son prophète de juger entre eux selon le Coran et de ne pas suivre leurs passions contre ce qui lui est venu du Livre, l'information qu'Il a donné à chacun des prophètes une loi et une voie, l'ordre de juger selon ce qu'Allah a révélé, l'avertissement qu'ils le tentent d'une partie de ce qu'Allah a révélé, et l'information que ceci est le jugement d'Allah et que quiconque en cherche autre cherche le jugement de l'époque antéislamique, puis Sa parole : ceux-là sont les mécréants (al-Ma'ida 5:42-50). Nul doute : quiconque ne croit pas à l'obligation de juger selon ce qu'Allah a révélé sur Son messager est mécréant ; et quiconque tient licite de juger entre les gens par ce qu'il voit équitable sans suivre ce qu'Allah a révélé est mécréant : il n'est pas de nation qu'elle n'ordonne de juger avec équité, et l'équité dans sa religion peut être ce que voient ses notables. Bien des gens qui s'attribuent à l'islam jugent selon leurs coutumes qu'Allah n'a pas révélées, comme les précédents des bédouins et les ordres de leurs chefs obéis, et tiennent que c'est là ce selon quoi il faut juger plutôt que le Livre et la Sunna : ceci est la mécréance. Bien des gens ont embrassé l'islam mais ne jugent que par leurs coutumes établies qu'ordonnent leurs chefs : ceux-là, s'ils savent qu'il n'est pas permis de juger sinon selon ce qu'Allah a révélé, ne s'y soumettent pas et tiennent licite de juger à l'encontre : ils sont mécréants ; sinon, ce sont des ignorants. Allah a ordonné à tous les musulmans, quand ils divergent sur une chose, de la rapporter à Allah et au Messager (an-Nisa 4:59), et Il a juré par Lui-même qu'ils ne croient pas avant de te faire juge de leurs différends, sans gêne en eux-mêmes de ce que tu as statué, et de se soumettre pleinement (an-Nisa 4:65) : quiconque ne se soumet pas au jugement d'Allah et de Son messager ne croit pas. Quant à celui qui se soumet au jugement d'Allah et de Son messager en secret et en apparence, mais désobéit et suit sa passion : il est au rang de ses semblables parmi les désobéissants. Ce verset est de ceux dont usent les kharijites pour déclarer mécréants les détenteurs du commandement qui ne jugent pas selon ce qu'Allah a révélé, en prétendant ensuite que leur croyance est le jugement d'Allah : les gens en ont longuement parlé, et ce que j'ai mentionné est indiqué par le contexte. L'essentiel : juger avec équité est obligatoire absolument, en tout temps et lieu, sur chacun et pour chacun ; et juger selon ce qu'Allah a révélé à Muhammad (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) est une équité particulière, la plus parfaite et la plus belle des équités, obligatoire au Prophète et à quiconque le suit ; quiconque ne se soumet pas au jugement d'Allah et de Son messager est mécréant. Ceci incombe à la communauté dans tout ce dont elle diverge, doctrinal et pratique (al-Baqara 2:213 ; ash-Shura 42:10 ; an-Nisa 4:59) : les affaires communes de la communauté ne sont jugées que par le Livre et la Sunna ; il n'appartient à personne d'astreindre les gens à la parole d'un savant, d'un émir, d'un cheikh ou d'un roi. Quiconque croit qu'il juge entre les gens par quelque chose de cela et non par le Livre et la Sunna est mécréant. Les juges des musulmans statuent sur des cas particuliers, non sur des questions universelles ; statuant sur les cas, ils doivent juger selon ce qui est dans le Livre d'Allah, sinon selon la Sunna de Son messager (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui), sinon le juge fournit l'effort selon son avis. Le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) a dit :
Les juges sont trois : deux en Enfer et un au Paradis : quiconque connaît le vrai et juge selon lui est au Paradis ; quiconque connaît le vrai et juge à l'encontre est en Enfer ; et quiconque juge pour les gens dans l'ignorance est en Enfer.Abu Dawud 3573 ; at-Tirmidhi 1322 ; Ibn Majah 2315 (hadith authentique)
Et s'il juge avec science et équité : quand il fournit l'effort et trouve juste, deux récompenses ; quand il fournit l'effort et se trompe, une récompense, comme cela est établi dans les deux Sahih d'après le Prophète (que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui) » (Minhaj as-Sunna an-Nabawiyya 5/128 et 132).
Il dit aussi : « L'homme, chaque fois qu'il rend licite l'illicite reconnu, ou interdit le licite reconnu, ou substitue la Loi reconnue, est mécréant apostat par accord des juristes ; et sur pareil est descendu, selon l'un des deux avis, Sa parole : ceux qui ne jugent pas selon ce qu'Allah a fait descendre, ceux-là sont les mécréants : c'est-à-dire celui qui tient licite de juger par autre que ce qu'Allah a révélé. Le mot Loi se dit, dans l'usage des gens, en trois sens : la Loi révélée, celle qu'a apportée le Messager : la suivre est obligatoire, et la contresher vaut châtiment ; la deuxième : la Loi interprétée : les avis des savants mujtahids, comme l'école de Malik et les semblables : la suivre est permis, ni obligatoire ni interdit, et il n'appartient à personne d'astreindre les gens à elle ni de les en empêcher ; la troisième : la Loi substituée : le mensonge sur Allah et Son messager, ou sur les gens par les faux témoignages et les semblables, et l'injustice manifeste : quiconque dit que ceci est de la Loi d'Allah est mécréant sans conteste, comme qui dirait que le sang et la charogne sont licites, même s'il disait : ceci est mon école » (Majmu' al-Fatawa 3/267-268).
L'imam Ibn al-Qayyim (qu'Allah lui fasse miséricorde) : « L'interprétation d'Ibn 'Abbas et de la généralité des Compagnons sur Sa parole : ceux-là sont les mécréants : Ibn 'Abbas a dit : ce n'est pas une mécréance qui fait sortir de la religion : quand il la commet, c'est une mécréance moindre, non comme la mécréance en Allah et au Dernier Jour. Tawus a dit de même, et 'Ata' a dit : c'est une mécréance moindre que la mécréance, une injustice moindre que l'injustice, une perversité moindre que la perversité. Certains ont interprété le verset du délaissement du jugement selon ce qu'Allah a révélé en le rejetant : c'est l'avis de 'Ikrima, interprétation peu prépondérante, car son rejet même est mécréance, qu'il juge ou non. Certains l'ont interprété du délaissement de juger par la totalité de ce qu'Allah a révélé, y compris le jugement par l'unicité et l'islam : c'est l'interprétation de 'Abd al-'Aziz al-Kinani, éloignée aussi, car la menace porte sur la négation du jugement par le révélé, ce qui couvre son délaissement en tout et en partie. Certains l'ont interprété du jugement à l'encontre du texte, délibérément, sans ignorance de lui ni erreur d'interprétation : al-Baghawi l'a rapporté des savants en général. Certains l'ont interprété des gens du Livre : c'est l'avis de Qatada, d'ad-Dahhak et d'autres : éloigné et contraire à l'apparent du texte, on ne s'y range pas. Certains en ont fait une mécréance qui fait sortir de la religion. Le solide : juger par autre que ce qu'Allah a révélé couvre les deux mécréances, la moindre et la majeure, selon l'état du juge : s'il croit à l'obligation de juger selon ce qu'Allah a révélé en cette occurrence et s'en détourne par désobéissance, reconnaissant qu'il mérite le châtiment : c'est la mécréance moindre ; s'il croit qu'elle n'est pas obligatoire et qu'il y est libre, certain que c'est le jugement d'Allah : c'est la mécréance majeure ; et s'il l'ignore et s'y trompe : il est des errants, et il a le statut des errants » (Madarij as-Salikin 1/336-337).