Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le jugement (qada) et ses conditions > La licéité du témoignage en fiqh
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Ce chapitre rassemble les généralités du jugement (qada) et du témoignage (shahada) d'après l'encyclopédie de fiqh : la licéité du témoignage, la différence entre le demandeur (mudda'i) et le défendeur (mudda 'alayh), l'utilité de cette distinction, la licéité de la demande et de l'aveu, la force probante de l'aveu, la différence entre le jugement et la fatwa, puis le statut du jugement et les cinq cas de figure de son exercice, école par école, avec le takhrij des hadiths et les références classiques.
Le témoignage est légal d'après le Livre, la Sunna, le consensus et la raison. Quant au Livre, Allah le Très-Haut dit :
« Et prenez deux témoins d'entre vos hommes »
Sourate al-Baqara, 282
Sa parole également :
« Et faites témoigner deux justes d'entre vous »
Sourate at-Talaq, 2
et Sa parole :
« Et faites témoigner lorsque vous traitez entre vous »
Sourate al-Baqara, 282
et d'autres versets encore. Quant à la Sunna, Abd al-Rahman ibn Abi Amra al-Ansari a rapporté de Zayd ibn Khalid al-Juhani que le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) a dit :
Ne vais-je pas vous informer du meilleur des témoins ? Celui qui apporte son témoignage avant d'être interrogé.
Rapporté par Mouslim 1719
L'imam al-Nawawi a dit : ce hadith comporte deux interprétations, dont la plus juste et la plus célèbre est celle de Malik et des compagnons d'al-Shafi'i : le hadith s'applique à celui qui détient un témoignage en faveur d'une personne titulaire d'un droit, sans que celle-ci sache qu'il en est témoin ; il se présente donc à elle et l'informe qu'il est son témoin. La seconde interprétation : le hadith s'applique au témoignage de la hisba, dans les matières autres que les droits propres des êtres humains, où le témoignage de la hisba est accepté : le divorce, l'affranchissement, le waqf, les legs généraux et les peines légales (hudud). Quiconque sait quelque chose de ce genre doit le porter au juge, l'en informer et en témoigner, car Allah le Très-Haut a dit : « Et déférez le témoignage à Allah ». Il en va de même pour le premier cas : celui qui détient un témoignage pour une personne qui l'ignore doit l'en informer, car c'est un dépôt confié à lui.
Une troisième interprétation a été rapportée : le hadith s'appliquerait au sens figuré, à l'empressement à rendre le témoignage après qu'on l'a demandé, non avant, comme on dit : « le cheval généreux donne avant qu'on ne lui demande », c'est-à-dire qu'il donne aussitôt après la demande, sans hésiter. Les savants ont dit : ce hadith ne contredit pas l'autre hadith qui blâme celui qui apporte son témoignage avant d'être sollicité, dans la parole du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) : « ils témoignent sans qu'on ne les sollicite » ; les savants ont proposé quatre interprétations, dont la plus juste est celle de nos compagnons : le hadith s'applique à celui qui détient un témoignage pour un être humain qui le connaît et qui vient en témoigner avant d'être sollicité. La deuxième : le faux témoin, qui témoigne sans aucun fondement alors qu'on ne l'a pas sollicité. La troisième : celui qui se dresse comme témoin sans appartenir aux gens du témoignage.
La quatrième : celui qui témoigne pour des gens qu'ils soient au Paradis ou en Enfer sans hésiter, et cette dernière est faible, et Allah sait mieux (« Sharh al-Nawawi 'ala Sahih Mouslim » 12/17).
Ibn Abbas a dit : on interrogea le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) au sujet du témoignage. Il dit : « Vois-tu le soleil ? » Il dit : « Oui. » Il dit : « Témoigne alors de quelque chose de pareil, ou bien abstiens-toi.»
Rapporté par al-'Aqili dans « al-Du'afa » (380), par Ibn Adi dans « al-Kamil » (361/2), par Abu Ishaq al-Muzaki dans « al-Fawa'id al-muntakhaba » (110/1), par al-Hakim (4/98-99), et al-Bayhaqi l'a cité d'après lui (10/156).
Abu Wa'il a dit : Abdallah ibn Mas'oud, qu'Allah soit satisfait de lui, a dit : quiconque prête serment pour s'approprier un bien alors qu'il est pécheur en cela rencontrera Allah alors qu'Il est en colère contre lui. Allah a ensuite révélé ce qui confirme cela : « Ceux qui troquent le pacte d'Allah et leurs serments contre un prix dérisoire... » jusqu'à « et ils auront un châtiment douloureux » (Sourate Al 'Imran, 77). Puis al-Ash'ath ibn Qays vint vers nous et dit : que vous raconte donc Abu Abd al-Rahman ?
Nous lui racontâmes le propos. Il dit : c'est vrai, par Allah, le verset fut révélé à mon sujet : j'avais un différend avec un homme au sujet d'un puits, et nous soumes l'affaire au Messager d'Allah (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui), qui dit : « Tes deux témoins, ou bien son serment ». Je dis : dans ce cas, il jurera et il ne s'en souciera pas. Le Messager d'Allah dit : « Quiconque prête serment pour s'approprier un bien alors qu'il est pécheur en cela rencontrera Allah alors qu'Il est en colère contre lui », et Allah révéla alors ce qui confirme cela, puis il récita le verset : « Ceux qui troquent le pacte d'Allah et leurs serments contre un prix dérisoire...»
jusqu'à « et ils auront un châtiment douloureux » (Sourate Al 'Imran, 77).
Rapporté par Boukhari 2380 et Mouslim 138
Enfin, la preuve de la licéité du témoignage est la parole du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) : « tes deux témoins, ou bien son serment », car il lui donna le choix entre le témoignage et le serment.
Quant au consensus : l'imam al-'Imrani, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a pas de divergence dans la communauté sur le rattachement du jugement au témoignage (« al-Bayan » 13/268). L'imam al-Damiri a dit : les musulmans ne divergent pas à son sujet (« al-Najm al-Wahaj » 10/283). L'imam Ibn Qudama a dit : les sources du témoignage sont le Livre, la Sunna et le consensus (« al-Mughni » 10/154). L'imam al-Zarkashi a dit : il n'y a pas de contestation sur la licéité du témoignage et du fait de faire témoigner (« Sharh al-Zarkashi » 3/389).
Quant à la raison : le besoin appelle au témoignage à cause des prétentions contradictoires des gens (tajahud) ; il devient donc nécessaire d'y recourir pour faire revivre les droits des gens, protéger les contrats de cette contradiction et préserver les biens entre les mains de leurs propriétaires. Shurayh a dit : « Le jugement est une braise : éloigne-la de toi avec deux bûches, c'est-à-dire les deux témoins. Le plaideur est un mal, et les témoins sont le remède : verse donc le remède sur le mal » (« al-Mughni » 10/154 ; « al-Ikhtiyar » 2/166 ; « al-Najm al-Wahaj » 10/283).
La bayyina (preuve) est un signe évident de sa véracité : ce sont les deux témoins, les trois, les quatre et autres preuves semblables. Elle dérive de al-bayan, qui est la mise au jour et la manifestation : dans la Loi, la bayyina manifeste la véracité du demandeur et met le droit au jour. Les témoins ont été nommés bayyina parce que le droit devient manifeste grâce à eux (« al-Ikhtiyar » 2/131 ; « Mughni al-Muhtaj » 6/425 ; « Tuhfat al-Muhtaj » 12/428 ; « Nihayat al-Muhtaj » 8/391 ; « al-Dibaj » 4/534 ; « Manar al-Sabil » 3/482 ; « al-Matali' » p. 403).
La demande (da'wa) ne se réalise que d'un demandeur contre un défendeur ; connaître la différence entre les deux est donc parmi ce sur quoi reposent les questions de la demande. Le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) a dit : « La preuve incombe au demandeur, et le serment à celui qui nie. » Il faut donc les connaître tous deux.
Les hanafites ont dit : le demandeur est celui qu'on ne contraint pas à plaider s'il y renonce ; le défendeur est celui qu'on y contraint s'il renonce, et on l'appelle le niant (munkir). On a dit aussi : le demandeur est celui qui s'attribue ce qui n'est pas établi, et le défendeur celui qui s'en tient à ce qui est établi par la possession (al-yad). Si on réclame une dette contre un homme et que celui-ci invoque le paiement et sa libération de la responsabilité, il devient demandeur, car il revendique ce qui n'est pas établi : sa libération après l'accord des deux sur l'objet du litige.
On a dit encore : le demandeur est celui qui ne mérite rien sans preuve, comme celui qui est extérieur à la possession, et le défendeur celui qui mérite par sa parole sans preuve, comme le détenteur. On a dit encore : le demandeur est celui qui s'attribue ce qui est chez autrui, et le défendeur celui qui s'attribue ce qui est chez lui ; toutes ces définitions sont proches les unes des autres.
Al-Mawsili a dit : il faut vérifier cela et le connaître par le sens, non par la forme ; le déposant qui réclame la restitution du dépôt est demandeur dans la forme, mais niant dans le sens, au point que s'il renonçait, on ne l'y laisserait pas. Le juriste qui approfondit son regard et affine sa réflexion le perçoit, avec le secours d'Allah (« al-Ikhtiyar » 3/131 ; « al-Hidaya » 3/155 ; « al-'Inaya » 11/253 ; « al-Jawhara al-nayyira » 6/87 ; « al-Lubab » 2/411 ; « Mukhtasar al-Wiqaya » 2/293).
Shaykhizade, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : on a dit aussi que le demandeur est celui qui n'a pas de preuve contre l'autre, et le défendeur le contraire ; c'est pourquoi on dit de Musaylima le menteur qu'il est le « prétendant à la prophétie », et non de notre Messager (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui).
On a dit : le demandeur est celui qui ne mérite que par preuve, et le défendeur celui qui mérite sans preuve ; car par sa parole « c'est à moi », ce qui est en sa possession lui demeure tant que le demandeur n'a pas établi son droit. On a dit : le demandeur est celui qui cherche à aller contre l'apparent, à savoir le fait nouveau, et le défendeur celui qui s'en tient à l'apparent, à savoir l'inexistence originelle. C'est qu'aucun droit de demandeur ne se présente à celui qui a la possession par la seule revendication, comme l'existence ne se présente pas à l'inexistence originelle ; il ne lui incombe donc pas ce que disent certains gens du mérite.
Certains d'entre eux ont dit : le demandeur est celui qui cherche à aller contre l'apparent, sans qu'il soit nécessaire que ce soit un fait nouveau, et le défendeur celui qui s'en tient à l'apparent, sans qu'il soit nécessaire que ce soit une inexistence originelle. Car ce qu'on entend par « fait nouveau » est le besoin d'un indice pour que cela apparaisse et existe, et par « inexistence originelle » le fait de n'en avoir absolument pas besoin. Ainsi le dépositaire qui revendique avoir restitué le dépôt au déposant n'est pas demandeur en réalité ; de même le déposant qui nie la restitution n'est pas niant en réalité, car par son déni il revendique, dans le sens, une charge sur la responsabilité du dépositaire ; et de même le dépositaire, en revendiquant la restitution, nie dans le sens la charge, afin de dégager sa responsabilité du dédommagement.
Il est donc contraint à plaider sur ce qu'il a nié, dans le sens, du dédommagement, du fait d'être défendeur, et sa parole est crue avec le serment, car l'attention va aux sens plutôt qu'aux formes (« Majma' al-anhar » 3/344 ; « Hashiyat Ibn Abidin » 7/401).
Les malikites ont dit : le demandeur est celui dont la revendication est dépouillée de tout élément qui la confirme, ou qui est le plus faible des deux plaideurs pour indiquer la véracité, ou dont la revendication s'accompagne de ce qui l'affaiblit habituellement, comme celui qui sort de l'usage établi ou contredit un principe établi, et ce qui ressemble à cela. Celui des deux dont la parole l'emporte par l'un de ces éléments est le défendeur. Si l'un revendique ce qui contredit l'usage et l'autre ce qui le confirme, le premier est le demandeur. Il en va de même de quiconque revendique le paiement de ce qui pèse sur lui ou le retour de ce qui est en sa main, sans élément confirmant sa revendication : il est demandeur, sauf le dépositaire quand il revendique la restitution du dépôt : sa parole est crue parce que sa position l'emporte par la confiance qu'on lui a témoignée en le reconnaissant comme dépositaire (« 'Aqd al-jawahir » 3/1075 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 7/155 ; « Tahbir al-Mukhtasar » 5/77).
Ibn Juzy, qu'Allah lui fasse miséricorde, a traité de la différence entre le demandeur et le défendeur, et a cité que Sa'id ibn al-Musayyib a dit : « Celui qui connaît le demandeur et le défendeur ne sera pas embarrassé de juger entre eux : le demandeur est celui qui dit : il en fut ainsi ; le défendeur est celui qui dit : il n'en fut pas ainsi. » D'autres ont dit : le demandeur est celui qui réclame, et le défendeur celui qui est réclamé. On a dit : le demandeur est celui qui a sommé son compagnon d'aller au jugement, et le défendeur celui qui a été sommé. Les vérificateurs ont dit : le demandeur est celui dont la parole est la plus faible, pour être sorti de l'usage établi ou pour avoir contredit un principe ; le défendeur est celui dont la parole l'emporte par un usage, la conformité à un principe ou une présomption.
Le principe est la libération de la responsabilité : si le droit est établi et qu'il dit : « je l'ai payé », il devient demandeur, car le principe est la libération de la responsabilité, et le principe est le maintien de ce qui est en sa main, car le principe est que ce qui était demeure sur ce qu'il était, sauf si un usage exige le contraire, ou une présomption, comme celui qui détient une chose et qu'un autre la revendique : la parole du détenteur l'emporte et il est le défendeur, et la parole de l'autre s'affaiblit et il est le demandeur. Selon cela, la preuve incombe à celui dont la parole est faible, et le serment à celui dont la parole est forte (« al-Qawanin al-fiqhiyya » p. 197-198).
Les shafi'ites ont dit, dans l'avis le plus apparent : le demandeur est celui dont la parole contredit l'apparent, à savoir la libération de la responsabilité ; le défendeur est celui dont la parole s'accorde avec l'apparent. L'avis opposé : le demandeur est celui qui, s'il se tait, est laissé en paix et n'est pas réclamé ; le défendeur est celui qu'on ne laisse pas en paix et dont le silence ne suffit pas. Si Zayd revendique une dette pesant sur Amr et qu'Amr nie, Zayd est celui dont la parole contredit l'apparent, à savoir la libération d'Amr : s'il se taisait, on le laisserait ; et Amr est celui dont la parole s'accorde avec l'apparent : s'il se taisait, on ne le laisserait pas. Il est défendeur, et Zayd est demandeur selon les deux avis, et leurs motifs coïncident en général.
Ils peuvent diverger, comme lorsque deux époux se convertissent à l'Islam avant la consommation du mariage : le mari dit : « nous nous sommes convertis ensemble, donc le mariage demeure entre nous » ; l'épouse dit : « nous nous sommes convertis séparément, donc il n'y a pas de mariage entre nous ».
Selon l'avis le plus apparent, il est demandeur, car la survenue des deux conversions ensemble contredit l'apparent, et elle est défenderesse parce que sa parole s'accorde avec l'apparent : sa parole est crue avec son serment. Selon le second avis, elle est demanderesse et lui défendeur, car si elle se taisait on la laisserait, tandis qu'on ne le laisserait pas se taire, d'après sa prétention que le mariage est dissous. Selon le premier avis, l'épouse prête serment et le mariage est dissous ; selon le second, le mari prête serment et le mariage continue.
On a dit : le serment a été placé du côté du mari selon le premier avis parce que le principe est le maintien de la chasteté ('isma), qui renforce son côté, et il est donc cru avec son serment, comme le défendeur, dont le côté est renforcé par le principe de la libération de sa responsabilité, et il est donc cru avec son serment.
Si le mari dit à l'épouse : « tu t'es convertie avant moi : il n'y a donc ni mariage entre nous ni dot pour toi », et elle dit : « mais nous nous sommes convertis ensemble », sa parole est crue sur la séparation sans serment, et sur la dot avec son serment, selon l'avis le plus apparent, car l'apparent est avec lui ; et sa parole est crue avec serment selon le second avis, parce qu'on ne la laisse pas se taire, le mari prétendant la chute de la dot : si elle se tait sans preuve, elle est faite nakila, il jure et la dot tombe.
L'homme de confiance (amin) dans la revendication du retour est demandeur selon l'avis le plus apparent, car il revendique un retour qui contredit l'apparent ; mais sa parole est crue avec son serment, car il a établi sa possession pour le besoin du propriétaire et a reçu sa confiance : il n'est donc pas convenable de lui réclamer une preuve du retour. Selon le second avis, il est défendeur, car le propriétaire est celui qui, s'il se taisait, serait laissé en paix. Dans l'alliance (tahaluf), chacun des deux plaideurs est à la fois demandeur et défendeur, vu leur égalité (« al-Najm al-Wahaj » 10/396-397 ; « Mughni al-Muhtaj » 6/429-430 ; « Nihayat al-Muhtaj » 8/398).
Les hanbalites ont dit : le demandeur est celui qui réclame à autrui un droit ; le défendeur est le réclamé, c'est-à-dire celui que quelqu'un réclame pour un droit dont il mentionne le titre. On dit aussi : le demandeur est celui qui, s'il renonce, est laissé ; le défendeur celui qui, s'il renonce, n'est pas laissé, mais on lui dit : « soit tu t'exécutes, sinon je te fais prêter serment et je juge contre toi ». Chacun des deux peut être à la fois demandeur et défendeur lorsqu'ils divergent sur le contrat et que chacun revendique que le prix est autre que celui mentionné par son compagnon (« al-Mughni » 10/241 ; « al-Mubdi' » 10/145 ; « Kashshaf al-Qina' » 6/488 ; « Sharh Muntaha al-iradat » 6/600 ; « Mutalib uli al-nuha » 6/566 ; « Manar al-Sabil » 3/482).
L'utilité de la connaissance du demandeur et du défendeur réside dans la détermination de la partie sur laquelle pèsera la charge d'établir la preuve, et de la partie sur laquelle ne pèse que le serment en l'absence de preuve en faveur de la première. Lorsque le juge connaît le demandeur du défendeur, l'affaire lui devient claire et il ne lui reste qu'à appliquer les règles légales connues en matière de preuves et de préférence. C'est pourquoi on rapporte de Sa'id ibn al-Musayyib qu'il a dit : « Quel que soit l'homme qui connaît le demandeur du défendeur, il ne sera pas embarrassé de juger entre eux : le demandeur est que l'homme dise : il en fut ainsi ; le défendeur qu'il dise : il n'en fut pas ainsi. »
L'imam Ibn Rochd, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : la manière de connaître le critère décisif dans le jugement entre les deux plaideurs consiste à distinguer le demandeur, chargé d'établir la preuve sur sa revendication et à qui le serment n'est pas accordé, du défendeur, à qui le serment est accordé et qui n'est pas chargé d'établir la preuve, en s'arrêtant sur la cause efficiente ('illa) qui les sépare et qui fonde l'ouverture du serment au défendeur plutôt qu'au demandeur. Car la parole peut être celle du demandeur alors qu'il se trouve dans la position du défendeur, et l'établissement de la preuve peut incomber au défendeur alors qu'il se trouve dans la position du demandeur : la parole n'était pas celle du défendeur parce qu'il est défendeur, et le demandeur n'a pas été chargé d'établir la preuve parce qu'il est demandeur, car les statuts ne s'attachent pas aux noms mais aux sens.
Le sens pour lequel la parole est celle du défendeur est qu'il a une cause qui indique sa véracité plutôt que le demandeur dans sa seule revendication : c'est le fait que la marchandise soit en sa main, si la revendication porte sur une chose déterminée, ou le fait que sa responsabilité soit dégagée par principe, selon le principe de la libération des responsabilités, si la revendication porte sur ce qui pèse sur lui. Le sens pour lequel l'établissement de la preuve incombe au demandeur sur sa revendication est sa seule revendication, sans cause qui indique sa véracité dans ce qu'il revendique. S'il a une cause indiquant la véracité de sa parole plus forte que la cause du défendeur, comme un témoin unique, ou une mise en gage (rahn), ou ce qui ressemble à cela comme l'abaissement du voile de discrétion (irha' al-sitr), le serment doit alors lui être ouvert plutôt qu'au défendeur.
Si aucune des deux parties n'a de cause indiquant sa véracité, comme une marchandise sur laquelle ils plaident et qui n'est en la main d'aucun, ou si chacun a une cause équivalente à celle de son compagnon, sans prééminence, comme l'équivalence des preuves alors que la marchandise n'est en la main d'aucun, aucun des deux ne se voit ouvrir le serment avant son compagnon ; tous deux doivent jurer ensemble et partager la marchandise entre eux.
Le principe est que celui des deux plaideurs à qui le serment est ouvert est celui qui ressemble le plus au revendicateur par une cause qui indique sa véracité, qu'il soit demandeur ou défendeur, car le demandeur et le défendeur sont en réalité tous deux plaideurs. Exemple : celui qui revendique une maison en la main d'un homme : tous deux plaident à son sujet, car chacun revendique la maison pour soi contre son compagnon ; ils sont égaux dans la revendication, et l'avantage du détenteur est d'avoir la maison en main : il ressemble donc le plus au revendicateur, et la parole lui a été donnée pour ce sens, non parce qu'il est défendeur.
La parole de Sa'id ibn al-Musayyib, qu'Allah soit satisfait de lui : « quel que soit l'homme qui connaît le demandeur du défendeur, il ne sera pas embarrassé de juger entre eux : le demandeur est que l'homme dise : il en fut ainsi, et le défendeur qu'il dise : il n'en fut pas ainsi », n'est pas générale en tout lieu ; elle n'est valide que si la revendication du demandeur dans sa parole « il en fut ainsi » est dépouillée d'une cause qui indique la véracité de sa revendication. S'il a une cause indiquant la véracité de sa revendication plus forte que celle du défendeur qui dit « il n'en fut pas ainsi », celui-ci est dégagé par le serment.
Exemple : celui qui détient une chose pendant une durée où la possession est un argument (hujja) contre le réclamé et qui revendique l'achat : la parole est la sienne, avec son serment, alors qu'il est demandeur disant « il en fut ainsi », et le défendeur dit : il n'en fut pas ainsi. De même le dépositaire qui revendique la restitution du dépôt : la parole est la sienne et il est demandeur, disant « il en fut ainsi », et le déposant dit : « il n'en fut pas ainsi ». Les cas de ce genre sont nombreux.
Il ressort de ce qui précède que la parole du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) : « La preuve incombe à celui qui revendique et le serment à celui qui nie » est générale pour toutes les revendications, de biens, de sang et autres, et spécifique au cas où la revendication de l'un des deux plaideurs est dépouillée d'une cause qui indique la véracité de sa parole. Et Allah sait mieux. Il n'y a là aucune divergence entre les gens de la science ; ce qu'on trouve comme divergence entre eux dans le litige n'échappe pas à ce principe : c'est leur divergence sur la force de la cause indiquant la véracité de l'un des deux plaideurs ou sa faiblesse, selon ce que l'effort d'interprétation conduit chacun d'eux à (« al-Muqaddimat al-mumahhadat » 2/190-192 ; « al-Bayan wa-t-tahsil » 12/78).
Le principe du litige vient du Livre d'Allah. Allah le Très-Haut dit :
« Celui qui invoque avec Allah une autre divinité sans en avoir de preuve, son compte relève de son Seigneur : les mécréants ne réussiront pas. »
Sourate al-Mu'minun, 117
« Y a-t-il une divinité avec Allah ? Dis : Apportez votre preuve, si vous êtes véridiques. »
Sourate an-Naml, 64
« Ceux qui accusent les femmes chastes sans produire quatre témoins, flagellez-les de quatre-vingts flagellations et n'acceptez jamais leur témoignage : ceux-là sont les pervers. »
Sourate an-Nur, 4
Il incombe donc, en vertu de ces versets, à quiconque initie une parole et innove une doctrine d'apporter l'indice de la véracité de sa parole et la preuve de la validité de sa doctrine ; et à quiconque engage une revendication contre autrui, en bien, en sang, en honneur ou autre, d'apporter la preuve de sa revendication. Le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) l'a précisé par la généralité de sa parole :
La preuve incombe au demandeur et le serment au défendeur.
Rapporté par Tirmidhi 1341
Dans le hadith d'Ibn Abbas, qu'Allah soit satisfait d'eux deux, le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) a dit :
Si on donnait aux gens (tout ce qu'ils revendiquaient au titre de) leurs revendications, des gens revendiqueraient le sang des hommes et leurs biens ; mais le serment incombe au défendeur.
Rapporté par Mouslim 1711
On rapporte que deux hommes eurent un différend devant le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) : un Hadramite et un Kindite. Le Hadramite dit : Messager d'Allah, cet homme m'a dépouillé d'une terre qui est à moi. Le Kindite dit : elle est ma terre et elle est en ma main, il n'a aucun droit dessus. Le Prophète dit au Hadramite : « As-tu une preuve ?»
Il dit : non. Il dit : « Alors le serment lui incombe. »
Deux hommes eurent un différend devant le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) : un Hadramite et un Kindite. Le Hadramite dit : Messager d'Allah, cet homme m'a dépouillé d'une terre qui est à moi. Le Kindite dit : elle est ma terre et elle est en ma main, il n'a aucun droit dessus. Le Prophète dit au Hadramite : As-tu une preuve ?
Il dit : non. Il dit : alors le serment lui incombe.
Rapporté par Mouslim 139
Abdallah ibn Mas'oud, qu'Allah soit satisfait de lui, a dit : le Messager d'Allah (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) a dit : « Quiconque prête serment alors qu'il est pécheur en cela pour couper le bien d'un musulman rencontrera Allah alors qu'Il est en colère contre lui. » Al-Ash'ath ibn Qays dit : c'est moi, par Allah, que cela concerna : il y avait une terre entre moi et un homme des Juifs, il me la nia ; je l'amenai devant le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui), qui me dit : « As-tu une preuve ? » Je dis : non. Il dit au Juif : « Prête serment.»
Je dis : Messager d'Allah, il va donc jurer et emporter mon bien. Allah révéla alors : « Ceux qui troquent le pacte d'Allah et leurs serments contre un prix dérisoire... » (Sourate Al 'Imran, 77).
Rapporté par Boukhari 2523
Abu Bakr Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : les gens de la science sont unanimes sur le fait que la preuve incombe au demandeur et le serment au défendeur. Sa parole « la preuve incombe au demandeur » signifie qu'il obtient son droit par elle, mais elle est obligatoire pour lui et on la lui requiert ; et sa parole « le serment incombe au défendeur » signifie qu'il est dégagé par elle, mais elle est obligatoire et requise en toutes circonstances, contrairement à l'avis de celui qui a rendu obligatoire, pour celui qui ne jure pas lorsque le serment lui incombe, la détention. Ce rapport contient une indication : le juge commence par demander la preuve au demandeur. Sa parole au demandeur : « tu n'as d'elle rien d'autre que cela » est une preuve que le dégagement se réalise pour lui de la revendication de son compagnon lorsque celui-ci prête serment.
L'aveu est une information sur l'établissement d'un droit d'autrui sur soi-même ; lorsque l'information porte sur une chose perceptible, c'est la narration (rivaya), et lorsqu'elle porte sur un statut légal, c'est la fatwa. Tel est le résumé de la définition des juristes.
Les hanafites l'ont défini comme l'expression d'une information sur l'établissement d'un droit d'autrui sur soi-même (« Mukhtasar al-Wiqaya » 2/286).
Les malikites ont dit : l'aveu est la reconnaissance de ce qui établit un droit à la charge de celui qui parle, selon ses conditions (« Hashiyat al-Sawi 'ala al-Sharh al-Saghir » 8/104). Les shafi'ites ont dit : une information spécifique sur l'obligation d'un droit antérieur à la charge de l'informateur (« al-Najm al-Wahaj » 5/79 ; « Mughni al-Muhtaj » 3/226 ; « al-Dibaj » 2/333).
Les hanbalites ont dit : l'aveu, selon la Loi, est la manifestation par un responsable volontaire d'un droit pesant sur lui, par une parole, une écriture ou le geste d'un muet, ou la manifestation par un responsable volontaire de ce qui pèse sur son mandant dans ce pour quoi il a été mandaté, ou sur son légateur dans ce que sa véracité est possible (« Kashshaf al-Qina' » 6/573 ; « Sharh Muntaha al-iradat » 6/717 ; « al-Insaf » 12/125).
L'aveu n'est ni un acte créateur (incha') ni une offre de transfert initiée, mais une information sur la réalité de l'affaire, à savoir l'existence d'un droit antérieur.
L'aveu est légal d'après le Livre, la Sunna, le consensus et l'analogie. Quant au Livre, Sa parole :
« Et lorsqu'Allah prit l'engagement des prophètes : lorsque Je vous aurai donné un Livre et une Sagesse, puis qu'un messager viendra à vous confirmer ce qu'il y a avec vous, vous devrez croire en lui et le secourir. Il dit : M'attestez-vous et acceptez-vous Mon engagement à ce sujet ? Ils dirent : Nous attestons. »
Sourate Al 'Imran, 81
« Et d'autres qui ont reconnu leurs péchés... »
Sourate at-Tawba, 102
« Ne suis-Je pas votre Seigneur ? Ils dirent : si. »
Sourate al-A'raf, 172
« Ô vous qui croyez ! Soyez assidus dans l'équité, témoins d'Allah, fût-ce contre vous-mêmes... »
Sourate an-Nisa, 135
Le témoignage contre soi-même est un aveu ; si l'aveu n'était pas une preuve, on n'aurait pas ordonné d'y recourir. Allah dit aussi : « Que celui sur qui pèse le droit le fournisse » (Sourate al-Baqara, 282), et il s'agit d'un aveu sur soi-même. Quant à la Sunna : la parole du Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) dans le hadith d'al-Asif :
Pars au matin, ô Unays, vers la femme de cet homme : si elle avoue, lapide-la.
Rapporté par Boukhari 6842 et Mouslim 1697
Le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) lapida Ma'iz, al-Ghamidiyya et al-Juhaniyya sur la base de leurs aveux, et coupa la main du voleur du manteau de Safwan sur la base de son aveu. Si la peine légale devient due par l'aveu sur soi-même, le bien est plus digne qu'elle le devienne. Les califes bien guidés jugèrent d'après l'aveu dans leurs affaires, et les juges n'ont cessé d'agir selon lui et de s'en saisir.
Quant au consensus : la communauté s'est accordée sur la licéité de l'aveu et sur le rattachement du jugement à lui. L'imam al-Zayla'i a dit : l'aveu est une preuve légale dont la force probante est établie par le Livre, la Sunna, le consensus de la communauté et la raison ; quant au consensus, c'est parce que la communauté s'est accordée sur le fait que l'aveu est une preuve contre soi-même, au point d'en tirer les peines légales et la représailles ; même s'il n'est pas une preuve contre autrui, faute d'autorité sur lui, le bien est plus digne (« Tabyin al-haqa'iq » 5/3). L'imam al-'Imrani a dit : quant au consensus, il n'y a pas de divergence dans la communauté sur le rattachement du jugement à l'aveu (« al-Bayan » 13/417). L'imam Ibn Qudama a dit : les imams se sont accordés sur la validité de l'aveu (« al-Mughni » 5/87).
L'imam al-Zarkashi a dit : les musulmans se sont accordés, dans l'ensemble, sur la validité de l'aveu (« Sharh al-Zarkashi » 2/153). L'imam al-Damiri a dit : la communauté s'est accordée sur la prise en compte de l'aveu valide (« al-Najm al-Wahaj » 5/79).
Quant à l'analogie : l'aveu est une information formulée de sorte que suspicion et doute en sont exclus, car l'être raisonnable ne ment pas contre lui-même d'un mensonge qui lui nuirait. C'est pourquoi il est plus fort que le témoignage : quand le défendeur avoue, on n'écoute pas le témoignage contre lui ; il n'est écouté que s'il nie, même s'il traite de mensonge la preuve du demandeur ; et si l'aveu est nié puis confirmé, il est écouté (« al-Bayan » 13/417 ; « al-Mughni » 5/87 ; « al-Najm al-Wahaj » 5/80).
Les droits dont l'aveu est admis sont de deux sortes. La première : un droit appartenant à des êtres humains, ou un droit d'Allah qui ne tombe pas par le doute, comme la zakat et les expiations. Le besoin a appelé à l'aveu à leur sujet, donc l'aveu lie, selon la généralité des juristes, d'après la parole d'Allah : « fût-ce contre vous-mêmes » (Sourate an-Nisa, 135), car on n'est témoin contre soi-même que par l'aveu.
Ce droit ne permet pas le retrait de l'aveu, car le droit de celui en faveur de qui on a avoué est lié au droit avoué ; sauf si celui en faveur de qui on a avoué le traite de mensonge : le retrait devient alors valide. Si quelqu'un avoue une dette envers Zayd, ou un dommage, ou une diffamation, le retrait n'est donc pas valide et l'aveu le lie, sauf si celui en faveur de qui il a avoué le traite de menteur, comme dit plus haut.
La deuxième sorte : un droit d'Allah qui tombe par le doute, comme la fornication, le vol et l'ivresse. S'il n'est pas manifesté, il n'incombe pas à son auteur d'avouer ; il lui est plutôt recommandé de le dissimuler, car ces droits n'ont été légiférés que pour ériger la religion et concrétiser les intérêts de la société. Le statut du droit d'Allah est que le repentir y est bénéfique entre le serviteur et son Seigneur, et le retrait après l'aveu y est valide, car le droit d'Allah repose sur l'écartement et la dissimulation.
Preuve de cela : le Prophète (que la prière et la paix d'Allah soient sur lui) suggéra à Ma'iz ibn Malik le retrait lorsqu'il avoua sur lui-même la fornication, et lui dit : « Peut-être n'as-tu fait qu'embrasser, ou toucher, ou regarder ? » Le sens de cette parole est de lui suggérer le retrait de l'aveu et de lui procurer un doute auquel se rattacher. Le Messager d'Allah a dit :
Écartez les peines légales des musulmans autant que vous le pouvez ; s'il y a pour lui une issue, laissez-lui le chemin, car il vaut mieux que l'imam se trompe en pardonnant que de se tromper dans la punition.
Rapporté par Tirmidhi 1424
Nul doute que le retrait de l'aveu est un doute qui fait tomber les peines légales. Il est recommandé au juge de suggérer à l'aveu le retrait, sans lui dire « retire », ce qui serait lui ordonner de mentir. Si l'aveu se rétracte après avoir avoué un droit d'Allah, son retrait est valide et le statut de ce qu'il avait avoué disparaît (« al-Bayan » 13/418 ; « al-Jawhara al-nayyira » 3/274 ; « al-Lubab » 1/455 ; « Mukhtasar al-Wiqaya » 2/286 ; « Sharh Mukhtasar Khalil » 6/87 ; « al-Sharh al-kabir avec la hashiya d'al-Dasuqi » 5/85).
L'imam Ibn Qudama a dit : le retrait de l'aveu n'est accepté que dans ce qui est une peine légale d'Allah écartée par les doutes et préservée par sa chute. Quant aux droits des êtres humains, et aux droits d'Allah qui ne sont pas écartés par les doutes, comme la zakat et les expiations, le retrait n'y est pas accepté, et nous ne connaissons pas de divergence à ce sujet (« al-Mughni » 5/95). Le vizir Ibn Hubayra a dit : ils se sont accordés sur le fait que l'adulte libre, lorsqu'il avoue un droit des êtres humains, est lié par son aveu et n'a pas le retrait (« al-Ifsah » 1/457). Ce point a été traité dans le chapitre des peines légales, et une explication complémentaire viendra, si Allah le veut, dans cet ouvrage.
Il n'y a pas de divergence entre les juristes sur le fait que juger selon l'aveu requiert de l'accepter, d'après les preuves précédentes et parce que la plupart des droits ne sont atteints que par l'aveu : la nécessité a donc appelé à s'en saisir, et le besoin touche à l'agir selon lui (« al-Hawi al-kabir » 7/4 ; « al-Muhadhdhab » 2/343). L'imam Ibn Rochd a dit : l'aveu, lorsqu'il est clair, ne fait l'objet d'aucune divergence quant à l'obligation de juger selon lui (« Bidayat al-mujtahid » 2/352).
L'imam Ibn al-Qayyim a dit : juger selon l'aveu : Allah le Très-Haut a dit : « Soyez fermes pour Allah, témoins avec équité » (Sourate al-Ma'ida, 8), et dans l'autre verset : « soyez assidus dans l'équité, témoins d'Allah, fût-ce contre vous-mêmes » (Sourate an-Nisa, 135). Il n'y a pas de divergence sur le fait que la tenue de l'aveu dans le conseil du juge n'est pas prise en compte pour sa validité, à une exception rapportée par Muhammad ibn al-Hasan al-Jawzi dans son livre « al-Nawadir » : Ibn Abi Layla a dit : je n'admets pas un aveu d'un droit que le plaideur a nié en ma présence, sauf un aveu devant moi. Il a peut-être soutenu cela parce que l'aveu étant le témoignage d'une personne contre elle-même, le conseil du juge a été pris en compte, comme dans le jugement selon la preuve ; la différence est évidente, sans dissimulation.
Juger selon l'aveu du plaideur dans son conseil est établi lorsque deux témoins l'entendent avec lui, sans divergence. Si personne d'autre ne l'entend avec lui, Ahmad a tranché qu'on juge selon lui, même si nous ne disons pas qu'on juge selon sa science propre, car le conseil du juge est le lieu de la séparation des litiges et il s'y est assis pour cela ; le plaideur a avoué dans son conseil, il incombe donc de juger selon cela, comme si la preuve s'était dressée devant lui et qu'il n'y avait personne d'autre pour entendre leurs deux témoignages : c'est un cas de convergence. Le Qadi a dit : il ne juge pas selon l'aveu dans son conseil tant que deux témoins ne l'ont pas entendu avec lui, pour écarter la suspicion à son égard, sauf s'il juge selon sa science : il lui est alors permis de juger en ce cas.
Ceci ressemble, par un côté, à la question du jugement selon la science propre et s'en distingue par un autre côté : la ressemblance est qu'il n'y a pas là de preuve et qu'il est en situation de suspicion ; la différence est que l'aveu est une preuve qui s'est dressée dans son conseil, car la preuve est le nom de ce par quoi le droit est manifesté : il a donc connu le droit dans le conseil du jugement, celui où il s'est dressé pour juger. Ce n'est pas une condition de validité du jugement d'être en présence de deux témoins ; de même il n'est pas pris en compte pour sa voie d'être en présence de deux témoins ; et ceci n'est pas pareil à ce qu'il aurait vu ou entendu hors de son conseil (« al-Turuq al-hukmiyya » p. 282-283).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : il n'y a pas de divergence sur le fait qu'il est permis au juge de juger selon la preuve et l'aveu dans son conseil de jugement lorsque deux témoins les entendent avec lui ; si personne ne l'entend avec lui, ou un seul témoin, Ahmad a tranché qu'on juge selon lui. Le Qadi a dit : on n'y juge pas tant que deux témoins ne l'ont pas entendu avec lui, car il aurait jugé selon sa science (« al-Mughni » 10/103).