Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > La tutelle des incapables : mineurs, prodigues et déments > La levée de l'interdiction (hajr) du garçon et de la fille
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Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
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Ce premier volet du chapitre des causes de l'interdiction légale (hajr) réunit dix-sept feuilles de l'encyclopédie de fiqh : l'unanimité sur l'interdiction du mineur et sa levée à la maturité, la définition du rushd (la bonne conduite dans le bien), le moment et la manière de l'épreuve de l'orphelin, les actes du mineur avant la puberté, la destruction commise par le mineur et le fou et la responsabilité du mineur, l'opportunité du jugement du gouverneur dans la levée de l'interdiction, les signes de la puberté, puis l'interdiction du fou, sa levée, l'interdiction de l'esclave et celle du prodigue (safih) majeur et sain d'esprit, avec la définition de la prodigalité et le rôle du juge dans son interdiction et sa levée. Chaque feuille cite ses arguments coraniques et prophétiques, les positions exactes des Hanafites, Malikites, Shafi'ites et Hanbalites, et les références classiques.
Quant aux orphelins qui n'ont pas atteint la puberté, l'interdiction qui pèse sur eux fait l'unanimité, en vertu du texte explicite du Coran (Raudat al-Mustabin, commentaire du Kitab al-Talqin, 2/1109). Ibn Hubayra (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que la minorité figure parmi les causes entraînant l'interdiction (al-Ifsah 1/426). Ibn Rushd (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : les savants se sont accordés sur l'obligation d'interdire les orphelins qui n'ont pas atteint la puberté, en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage » (Bidayat al-Mujtahid 2/210).
« Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite (rushd), remettez-leur alors leurs biens. »
Sourate An-Nisa, 4, 6
Ibn Hazm (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur l'obligation d'interdire celui qui n'a pas atteint la puberté, ainsi que celui qui est fou, dément (ma'tuh) ou totalement privé de raison ; et tout ce que celui dont nous venons de parler accomplit, alors que sa raison fait défaut ou qu'il n'a pas atteint la puberté, en matière de don, d'affranchissement, de vente ou d'aumône, est nul ; ils se sont toutefois divisés au sujet de lui permettre l'achat de ce dont il ne peut se passer en nourriture et en vêtement (Maratib al-Ijma, p. 58).
Quant à la levée de l'interdiction du garçon et de la fille : les gens de science se sont accordés sur le fait que, lorsque le mineur atteint la maturité (rushd), l'interdiction se dissout et qu'il devient obligatoire de lui remettre son bien. Ibn al-Mundhir (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : ils se sont accordés sur le fait que le bien de l'orphelin doit lui être remis lorsqu'il atteint l'âge de mariage et qu'on perçoit de lui la bonne conduite (al-Ishraf 6/236), en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens » ; l'interdiction ne pesait sur lui que par incapacité à disposer de son bien comme il se doit, afin de préserver son intérêt ; or lorsqu'il est capable de disposer et de préserver son bien, l'interdiction disparaît avec la disparition de sa cause (al-Mughni 4/295).
Ils se sont toutefois divisés au sujet de la fille : si elle atteint la maturité, l'interdiction se dissout-elle à son sujet, ou ne se dissout-elle qu'après le mariage ? La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Shafi'ites et les Hanbalites dans le madhhab, ont dit qu'elle se dissout par le seul fait d'atteindre la maturité, comme pour le garçon, en vertu de la généralité de la parole d'Allah : « si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens » ; car elle est une orpheline qui a atteint la majorité et dont on a perçu la bonne conduite : son bien lui est donc remis comme celui de l'homme ; et parce qu'étant majeure et mature, il lui est permis de disposer de son bien, comme celle dont le mari a consommé le mariage.
Imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit, selon une version : le bien de la jeune fille ne lui est pas remis après sa puberté tant qu'elle ne s'est pas mariée et n'a pas accouché, ou tant qu'une année ne s'est pas écoulée dans la maison du mari, d'après ce qui est rapporté de Shurayh, qui a dit : Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) m'a demandé de ne pas autoriser un don en faveur d'une jeune fille avant qu'elle n'ait passé une année dans la maison de son mari ou n'ait donné naissance à un enfant (rapporté par Ibn Abi Shayba (11), no 21914 et 21919, et par al-Bayhaqi dans Ma'rifat al-Sunan wa-l-Athar 13/324 ; ses rapporteurs sont, selon Ibn Abi Shayba, des hommes de confiance, car il le rapporte par la voie d'al-Sha'bi, de Shurayh, d'après Omar, d'une manière semblable).
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : d'après cette version, si elle ne s'est pas du tout mariée, il est possible que l'interdiction persiste à son sujet, en agissant sur la généralité du hadith d'Omar (qu'Allah l'agrée), et parce que la condition de la remise de son bien ne s'est pas réalisée : sa remise ne lui est donc pas permise, comme si elle n'était pas mûre. Al-Qadi a dit : à mon avis, son bien lui est remis lorsqu'elle devient femme accomplie et paraît devant les hommes, c'est-à-dire lorsqu'elle grandit (al-Mughni 4/299).
Les Malikites ont dit : l'interdiction ne se dissout pas au sujet de la mineure, même devenue majeure, tant qu'elle ne s'est pas mariée, que son mari n'a pas consommé le mariage et qu'elle se révèle capable de préserver son bien. La sortie de la jeune fille vierge de l'interdiction de ses trois tuteurs, à savoir le père, l'exécuteur testamentaire (wasi) et le délégué du juge, requiert donc deux conditions : premièrement, la consommation du mariage par l'époux ; deuxièmement, le témoignage des témoins justes attestant de son bon état ; le recours au témoignage s'explique par le fait que le penchant des femmes est le gaspillage, si bien que la bonne conduite se mesure uniquement à la sauvegarde du bien, et non à celle de la religion.
Al-Qadi 'Abd al-Wahhab (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : l'interdiction ne se dissout pas au sujet de la mineure, même devenue majeure, tant qu'elle ne s'est pas mariée, que son mari n'a pas consommé le mariage et qu'elle se révèle capable de préserver son bien. Abu Hanifa et al-Shafi'i ont dit : l'interdiction se dissout par la seule puberté, sans besoin de mariage. Leur preuve : tout état dans lequel le père peut la marier sans son consentement est un état où l'interdiction sur le bien persiste, comme pour la mineure ; la jeune fille ne connaît ni son intérêt ni les transactions, ni leur sens ni l'utilité du bien, par la seule puberté sans mariage ; car lorsqu'elle est mariée et que le mariage est consommé, elle connaît alors les choses et en prend conscience : c'est alors que l'interdiction se dissout à son sujet (al-Ishraf 3/39-40, no 903).
Il a aussi été dit : parce qu'à la puberté, elle n'a pas fréquenté les hommes ni connu les transactions, et qu'elle ne sait pas remettre le bien en ordre ni reconnaître les formes de préjudice : l'interdiction se prolonge donc par antériorité (istishhab), jusqu'à ce que le mari consomme le mariage, qu'elle connaisse les hommes et ce qu'on attend d'elle, que sa situation soit exposée, qu'elle connaisse les transactions et qu'on sache d'elle qu'elle maîtrise son bien : son interdiction est alors levée ; telle est la différence entre elle et le garçon (al-Ma'una 2/159-160).
Al-Qarafi (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le but de la bonne conduite est la connaissance des intérêts ; avant le choix des époux, l'ignorance et le déficit de connaissance sont présents. Et il est rapporté de Shurayh (qu'Allah l'agrée) ces mots : « Omar m'a écrit de ne pas autoriser un don en faveur de la jeune fille avant qu'elle n'ait résidé dans la maison de son mari et n'ait donné naissance à un enfant » ; car le droit de contrainte du père demeure, et ce droit est une forme d'interdiction qui s'applique donc en général ; car la parole d'Allah : « si vous percevez en eux une bonne conduite » signifie la mise en ordre du bien, qui fait l'unanimité, et nous empêchons que cette mise en ordre se réalise avant la limite mentionnée (al-Dhakhira 8/228, 230 ; Bidayat al-Mujtahid 2/210 ; Tahbir al-Mukhtasar 4/165, 167 ; al-Sharh al-Kabir 4/484-485 ; Mawahib al-Jalil 6/487-488 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/296 ; al-Ifsah 1/428).
Les juristes se sont divisés sur le sens du rushd dans la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens » : s'agit-il de la seule rectitude dans le bien, ou de la rectitude dans le bien et dans la religion à la fois ? Les Shafi'ites dans le madhhab ont dit que le rushd est la rectitude dans la religion et dans le bien tout ensemble : il ne commet donc pas d'acte illicite qui annule la justice, qu'il s'agisse d'un péché majeur ou de la persistance dans un péché mineur ; car le pervers (fasiq) n'est pas mûr, et sa corruption de sa religion empêche qu'on ait confiance en lui pour préserver son bien, de même qu'elle empêche l'acceptation de sa parole et l'établissement de sa tutelle sur autrui, même si on ne lui connaît ni mensonge ni gaspillage.
Il n'est pas prodigue en ce sens qu'il ne perd pas son bien en acceptant une perte fâcheuse (ghabn fahish) dans une transaction, en le jetant à la mer ou en le dépensant dans l'illicite ; et l'avis le plus juste est que le fait de le dépenser en aumône, en œuvres de bien, en aliments et vêtements qui ne conviennent pas à sa situation n'est pas un gaspillage (Mukhtasar al-Muzani 1/110 ; al-Hawi al-Kabir 6/357 ; Raudat al-Talibin 3/383-384 ; Mughni al-Muhtaj 3/112-113).
La majorité des juristes, à savoir les Hanafites, les Malikites, les Hanbalites et les Shafi'ites selon un avis, ont dit que le rushd est la seule rectitude dans le bien, en vertu du verset précédent : celui-ci établit la remise du bien sous une forme indéfinie (nakira), et celui qui met son bien en ordre manifeste de lui la bonne conduite ; et parce que la justice n'est pas prise en compte dans le rushd de manière continue, elle ne l'est pas non plus à l'origine, à la manière de l'ascétisme en ce bas monde ; et parce que celui-ci met son bien en ordre et ressemble ainsi à l'homme juste : ce que confirme le fait que l'interdiction ne pesait sur lui que pour préserver son bien, si bien que ce qui compte est ce qui influe sur la perte ou la préservation du bien.
Et si le rushd était la rectitude dans la religion, l'interdiction du mécréant serait plus fondée que celle du pervers. Si le pervers dépense ses biens dans les désobéissances, comme l'achat du vin et des instruments de distraction, ou s'il mène par eux à la corruption, il n'est pas mûr, pour avoir gaspillé et perdu son bien sans profit, malgré une divergence sur ce point ; mais si sa perversité tient à autre chose, comme le mensonge, le refus de la zakat ou la négligence de la prière, alors qu'il préserve son bien, son bien lui est remis ; car le but de l'interdiction est la préservation du bien, et son bien est préservé sans interdiction : c'est pourquoi, si la perversité survient après la remise de son bien, celui-ci ne lui est pas retiré.
Le Prophète (que la paix soit sur lui) a en effet appliqué les châtiments légaux (hudud) sans interdire celui sur qui il les avait appliqués quant à son bien ; de même Abu Bakr, Omar et 'Uthman (qu'Allah les agrée), et il n'est pas rapporté qu'ils aient interdit celui sur qui ils les avaient appliqués. Le penchant du bien est naturel et celui de la religion est légal ; le naturel est le plus fort : preuve en est l'acceptation de l'aveu du pervers corrompu, car son penchant y est naturel, et le rejet de son témoignage, car le penchant y est légal : la justice a été exigée dans le témoignage, non dans l'aveu (al-Jawhara al-Nayyira 3/270 ; al-Ikhtiyar 2/118 ; al-Hidaya 3/284 ; al-Inaya 13/235 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/410 ; al-Ishraf 3/37-38 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya, p. 111 ; al-Bayan wa-l-Tahsil 14/22 ; al-Dhakhira 8/231 ; al-Ifsah 1/427-428 ; al-Mughni 4/301-302 ; Matalib Uli al-Nuha 3/404).
Les juristes se sont divisés sur le moment de l'épreuve (ikhtibar) : a-t-elle lieu avant la puberté ou après ? Les Malikites dans l'avis célèbre, les Shafi'ites dans l'avis opposé au plus juste et les Hanbalites selon une version ont dit que l'épreuve n'a lieu qu'après que l'orphelin a atteint la puberté : le verset comporte en effet l'interdiction de remettre au plus jeune quoi que ce soit de son bien, et l'épreuve est ce qui produit la connaissance de la bonne conduite par la gestion du bien ; or si la Loi a interdit de lui remettre son bien, la voie de la connaissance menant à la connaissance de la bonne conduite est coupée : l'épreuve doit donc avoir lieu après la puberté.
De plus, la parole d'Allah : « si vous percevez en eux une bonne conduite » signifie : lorsque vous les connaissez ; le verbe étant au passé, placé après la particule de condition il renvoie à l'avenir : la remise du bien exige donc un acte qui se réalisera dans le futur, et la connaissance ne s'obtient que par l'épreuve : l'épreuve ne peut donc avoir lieu qu'après la puberté.
Les Hanafites, les Shafi'ites dans le madhhab, les Hanbalites dans le madhhab et une partie des Malikites ont dit que l'épreuve a lieu avant la puberté, en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage » : Il a donc placé l'épreuve avant l'atteinte de l'âge de mariage, c'est-à-dire la puberté (ihtilam) ; or l'orphelin n'existe que hors du pubère, et il n'y a plus d'orphelinat après la puberté.
L'antériorité visée est le temps proche de la puberté, de sorte que sa bonne conduite apparaisse et qu'on lui remette le bien. Le terme « jusqu'à » (hatta) a été posé comme limite de cette épreuve : si cette épreuve, avant la puberté, produit une impression générale dans l'esprit quant à la bonne conduite de l'orphelin, son bien lui est remis immédiatement après la puberté ; et la parole d'Allah : « si vous percevez en eux une bonne conduite » comporte le fa de conséquence, au sens de : si vous connaissez d'eux, par cette épreuve antérieure, la bonne conduite, remettez-leur alors promptement leurs biens.
Et parce que l'orphelin, à sa puberté, peut être aux yeux d'Allah déjà mûr, et que la détention du bien du mûr est illicite : si l'épreuve avait lieu après la puberté, nous craindrions de tomber dans l'illicite, et la précaution consistait à le fuir, ce qui ne s'obtient que par l'épreuve avant la puberté.
Ibn Qudama (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : le moment de l'épreuve est, selon l'une des deux versions, avant la puberté, car Allah a dit : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens » ; le sens apparent du verset est que leur épreuve a lieu avant la puberté, pour deux raisons. La première : Il les a nommés orphelins, et ils ne sont orphelins qu'avant la puberté. La seconde : Il a étendu leur épreuve jusqu'à la puberté par le terme « jusqu'à », ce qui indique que l'épreuve la précède ; et parce que retarder l'épreuve jusqu'à la puberté conduit à interdire le majeur mûr, l'interdiction s'étendant jusqu'à ce qu'il soit éprouvé et que sa bonne conduite soit connue, alors que l'épreuve avant la puberté l'en empêche : elle est donc préférable.
Mais on n'éprouve que l'adolescent discernant, celui qui connaît la vente et l'achat, l'utilité et la nuisance ; et dès que son tuteur l'autorise à disposer, son acte est valide. Imam Ahmad (qu'Allah lui fasse miséricorde) a toutefois laissé entendre en un endroit que son épreuve a lieu après la puberté, parce que son acte avant cela est l'acte de celui en qui on ne présume aucune parcelle de raison (al-Mughni 4/302 ; voir Ahkam al-Qur'an d'al-Jassas 2/356 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/90 ; Sharh al-Talqin 3/413 ; al-Dhakhira 8/230 ; al-Tawdih, commentaire du Mukhtasar d'Ibn al-Hajib, 6/226 ; al-Tabsira d'al-Khatib [al-Khamiyari] 10/5590 ; Raudat al-Talibin 3/384-385 ; Mughni al-Muhtaj 3/114-115 ; Nihayat al-Muhtaj 4/416-418 ; al-Najm al-Wahaj 4/407-409).
Les Malikites ont dit : la manière de l'épreuve repose sur l'observation et l'effort, selon une voie par laquelle le tuteur cerne le fond de l'état de l'orphelin et l'étendue de sa capacité à retenir le bien, à le maîtriser et à le faire fructifier ; ce sur quoi l'on s'appuie sont les circonstances concordantes, et il arrive d'en rencontrer qui ne peuvent être formulées par parole ni par écrit, mais qui se connaissent en détail : lorsqu'il atteint l'âge où il a besoin de qui le nourrit et lui garantit sa nourriture, puis devient autonome pour se nourrir et gérer sa nourriture et son sommeil, on lui remet des dinars ou des dirhams à hauteur de ce avec quoi il achète son déjeuner ou son dîner ; cela dure jusqu'à ce qu'on sache de lui qu'il a suivi la voie des personnes raisonnables et mûres ; ce trait établi, on lui transfère progressivement, et on lui remet de son bien une petite somme au-dessus de ce qu'il dépense pour sa subsistance ; on lui confie l'achat et la vente dans des choses dont on ne peut se passer ; et lorsqu'on est convaincu de son état, qu'il suit la voie de la bonne conduite, on passe à l'étape suivante : lui remettre une petite somme pour commercer avec ; s'il la préserve et la fait fructifier, le tuteur lui ajoute un autre capital, jusqu'à ce qu'on soit certain que s'il prenait tout son bien, il le préserverait et le ferait fructifier ; on lui remet alors le tout. Le but est d'obtenir une connaissance tirée des circonstances, qu'on ne peut toutes formuler par parole ni par écrit (Sharh al-Talqin 3/414 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/90 ; al-Dhakhira 8/230 ; al-Tawdih 6/226 ; al-Tabsira 10/5590).
Les Shafi'ites ont dit : on éprouve la bonne conduite du mineur dans la religion et dans le bien, en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins », c'est-à-dire : éprouvez-les ; l'homme et la femme, le musulman et le mécréant y sont égaux. L'épreuve dans la religion se fait en observant son état dans les actes d'adoration, son évitement des choses prohibées, sa précaution envers les zones douteuses, et sa fréquentation des gens de bien et de piété. Quant au mécréant, sa rectitude dans la religion s'entend de la rectitude au sens de sa communauté. Celui qui est chargé de l'épreuve est quiconque a la charge de son affaire : les parents agnatiques ('asaba), le gouverneur ou le tuteur.
Quant à l'épreuve dans le bien, elle varie selon les rangs : le fils du commerçant est éprouvé par le marchandage (mumakasa) dans la vente et l'achat, à savoir demander la baisse de ce que le vendeur demande et l'augmentation de ce que l'acheteur donne ; et lorsqu'il a été éprouvé dans un genre de commerce, cela suffit, sans besoin d'épreuve dans tous les genres ; le fils du tenancier de marché est comme le fils du commerçant. Le fils du cultivateur est éprouvé par l'agriculture et l'entretien des ouvriers avec cela, c'est-à-dire en leur donnant leur salaire : ce sont ceux qu'on embauche pour s'occuper des intérêts de la culture, comme le labour, la moisson et la garde. L'homme de métier est éprouvé dans ce qui relève de son métier, c'est-à-dire le métier de son père et de ses proches : le fils du tailleur, par exemple, est éprouvé par l'estimation du salaire ; et le fils de l'émir ou assimilé, par le fait de lui donner une part de son bien à dépenser pendant un mois en pain, viande, eau et assimilés. Celui dont le père n'a pas de métier est éprouvé par l'entretien des personnes à charge, car quiconque a un enfant en dépend le plus souvent. La femme est éprouvée dans ce qui relève du filage et du coton, de la garde et autres ; cela concerne celle à qui conviennent le filage et le coton ; quant aux filles des rois et assimilées, elles ne sont pas éprouvées par cela, mais par ce que font leurs semblables.
Parmi l'épreuve figure la sauvegarde des aliments contre le chat et analogues, comme la souris et la poule ; car on discerne ainsi la maîtrise, la préservation du bien et l'absence de duperie, qui constituent le fondement de la bonne conduite. Et l'hermaphrodite (khuntha) est éprouvé par ce par quoi on éprouve à la fois l'homme et la femme, afin que la connaissance de la bonne conduite s'obtienne.
Les Hanbalites ont dit : sa bonne conduite ne se connaît que par son épreuve, en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage », c'est-à-dire : éprouvez-les, comme Sa parole : « afin de vous éprouver, [de savoir] lequel de vous a les meilleures œuvres » (Sourate Hud, 11, 7), c'est-à-dire : Il vous met à l'épreuve. L'épreuve consiste à leur confier les dispositions que leurs semblables accomplissent : s'il est parmi les fils des commerçants, on lui confie la vente et l'achat ; si cela se répète de lui sans qu'il ne soit dupé ni qu'il ne perde ce qui est en ses mains, il est mûr. S'il est parmi les fils des notables et des grands, dont on préserve les semblables des marchés, on lui remet une allocation pendant une durée, à dépenser dans ses intérêts ; s'il est alors vigilant, la dépense dans ses justes lieux, demandant compte à son agent et le contrôlant, il est mûr. La femme, on lui confie ce qu'on confie à la maîtresse de maison : embaucher les fileuses, déléguer l'achat du lin et semblables ; si elle se révèle maîtrisant ce qui est en ses mains et demandant compte à son agent, elle est mûre.
Il faut répéter l'épreuve deux fois ou davantage, de sorte que sa bonne conduite l'emporte à peu près sur la certitude : une seule fois ne suffit pas, car il pourrait y réussir par coïncidence (Raudat al-Talibin 3/384-385 ; Mughni al-Muhtaj 3/114-115 ; Nihayat al-Muhtaj 4/416-418 ; al-Najm al-Wahaj 4/407-409 ; al-Mughni 4/302).
Il n'y a pas de divergence entre les juristes sur la nullité des actes du mineur non discernant, qu'il s'agisse de vente, d'achat ou autre : sa parole est sans valeur, à ne pas prendre en compte légale ; aucun acte d'adoration n'est valide par elle, aucune sanction n'en découle, et ni vente ni achat ne se concluent avec elle ; et il en va ainsi jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge du discernement (tamyiz).
Ils se sont ensuite divisés au sujet des actes du mineur discernant avant la puberté : sont-ils valides de lui ou non ? Ils ont dit : les actes nuisibles au mineur, comme le don de son bien ou le prêt, ne sont valides d'aucune façon, que le tuteur y consente ou non. Les actes profitables, comme l'acceptation d'un don, sont valides de lui, même sans l'autorisation du tuteur. Quant aux actes qui oscillent entre profit et nuisance, comme la vente et l'achat, ils s'y sont divisés : les Hanafites et les Malikites ont dit qu'ils sont valides de lui et suspendus à l'autorisation du tuteur : s'il y consent, l'acte passe ; sinon, non. Les Hanbalites dans le madhhab ont dit qu'il n'est valide de lui qu'avec l'autorisation du tuteur : s'il y consent, l'acte est valide. Les Shafi'ites et les Hanbalites selon un avis ont dit que les actes du mineur ne sont valides d'aucune façon, que le tuteur y consente ou non.
Ils se sont accordés sur le fait que s'il détruit une chose, il en est tenu responsable ; voici le résumé, et en voici le détail : les Hanafites ont dit que le mineur ou bien accomplit un acte portant une nuisance manifeste, comme le divorce, l'affranchissement, le don d'une part de son bien ou le prêt : cela n'est ni valide de lui ni exécuté, même si le tuteur y consent ; ou bien il accomplit un acte profitable, comme l'acceptation d'un don ou d'une aumône : cela est valide de lui et exécuté, même sans l'autorisation du tuteur ; ou bien il accomplit un acte oscillant entre profit et nuisance, comme la vente et l'achat : cela est suspendu à l'autorisation du tuteur, car la transaction peut être profitable ou perdante, sans exclure qu'elle soit d'un profit manifeste et appartienne alors à la seconde catégorie, la vente et l'achat étant par eux-mêmes susceptibles des deux ; cette catégorie se conclut en suspens de la ratification du tuteur, et le tuteur n'a pas le droit de ratifier si l'acte comporte une perte fâcheuse (ghabn fahish), comme le détail viendra.
Ils ont dit : l'acte du mineur qui discerne n'est permis qu'avec l'autorisation de son tuteur ; car il est apparent que le tuteur ne l'autorise que pour un intérêt jugé évident, sinon il n'autoriserait pas. Quant au mineur qui ne discerne pas, ce n'est pas permis, même si son tuteur l'autorise, par absence de capacité (ahliyya). Le sens de « qui discerne » est qu'il sache que la vente retranche et que l'achat attire, et qu'il sache que le prix et l'objet du prix ne se réunissent pas dans une seule propriété ; et l'un des signes qu'il ne discerne pas : s'il donne de l'argent au confiseur, prend le bonbon et se met à pleurer en disant : « rends-moi mon argent », voilà le signe qu'il ne discerne pas ; s'il prend le bonbon et s'en va sans réclamer l'argent, il discerne. L'absence de permission signifie l'absence d'exécution sans l'autorisation du tuteur, et non l'absence de conclusion du contrat.
S'il vend ou achète une chose en comprenant le contrat et en l'intentionnant, c'est-à-dire sans plaisanter ni se tromper, la vente du plaisantin n'étant pas valide même ratifiée par le tuteur, alors le tuteur a l'option : s'il veut il l'annule, s'il veut il le ratifie, lorsque l'acte comporte un intérêt et que la perte n'est pas fâcheuse ; car la perte fâcheuse n'est pas permise, même si le tuteur la ratifie, à la différence de la perte légère.
Le mineur qui ne discerne pas et celui autorisé qui ne comprend pas la vente et l'achat sont interdits dans les paroles, non dans les actes ; car les actes n'ont pas de retour, étant existants par le sens et l'observation, à la différence des paroles, dont la prise en compte dépend de la Loi et de l'intention qui en est la condition, sauf s'il s'agit d'un acte sur lequel porte un jugement écarté par le doute, comme les châtiments légaux (hudud) et le talion (qisas) : l'absence d'intention constitue alors un doute au profit du mineur et du fou. Ces considérations n'ont pas entraîné l'interdiction dans les actes parce que les actes sont valides d'eux comme d'autrui.
Quant au mineur autorisé qui comprend la vente et l'achat, il est tenu par ses paroles dans les affaires de biens comme il l'est dans les actes, au point que s'il confesse que tel homme a sur lui cent dirhams, cela lui devient obligatoire. Quant au mineur qui ne discerne pas et au fou, ni leurs contrats ni leurs aveux ne sont valides, ni en matière de bien ni au sujet d'un châtiment légal ; car il n'y a pas de parole pour eux : la prise en compte des paroles dans la Loi dépend de la capacité, qui est absente chez eux tous deux ; et le côté nuisible l'emporte vu leur imprudence, leur peu de souci et leur absence de recherche des intérêts. Quant au profit pur, sa réalisation est valide d'eux, comme l'acceptation du don et de l'aumône ; de même, si le mineur se fait embaucher et que le travail se poursuit, le salaire devient dû. La parole du mineur est valide concernant le bien d'autrui, le divorce d'autrui et l'affranchissement d'autrui s'il est mandataire.
Leur divorce et leur affranchissement n'ont pas lieu ; car le divorce et l'affranchissement sont l'abandon d'un droit, et ne sont donc pas valides du mineur et du fou, comme le don et la quittance ; et il n'y a aucun sursis du divorce du mineur sur l'intérêt en aucune situation, par absence de désir ; ni sursis du tuteur sur la possibilité du désaccord, vu la possibilité du désir si l'on considère sa puberté atteignant le seuil du désir ; c'est pourquoi leur divorce et leur affranchissement ne dépendent pas d'une ratification et ne s'exécutent pas par leur acte propre, à la différence des autres contrats. Par le divorce, on entend le divorce de son épouse : si un homme délègue un mineur pour divorcer de son épouse et qu'il divorce, l'épouse du mandant est divorcée ; et par l'affranchissement de même s'il est verbal ; quant à l'affranchissement par tadbir, s'il possède une parente dont le mariage avec lui est interdit, elle est affranchie à son profit.
Si le mineur et le fou détruisent une chose, l'obligation d'indemniser leur devient obligatoire ; car les actes sont valides d'eux, et pour faire revivre le droit de la victime ; l'indemnisation est due sans intention, comme pour un bien détruit par le renversement d'un dormeur ou un mur penché après témoignage ; car la destruction est une cause sensible et elle est la raison de l'indemnisation, qui n'est écartée que dans les châtiments légaux et le talion, où l'absence d'intention devient un doute et où le meurtre intentionnel redevient indemnité (diya).
Quatre cas font exception à cette règle : premièrement, si une personne prête de l'argent à l'un d'eux et qu'il le consomme, il n'y a pas d'indemnisation à sa charge. Deuxièmement, si une personne dépose chez l'un d'eux une chose et qu'il la perd ou la détruit, elle se perd au détriment de son propriétaire, sans indemnisation de celui chez qui le dépôt a été fait, à la différence du dépôt fait auprès du père ou du tuteur que l'un de ces interdits détruit : il en est alors tenu responsable. Troisièmement, si une personne prête à l'un d'eux (aariya) une chose et qu'il la perd, elle se perd au détriment de son propriétaire et il n'en répond pas. Quatrièmement, si une personne vend à l'un d'eux une chose et qu'il la perd, elle se perd au détriment de son propriétaire et l'interdit n'en répond pas.
Ce cas de non-indemnisation de l'interdit dans les quatre problèmes vaut lorsque le tuteur n'a pas autorisé ; mais si le dépôt, le prêt, l'aariya ou la vente ont eu lieu avec l'autorisation du tuteur et que l'interdit le détruit, il en est tenu responsable et l'indemnisation pèse sur lui (al-Mabsut 25/20-22 ; Badai' al-Sanai' 5/135 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/235-240 ; al-Ikhtiyar 2/113-114 ; al-Lubab 1/440-443 ; al-Inaya 13/235 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/409 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/191 ; Radd al-Muhtar 6/373 ; al-Bahr al-Raiq 5/279).
Les Malikites ont dit : les actes du mineur sont ou bien moyennant une contrepartie financière, comme la vente, l'achat et le don de récompense ; ou bien sans contrepartie, comme son don d'une partie de son bien ou l'aumône. S'il dispose moyennant une contrepartie financière, comme la vente, l'achat ou le don de récompense, sans l'autorisation de son tuteur, le tuteur a le choix entre la ratification et l'annulation, en vertu de la parole d'Allah : « On t'interroge au sujet des orphelins. Dis : agir avec bien à leur égard est le meilleur » (Sourate Al-Baqara, 2, 220) : Il a donc confié au tuteur l'examen de la ratification ou de l'annulation selon l'intérêt de l'interdit ; et parce que l'annulation et l'acceptation relèvent des formes de la tutelle du tuteur sur l'interdit dans ses actes : il peut donc, s'il voit ce qui diminue son bien ou l'expose à la perte dans la contrepartie, annuler son acte.
Si ses actes sont sans contrepartie, comme le don, l'aumône et l'affranchissement, l'annulation devient obligatoire pour le tuteur, pour avoir détruit son bien. De même, l'annulation de l'aveu de l'interdit reconnaissant une dette ou une destruction de bien devient obligatoire pour le tuteur. Le discernant arrivé à maturité a le droit d'annuler son propre acte antérieur à sa maturité si celle-ci s'est réalisée là où son tuteur l'a laissé, parce qu'il n'a pas su son acte, ou par oubli, ou pour s'en être désintéressé sans intérêt, ou s'il n'avait pas de tuteur ; que son acte soit du genre que le tuteur a le droit d'annuler, comme la contrepartie, ou de celui dont l'annulation lui est obligatoire, comme l'affranchissement et le don. S'il confirme après sa maturité, comme s'il avait juré dans sa minorité : « si je fais telle chose, mon épouse est divorcée ou mon esclave est libre », puis l'a fait après sa maturité, il a le droit de l'annuler : ni divorce ni affranchissement ne lui devient obligatoire, et il a le droit de le confirmer ; car la cause est survenue dans un état où elle ne compte pas, le mineur ne se voyant lié par aucun serment, le penchant religieux étant absent chez lui et le crayon levé.
De même, si son acte a eu lieu durant sa minorité de manière valide, il a le droit de l'annuler après sa maturité et de le confirmer là où son tuteur l'a laissé.
Le mineur, même non discernant, est tenu d'indemniser ce qu'il a détérioré du bien d'autrui, sur sa responsabilité (dhimma) : la valeur de ce qu'il a détérioré est prélevée sur son bien présent s'il en a, sinon on la suit dans sa responsabilité jusqu'à l'existence d'un bien, si l'on ne fait pas confiance au mineur (amana) pour ce qu'il a détruit. S'il en est garanti (umina), il ne s'est détérioré et il n'y a pas d'indemnisation à sa charge ; car celui qui l'a garanti lui a donné autorité sur sa destruction ; il est interdit, et si l'interdit indemnisait, l'utilité de l'interdiction s'annulerait ; si celui qui l'a garanti est le propriétaire du bien, il s'est perdu en pure perte ; si c'est un autre, l'indemnisation pèse sur celui qui lui a fait confiance, pour sa négligence.
Il arrive souvent qu'un homme envoie une chose avec un mineur pour la faire parvenir aux gens d'un lieu, et qu'elle se perde du fait du mineur ou se détruise : il n'y a alors pas d'indemnisation à la charge du mineur, mais sur celui qui l'a envoyé ; si l'envoyeur est le propriétaire du bien, c'est une perte en pure perte.
Le fou et le mineur non discernant, s'ils détruisent un bien ou s'il se produit d'eux une atteinte, même sur eux-mêmes, indemnisent le bien sur leur responsabilité ; l'indemnité du meurtre (diya) pèse sur leurs garants ('aqila) si elle atteint le tiers, sinon elle pèse sur leurs biens là où on la trouve, pour leur attachement à la responsabilité (Tahbir al-Mukhtasar 4/162-163 ; al-Sharh al-Kabir 4/478-480 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/77-78 ; Sharh Mukhtasar Khalil 5/292-294 ; Mawahib al-Jalil 6/479-482 ; Bulghat al-Salik avec al-Sharh al-Saghir 3/342-346 ; al-Taj wa-l-Iklil 4/90 ; al-Dhakhira 8/232).
Les Shafi'ites ont dit : l'acte du mineur n'est pas valide, que son tuteur l'ait autorisé ou non ; car l'invalidité de l'acte constitue l'utilité même de l'interdiction (al-Tanbih 1/102 ; Raudat al-Talibin 3/9 ; al-Wasit 3/390 ; Mughni al-Muhtaj 2/417 ; Nihayat al-Muhtaj 3/444-445 ; al-Najm al-Wahaj 4/17 ; al-Siraj al-Wahaj 206 ; Hashiyat I'anat al-Talibin 3/14).
Les Hanbalites dans le madhhab ont dit : la vente du discernant et du prodigue (safih) n'est pas valide tant que leur tuteur n'a pas autorisé ; s'il autorise, elle est valide, en vertu de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins », au sens de : éprouvez-les pour apprendre leur bonne conduite, ce qui se réalise en leur confiant la vente et l'achat ; l'autorisation sans intérêt est interdite ; et leur acte dans la chose légère s'exécute sans autorisation. Selon l'autre version chez les Hanbalites : la vente du mineur n'est pas valide avant qu'il atteigne la puberté, car il n'est pas astreint, ressemblant au non discernant ; et parce que c'est une chose cachée que la Loi a bornée par une limite, à savoir la puberté ; le prodigue est interdit pour la mauvaise gestion et le gaspillage : si son tuteur l'autorise, il autorise ce en quoi il n'y a pas d'intérêt, et ce n'est pas valide sans son autorisation, sauf dans la chose légère ; car la sagesse de leur interdiction est la crainte que leur bien ne se perde par leurs actes propres, ce qui disparaît dans la chose légère ; preuve à l'appui : Abu al-Darda a acheté un oiseau à un mineur puis l'a relâché (al-Mughni 4/168 ; al-Kafi 2/195 ; Kashshaf al-Qina' 3/172-173 ; al-Mubda' 4/8 ; al-Insaf 1/725).
Les juristes se sont divisés au sujet du mineur devenu mûr : l'interdiction se dissout-elle de lui sans plus, ou faut-il le jugement du gouverneur ? Les Malikites et une partie des Shafi'ites ont dit qu'elle ne se dissout que par un gouverneur ; car c'est un lieu d'effort d'interprétation et d'examen : connaître la puberté et la bonne conduite exige un effort, qui est suspendu au jugement du gouverneur, à la manière de la levée de l'interdiction du prodigue.
Les Shafi'ites dans le madhhab et les Hanbalites ont dit que le jugement du gouverneur n'est pas pris en compte dans la levée de l'interdiction du mineur devenu mûr ; car Allah a ordonné la remise de leurs biens à la puberté et à la perception de la bonne conduite : exiger le jugement du gouverneur est une addition qui empêche la remise lorsqu'elle est obligatoire sans ce jugement, contrairement au texte ; et parce que c'est une interdiction sans jugement du gouverneur qui se dissout sans son jugement, comme l'interdiction du fou ; à ce titre, le mineur se distingue du prodigue (Mughni al-Muhtaj 3/115 ; Nihayat al-Muhtaj 4/419 ; al-Najm al-Wahaj 4/410 ; al-Mughni 4/295).
Si le mineur devient majeur sans être mûr, son bien ne lui est pas remis : les gens de science se sont accordés sur le fait que le mineur devenu majeur sans maturité, selon la divergence précédente sur la définition du rushd, ne se voit pas remettre son bien et que l'interdiction persiste à son sujet, d'après le sens contraire de la parole d'Allah : « Éprouvez les orphelins jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens ».
Ils se sont toutefois divisés : l'interdiction persiste-t-elle à son sujet pour toujours, jusqu'à ce qu'il devienne mûr, fût-il parvenu à un âge très avancé, ou jusqu'à ce qu'il atteigne vingt-cinq ans ? La majorité des juristes, à savoir les Malikites, les Shafi'ites, les Hanbalites et les deux compagnons des Hanafites, Abu Yusuf et Muhammad, ont dit qu'elle persiste jusqu'à ce que la bonne conduite se réalise de lui ; car Allah a dit : « si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens » : voilà un verset décisif (muhkam) que rien n'a abrogé ; il n'est donc pas permis de remettre le bien avant que la bonne conduite ne soit perçue de lui. Ne vois-tu pas qu'à la puberté, si la bonne conduite n'est pas perçue de lui, le bien ne lui est pas remis d'après ce verset ? Il en va de même s'il atteint vingt-cinq ans ; car l'imprudence s'enracine par la longueur de la durée, et l'imprudence, dans le statut d'interdiction du bien, est assimilable à la folie et à la démence, qui empêchent la remise du bien après vingt-cinq ans comme avant ; il en va de même de l'imprudence.
Le sens commun aux deux est que la cause pour laquelle l'orphelin a été privé de son bien est la crainte qu'il ne le perde par ses tromperies et son imprudence : tant que la cause persiste, le statut ne se lève pas ; et lorsque la cause disparaît, le statut disparaît ; tel est le sens de la parole d'Allah : « si vous percevez en eux une bonne conduite, remettez-leur alors leurs biens ». Et parce qu'Allah a suspendu la remise à deux conditions, à savoir la puberté et la bonne conduite, et qu'un statut suspendu à deux conditions ne s'établit pas sans elles.
Imam Abu Hanifa (qu'Allah lui fasse miséricorde) a dit : s'il devient majeur en étant prodigue, il n'est pas interdit des actes du tout ; son état et celui du mûr sont égaux dans les actes : ils ne diffèrent que sur un point, à savoir que le mineur devenu majeur prodigue se voit retirer son bien jusqu'à vingt-cinq ans, tandis que s'il devient majeur mûr, son bien lui est remis. Quant aux actes, ils ne diffèrent pas : même s'il dispose après être devenu majeur prodigue et privé de son bien, son acte s'exécute comme il s'exécute après la remise du bien, en vertu de la parole d'Allah : « N'approchez pas le bien de l'orphelin sinon de la meilleure façon, jusqu'à ce qu'il atteigne sa majorité » (Sourate Al-An'am, 6, 152) : le voilà parvenu à sa maturité et apte à la sérieux ; car il est libre, majeur, raisonnable, astreint : on ne l'interdit pas, comme le mûr ; et parce que la privation du bien est une manière de correction, et il n'y a plus de correction après cette durée dans la plupart des cas : ne vois-tu pas qu'il peut devenir sérieux à cet âge ? Il est impossible qu'il soit sérieux sans avoir atteint sa majorité. Et Allah a dit : « et n'en consommez pas les biens avec prodigalité et hâte, avant qu'ils n'aient grandi » (Sourate An-Nisa, 4, 2), au sens de : qu'ils grandissent et que la remise de leur bien vous devienne obligatoire ; et Il a dit : « Et donnez aux orphelins leurs biens » (Sourate An-Nisa, 4, 2), en visant les majeurs : c'est un texte explicite sur l'obligation de remettre le bien après la puberté ; sauf qu'une preuve s'est établie de la privation du bien après la puberté si la bonne conduite n'est pas perçue de lui, et c'est ce qui suit : Allah a dit : « jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de mariage ; si vous percevez en eux une bonne conduite » : le fa marque la liaison et la conséquence, de sorte que la remise du bien suit immédiatement la puberté à condition de percevoir la bonne conduite, ou ce qui est proche de la puberté au sens de l'état de puberté.
Au-delà de cela, l'obligation de remettre le bien est absolue, sans condition ; l'âge de la puberté est de dix-huit ans, et nous avons estimé la durée de proximité de sept ans, en considération de la durée du discernement à l'origine, conformément à ce qu'a indiqué le Prophète (que la paix soit sur lui) par sa parole : « Ordonnez-leur la prière lorsqu'ils atteignent sept ans ». Nous avons ensuite montré que l'effet de l'enfance demeure après la puberté jusqu'à l'écoulement d'un temps, et que la persistance de l'effet de l'enfance équivaut à l'enfance elle-même dans la privation du bien ; et cet effet ne demeure pas après vingt-cinq ans, vu la longueur du temps écoulé depuis la puberté ; c'est pourquoi Abu Hanifa a dit, comme cela viendra au chapitre de l'interdiction du libre prodigue : s'il devient majeur mûr puis devient prodigue, le bien ne lui est pas retiré ; car ce n'est pas un effet de l'enfance, qui seul compte dans la privation du bien ; ou bien la privation du bien a pour but la correction, et la correction s'applique tant que l'espoir de correction n'est pas coupé ; lorsqu'il atteint vingt-cinq ans sans que la bonne conduite soit perçue de lui, l'espoir de correction est coupé, car on imagine qu'il puisse devenir sérieux, la puberté par émission se réalisant après douze ans.
Abu Yusuf et Muhammad ont dit : l'état de celui qui devient majeur prodigue est l'état du mineur raisonnable et de l'adulte dément : tous égaux ; sa vente, son achat, sa location, son don, son aumône et ce qui leur ressemble parmi les actes susceptibles de rupture et d'annulation ne s'exécutent donc pas. Quant au reste, son état et celui de l'adulte raisonnable et mûr sont égaux : son divorce, son mariage, son affranchissement, son tadbir et son istila' sont permis ; la zakat est due sur son bien ; le pèlerinage (hajj) lui est obligatoire s'il est capable des provisions et de la monture ; son testament s'exécute dans le tiers ; son aveu sur lui-même de ce qui entraîne la sanction est permis, comme lorsqu'il confesse l'obligation du talion pour la vie et ce qui est au-dessous ; il dépense sur ses épouses et ses proches et s'acquitte de la zakat de son bien ; on ne l'empêche ni du pèlerinage, ni de la 'umra, ni des offrandes ni de la conduite de la bête sacrificielle ; mais le juge remet la dépense, la location et l'offrande entre les mains d'un homme de confiance qui le pourvoit en route ; son père, son grand-père et leur tuteur n'ont aucune tutelle sur lui ; son aveu sur lui-même des châtiments légaux et du talion est permis ; ses testaments de proximité dans la maladie de mort, jusqu'au tiers de son bien, sont permis ; et le reste des actes valides de l'adulte raisonnable et mûr ; sauf que s'il épouse une femme contre plus que le douaire de sa semblable, l'excédent est nul. En dehors de cela, ils ne diffèrent pas. S'il vend ou achète, le juge examine : ce qui est bon il le ratifie, et ce qui comporte nuisance il l'annule (al-Mabsut 24/161-162 ; Badai' al-Sanai' 7/171 ; al-Ikhtiyar 2/115-116 ; al-Jawhara al-Nayyira 3/244-246 ; al-Lubab 1/444-445 ; Mukhtasar al-Wiqaya 2/410 ; al-Hidaya 3/282 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/195 ; al-Bahr al-Raiq 8/91 ; Majma' al-Damanat 2/899 ; Ahkam al-Qur'an d'Ibn al-'Arabi 1/403 ; Tafsir al-Qurtubi 5/9 ; al-Qawanin al-Fiqhiyya 211 ; Raudat al-Talibin 3/384-385 ; Sharh Sahih Muslim d'al-Nawawi 12/191 ; Mughni al-Muhtaj 3/115 ; Nihayat al-Muhtaj 4/419 ; al-Najm al-Wahaj 4/409 ; al-Mughni 4/296 ; al-Ifsah 1/430).
La question viendra en détail dans le chapitre du statut de l'interdiction du prodigue, si Allah le veut.