Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Les conditions d'application des peines > Qui applique les peines et ou
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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Les fuqaha sont d'accord sur ce point : aucune peine fixe ne peut être appliquée sinon par l'imam ou son délégué, que la peine soit un droit d'Allah, comme la peine de la fornication, ou un droit des hommes, comme la peine de la fausse accusation. La raison : elle exige un effort d'interprétation et le risque de partialité ne peut en être écarté, il faut donc la confier à l'imam ; et le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, appliquait lui-même les peines fixes de son vivant, ses califes firent de même après lui, et le délégué de l'imam tient sa place en la matière (Mawahib al-Jalil 6/137 ; Sharh Ibn Battal 8/224-225 ; al-Muhadhdhab 2/269 ; Majmu' al-Fatawa 34/175-176).
Mais que dire s'il n'existe pas d'imam pour les gens, ou s'il en existe un qui soit mécréant : les juges religieux, une fois leurs conditions réunies, peuvent-ils appliquer les peines ? Certains fuqaha l'ont expressément posé : quiconque est en mesure de le faire peut appliquer les peines fixes.
Le sheikh al-islam Ibn Taymiyya, qu'Allah lui fasse miséricorde, développe : Allah a adressé aux croyants les peines fixes et les droits en des termes absolus :
« Le voleur et la voleuse : coupez la main de chacun d'eux en punition de ce qu'ils ont acquis. »
Sourate al-Ma'ida, 38
« La fornicatrice et le fornicateur : fouettez chacun d'eux de cent coups de fouet. »
Sourate an-Nur, 2
« Ceux qui accusent les femmes honnêtes puis ne produisent pas quatre témoins, fouettez-les de quatre-vingts coups de fouet », et « n'acceptez plus jamais leur témoignage ».
Sourate an-Nur, 4
Or, poursuit-il, celui que l'ordre interpelle doit nécessairement être capable de l'accomplir, et les incapables n'y sont pas tenus. Cette obligation est communautaire, comme le jihad, elle en est même une forme : les versets « Le combat vous a été prescrit », « Combattez dans le chemin d'Allah », « Si vous ne partez pas en campagne, Il vous châtiera » relèvent de la même règle : une obligation communautaire pesant sur les capables (Sourate al-Baqara 216 et 190 ; Sourate at-Tawba 39).
La capacité, ici, c'est le pouvoir. Voilà pourquoi l'application des peines incombe au détenteur du pouvoir et à ses délégués. La Sunna veut que les musulmans aient un imam unique, les autres étant ses délégués. Mais si l'on suppose que la communauté s'est écartée de cet ordre, par désobéissance de certains et impuissance des autres, au point d'avoir plusieurs imams, alors chaque imam doit appliquer les peines fixes et faire exécuter les droits ; c'est pourquoi les savants disent que les décisions des rebelles s'exécutent comme celles des justes. De même s'ils se partagent le pouvoir en factions : chaque faction doit le faire parmi ceux qui lui obéissent. Et même sans scission, si l'obéissance au grand émir n'est pas complète, l'obligation ne tombe pas pour autant : ils doivent établir ces peines. Si certains gouverneurs en sont incapables ou les délaissent, l'obligation passe à celui qui en est capable. Dire que « nul n'applique les peines fixes sinon le souverain et ses délégués » vaut quand ils sont capables et agissent avec justice : de même que le tuteur des orphelins, s'il dilapide leurs biens ou en est incapable, on ne doit pas les lui remettre s'il est possible de les préserver sans lui, de même l'émir qui délaisse les peines ou en est incapable : on ne doit pas les lui confier s'il est possible de les appliquer sans lui.
Le principe est que ces obligations s'accomplissent de la meilleure façon : dès qu'un seul émir peut les appliquer, il n'en faut pas deux ; et si elles ne peuvent s'accomplir qu'en nombre et sans souverain, on les applique, pourvu que leur application ne provoque pas un mal plus grand que leur délaissement : cela relève de l'ordonnance du bien et de l'interdiction du blâmable. Si le mal qui en résulterait, de la part des gouvernants ou des gouvernés, dépassait celui du délaissement, on ne repousse pas une corruption par une corruption plus grande, et Allah sait mieux (Majmu' al-Fatawa 34/175-176).
La feuille rattache à cette question un autre point : celui qui détient un droit sur le trésor public (bayt al-mal) ou sur le butin, et qui met la main sur une partie de ce trésor ou de ce butin : lui est-il permis de la prendre ? La majorité des savants des quatre écoles l'ont posé par écrit : il lui est permis de la prendre, au plan de la religion.
L'imam Ibn Abidin, qu'Allah lui fasse miséricorde, consacre une recherche à celui qui détient un droit sur le trésor public et met la main sur une partie de ce trésor. Il est rapporté dans al-Qunya, de l'imam al-Wabri : celui qui détient une part au trésor public et met la main sur une chose dont le retour revient au trésor peut se l'approprier, au plan de la religion. Al-Halwani l'a versifié dans al-Wahbaniyya, et il est dans al-Bazzaziyya : si quelqu'un détient un dépôt et que le déposant meurt sans héritier, il peut, en notre temps, faire passer le dépôt à son propre compte ; car s'il le remettait au trésor public, il serait perdu : ses responsables ne l'emploient pas à ses affectations. S'il fait partie des ayants droit, il le prend ; sinon, il l'affecte à son affectation.
Le commentateur a placé ce passage au chapitre de la dîme, du livre de la zakat : celui qui a une part au trésor public, du fait de sa pauvreté, de sa science ou d'autre chose, et qui trouve un bien dont le retour revient au trésor, de l'un des quatre trésors, peut le prendre au titre de la prise de fait, en notre temps, sans que sa prise soit limitée au trésor précis duquel il tire son droit. Car si elle l'était, aucun ayant droit ne prendrait rien : le trésor public, en notre temps, n'est pas organisé en caisses ordonnées, et rendre ce qu'on trouve au trésor mènerait à sa perte, faute d'être employé à ses affectations.
Sur ce principe : s'il achète une esclave provenant du butin, et qu'il fait partie de ceux qui ont droit au cinquième, il peut la faire passer à son compte au titre de son droit sur le cinquième ; s'il n'y a pas droit mais a un autre titre, comme le savant aisé, il convient qu'il en transfère la propriété à un pauvre ayant droit au cinquième, puis de la lui racheter, ou de lui en transférer le cinquième puis de le lui racheter ; car s'il se l'attribuait directement, le cinquième y subsisterait et il ne pourrait pas avoir de rapport avec elle. On peut toutefois dire qu'après la mise en réserve, le butin devient commun entre les combattants et les ayants droit du cinquième ; mais depuis que les ayants droit sont devenus inconnus et qu'il n'y a plus d'espoir de les connaître, son retour revient au trésor public et il devient l'un des droits du trésor, comme le reste des biens du trésor dus à l'ensemble des musulmans, par voie de droit et non de propriété : car celui qui meurt en ayant un droit sur le trésor public, ce droit ne s'hérite pas.
Ibn Abidin rapporte encore avoir vu une épître du vérificateur chafiite, le sayyid al-Samhudi : son père lui avait acheté une esclave destinée au concubinage et avait consulté au sujet des butins et de l'achat auprès du fondé de pouvoir du trésor public le vérificateur de l'époque, Jalal al-Mahalli. Son père dit : nous nous l'approprions par voie de prise de fait, en raison du droit qui nous revient et auquel nous ne pouvons atteindre au trésor public ; car cette esclave, à la supposer issue d'un butin non partagé selon le partage légal, est revenue au trésor, l'impossibilité de connaître ses ayants droit étant établie. Al-Mahalli lui répondit : oui, vous y avez des droits à plusieurs égards. Cela concorde avec ce qui est rapporté d'al-Qunya et d'al-Bazzaziyya, et Allah sait mieux (Hashiyat Ibn Abidin 4/159 ; al-Bahr al-Ra'iq 9/20).
Al-Dardir dit dans al-Sharh al-Kabir : ne relève pas de la concussion interdite la prise de la quantité qui lui est due lorsque le commandant est injuste et ne partage pas selon le partage légal : cela est permis s'il ne craint pas pour sa personne ; puis il dit après cela : il est permis au nécessiteux parmi les combattants de prendre du butin, même si son besoin n'atteint pas la nécessité absolue, que l'imam l'y autorise ou non, tant que l'imam ne l'en empêche pas. Al-Dusuqi, commentant l'interdiction quand l'imam s'y oppose, précise : ce qui est dans al-Mudawwana, c'est que si l'imam les en a empêchés puis qu'ils y ont été contraints par le besoin, il leur est permis de le prendre, sans égard à son interdiction ; Abu al-Hasan dit : car l'imam est alors dans le péché. Al-Bannani ajoute : la prise du nécessiteux ne s'entend que s'il prend par besoin, non par traîtrise, qu'il avait l'intention de rendre ce qu'il prenait, et que l'objet pris soit d'usage courant pour lui : non une ceinture précieuse comme les ceintures des rois, dont la prise n'est pas permise (Hashiyat al-Dusuqi ala al-Sharh al-Kabir 2/180 ; Manh al-Jalil 3/155).
Al-Jamal dit dans son commentaire : il est apparent que celui qui a un droit sur le trésor public peut s'approprier l'esclave par voie de prise de fait, car son retour revient alors au trésor public, l'ignorance des ayants droit étant établie. Et dans les propos de Taj ibn al-Firkah : la concussion dans le butin est interdite tant que le butin est partagé selon la voie légale ; mais quand la situation change, il est permis à celui qui met la main sur l'équivalent de son droit, ou sur moins, de le prendre et de le taire ; ce qui en ressort : la permission de la prise de fait dans le butin, à plus forte raison dans le trésor public.
Cependant l'auteur d'al-Majmu' rapporte d'al-Ghazali et l'approuve : si le souverain ne remet pas à tous les ayants droit leurs droits sur le trésor public, quelqu'un d'entre eux peut-il en prendre une part ? Il y a quatre avis. Le premier : non, car c'est un bien commun et il ignore sa part, fût-elle un grain ou un danq ; al-Ghazali : c'est un excès qui n'est pas admissible. Le deuxième : il prend pour chaque jour de quoi lui suffire. Le troisième : de quoi suffire une année. Le quatrième : il prend ce qu'on lui donne comme étant son droit, les autres restant lésés ; et c'est, dit al-Ghazali, la solution de l'analogie : car ce n'est pas un bien commun comme le butin et l'héritage, qui sont sa propriété, au point que si les ayants droit meurent, on partage entre leurs héritiers ; tandis que l'ayant droit du trésor, s'il meurt, son héritier n'y prétend rien ; et cela vaut quand ce qu'on lui reverse convient à sa situation. Ibn Abd al-Salam a tranché pour le premier avis dans ses Qawa'id, ce qui revient à assimiler ces biens aux biens communs et à interdire la prise de fait de ce qui est dû au trésor public, même quand l'ayant droit s'est vu refuser son dû ; al-Zarkashi rapporte de lui cette interdiction, conforme à ce qui précède de lui.
Dans les fatwas de l'auteur d'al-Majmu' : si le souverain donne à un homme de l'armée une part du butin sans avoir prélevé le cinquième ni partagé le reste selon le partage légal, le cinquième est dû sur ce qui est échu à cet homme, et il ne peut profiter du reste jusqu'à savoir que chaque combattant a reçu sa part de ce bien ; si la redistribution vers les ayants droit lui est impossible, il doit remettre ce qui lui est échu au juge, comme pour les autres biens égarés ; cela quand le souverain ne le lui a pas donné à titre de donation accessoire selon sa condition. Ibn Hajar al-Haytami, qu'Allah lui fasse miséricorde, conclut : la préférence de an-Nawawi et d'al-Ghazali, qu'Allah leur fasse miséricorde, va au quatrième avis, l'analogie y étant manifeste ; il s'ensuit la permission de la prise par voie de fait, qu'il existe quelqu'un de plus nécessiteux que lui, comme le laissait entendre le propos d'al-Baghawi, ou non ; c'est l'avis contraire d'al-Subki. L'ont expressément admis Ibn al-Firkah et Ibn Jumaa : au sujet du bien égaré, en l'absence de juge juste, celui qui le détient peut le faire passer à son compte s'il est en cet état et qu'il connaît les règles légales, en se limitant à ce qui convient à sa situation. Al-Adhra'i l'a aussi admis, par analogie avec le bien du créancier, il est même plus proche. Ce qui est rapporté du vérificateur de son époque, Jalal al-Mahalli, va dans le sens de la permission : c'est l'avis retenu. Et ce qu'al-Zarkashi rapporte d'Ibn Abd al-Salam comme interdiction absolue de la prise de fait sur le trésor public s'entend de celui qui prend sans connaître les règles légales ou prend au-delà de son droit ; sinon son expression absolue est faible (Hashiyat al-Jamal 5/491-492 ; Nihayat al-Muhtaj 8/444 ; al-Fatawa al-Fiqhiyya al-Kubra 2/234-235 ; voir I'anat at-Talibin 2/206).
Al-Ruhaybani, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les fondations pieuses des émirs et des sultans ne suivent pas leurs conditions, car ils ne sont propriétaires de rien : ce qu'ils détiennent provient soit des exactions, soit du butin, soit de la capitation, soit de biens sans héritier et semblables ; en toute hypothèse, rien de ce qu'ils détiennent ne leur appartient : il appartient aux musulmans, affecté aux intérêts généraux. S'ils achètent des biens immobiliers avec ce qu'ils détiennent et les constituent en fondation en y attachant des conditions, on n'est pas tenu d'appliquer leurs conditions : celui qui a un droit sur le trésor public et s'en voit éconduit peut prendre sa subsistance de leurs fondations, même contre leurs conditions (Matalib Uli an-Nuha 4/313).
Les fuqaha ont divergé sur l'application de la peine au musulman qui fornique, vole, calomnie un musulman ou boit du vin en terre de guerre.
Selon les malikites, les chafiites, al-Layth ibn Sa'd et Abu Thawr, l'imam est tenu de lui appliquer la peine ; car l'application des peines fixes est une obligation, comme la prière, le jeûne et la zakat, et la terre de guerre n'en dispense en rien (al-Mudawwana al-Kubra 16/291 ; Tafsir al-Qurtubi 6/171 ; al-Awsat 11/278 et 280 ; ad-Dakhira 3/411). Si un musulman tue un musulman en terre de guerre, le talion est exécuté sur lui, et la règle est la même que s'ils étaient en terre d'islam.
Il vient dans al-Mudawwana al-Kubra : on demanda à Malik au sujet du commandant de l'armée qui entre en territoire ennemi : si certains volent chez d'autres, ou boivent du vin, ou forniquent, le commandant leur applique-t-il les peines ? Malik répondit : le commandant de l'armée leur applique les peines en territoire ennemi, et cela est plus ferme pour lui dans le vrai, comme les peines sont appliquées en terre d'islam. Et si des marchands musulmans entrent en territoire ennemi sous sauf-conduit, que l'un vole chez un autre, puis qu'en sortant vers les musulmans ils témoignent contre le voleur : la peine est appliquée au voleur, car Malik ne s'arrête pas à la différence des deux territoires : ce sont des musulmans soumis aux règles de l'islam, ils ne sont pas au rang des polythéistes qui ne reconnaissent pas les règles des musulmans. De même si l'un de ces marchands fornique en territoire ennemi ou boit du vin, et qu'après leur sortie on témoigne contre lui : l'imam lui applique la peine (al-Mudawwana al-Kubra 16/291).
Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte : l'imam al-Shafi'i, qu'Allah lui fasse miséricorde, a dit : si les musulmans sont sous sauf-conduit ou captifs en terre ennemie et que l'un tue l'autre, ou fornique avec autre qu'une femme ennemie, la règle qui pèse sur eux est celle qu'ils subiraient en terre d'islam ; la peine ne serait tombée que si l'un d'eux forniquait avec une femme ennemie en invoquant l'ambiguïté. La terre de guerre ne fait tomber sur eux aucune obligation, pas plus qu'elle ne fait tomber un jeûne, une prière ou une zakat. Et si un homme encourt une peine fixe alors qu'il assiège l'ennemi, elle lui est appliquée : la crainte qu'il rejoigne les polythéistes ne nous empêche pas d'appliquer la peine d'Allah, qu'Il soit exalté ; agir par prudence en s'abstenant par crainte de le voir se courroucer reviendrait à ne jamais appliquer la peine d'Allah, car il peut à tout moment passer en terre ennemie par n'importe quel point, et le commandement d'Allah, glorifié soit Son éloge, serait suspendu à son sujet. Le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, a rendu des jugements, et il a appliqué la peine fixe à Médine alors que le polythéisme était proche d'elle et s'y trouvait en grand nombre, en état de trêve ; et il a fait fouetter le buveur à Hunayn, et le polythéisme en était proche (al-Awsat 11/278 et 280 ; al-Umm 4/287).
Al-Layth ibn Sa'd, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : je n'ai vu personne, ni appris que quiconque repousse une peine fixe qui doit être appliquée en territoire ennemi, ni anciennement ni récemment, quand elle est due à celui qui l'a encourue. Et au sujet des captifs musulmans : qu'on place au-dessus d'eux un homme d'entre eux qui applique les peines en leur sein quand on les laisse faire. Abu Thawr, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : le territoire ne rend rien licite ni illicite : la fornication, le vol, le vin et tout ce qu'Allah leur a interdit en terre d'islam leur est interdit en terre de guerre, et la règle d'Allah s'applique à quiconque commet l'un de ces actes, dans tout territoire et en tout lieu où cela lui arrive : la règle d'Allah ne s'annule que par le Livre, la Sunna ou le consensus.
On rapporte de même que Umar, qu'Allah l'agrée, écrivit à Abu Ubayda de faire donner quatre-vingts coups de fouet à un buveur de vin alors qu'il se trouvait en Syrie, qui compte au nombre des marches frontières (al-Mughni 9/284 ; Sharh Muntaha al-Iradat 3/342 ; Matalib Uli an-Nuha 6/172).
Selon les hanafites, la peine ne lui est pas appliquée, même après son retour en terre d'islam ; car l'imam ne peut pas appliquer les peines en terre de guerre, faute de compétence territoriale, et elle ne lui est pas appliquée après le retour en terre d'islam, car l'acte n'a pas engendré l'obligation à l'origine. De même s'il tue un musulman sur ce territoire : il ne subit pas le talion, même si le meurtre est volontaire, en raison de l'impossibilité d'exécution ; et parce que sa présence en terre de guerre a produit une ambiguïté dans l'obligation, or le talion n'est pas dû en présence d'une ambiguïté. Il garantit le prix du sang, prélevé sur son propre patrimoine et non sur le groupe solidaire (aqila) : car le prix du sang incombe au meurtrier à titre principal, puis le groupe solidaire le prend en charge par voie d'entraide, du fait de l'assistance mutuelle qui les unit ; or il n'y a pas d'assistance mutuelle quand les territoires diffèrent (al-Mabsut 10/75 ; Bada'i' as-Sana'i' 7/131-132 ; Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama d'at-Tahawi 3/473 ; Sharh Fath al-Qadir 5/266 ; Tabyin al-Haqa'iq 3/182).
L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde, détaille : si le musulman fornique en terre de guerre, ou vole, ou boit du vin, ou calomnie un musulman, rien de cela ne lui est reproché, car l'imam ne peut pas appliquer les peines en terre de guerre, faute de compétence. S'il commet l'un de ces actes puis revient en terre d'islam, la peine ne lui est pas appliquée non plus, car l'acte n'a pas engendré l'obligation à l'origine ; mais s'il agit en terre d'islam puis fuit en terre de guerre, il en répond, car l'acte a engendré l'obligation de la peine, que la fuite ne fait pas tomber. S'il tue un musulman sur ce territoire, il ne subit pas le talion, même volontaire, l'exécution étant impossible faute de protection : un seul fait face à un seul, et la protection manque ; et l'ambiguïté dans l'obligation fait que le talion n'est pas dû. Il garantit le prix du sang, que le meurtre soit par erreur ou volontaire, sur son propre patrimoine et non sur le groupe solidaire : car le prix du sang incombe au meurtrier à titre principal, c'est pourquoi le talion et l'expiation incombent au meurtrier et non à un autre ; le groupe solidaire le prend ensuite en charge par voie d'entraide, en contrepartie des bienfaits que sa vie lui procure : le secours, la force et l'honneur par la multitude des proches et leurs bienfaits envers eux ; or ces sens disparaissent quand les deux territoires diffèrent. De même, s'il est émir d'un détachement ou commandant d'une armée et qu'un homme de troupe fornique, vole, boit du vin ou tue un musulman par erreur ou volontairement, l'émir ne lui applique rien de cela, car l'imam ne lui a pas délégué l'application des peines et du talion, sachant qu'il ne peut pas les appliquer en terre de guerre ; seulement il lui fait garantir l'objet du vol s'il l'a détruit, et le prix du sang dans le meurtre, car il peut exécuter les garanties pécuniaires. Si le calife, ou l'émir de Syrie, part en campagne et qu'un homme de l'armée commet l'un de ces actes, il lui applique la peine, exécute le talion pour le meurtre volontaire et fait garantir le prix du sang sur son propre patrimoine pour le meurtre par erreur : l'application des peines relève de l'imam, et il peut l'assurer par la force et la puissance qui sont siennes, grâce à la réunion des armées et à leur obéissance : son camp suit la règle de la terre d'islam. Et si un homme s'égare de l'armée et commet l'un de ces actes, la peine et le talion sont écartés de lui, car la compétence de l'imam se limite au camp. Sur cette règle repose le cas de l'ennemi qui se convertit en terre de guerre sans émigrer vers nous, puis qu'un musulman tue volontairement ou par erreur : nul talion sur le musulman, car la dignité protégée ne s'acquiert chez nous qu'en terre d'islam : elle repose sur la force, et il n'est de force que par la protection des musulmans (Bada'i' as-Sana'i' 7/131-132).
Les hanbalites aussi disent : les peines fixes et le talion sont dus, mais ils ne sont pas exécutés en terre de guerre : ils sont exécutés sur lui après son retour de terre de guerre. Leur preuve : ce que rapporte Sa'id ibn Mansur dans ses Sunan, que Umar, qu'Allah l'agrée, écrivit aux gens : « Qu'aucun commandant d'armée ni de détachement ne fouette un musulman pour une peine fixe pendant qu'il est en campagne, jusqu'au retour après avoir franchi le défilé, de peur que l'ardeur du diable ne le saisisse et ne le pousse à rejoindre les mécréants » (Sunan Sa'id ibn Mansur 2500). Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : quant à son retour, la peine lui est appliquée en vertu de la généralité des versets et des rapports ; elle n'a été différée que pour un empêchement, comme elle est différée pour une maladie ou une occupation : l'empêchement disparu, la peine est appliquée, sa cause existant et son empêchement ayant disparu ; c'est pourquoi Umar, qu'Allah l'agrée, a dit : jusqu'à ce qu'il franchisse le défilé, revenant.