Fiqh islamique > Les peines (hudud) > Les conditions d'application des peines > Les empechements d'application des peines
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Mis à jour le 24 septembre 2026 à 00h48
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Les conditions de l'obligation de la peine de fornication, qu'il s'agisse de la lapidation ou du fouet, sur l'auteur de l'acte comme sur le partenaire : si elles se réunissent, la peine est due au fornicateur ; si l'une d'elles manque, la peine tombe. Certaines de ces conditions sont propres à la peine de lapidation, d'autres couvrent la lapidation et le fouet.
La lapidation est le droit du fornicateur marié. Umar, qu'Allah l'agrée, disait :
« Certes, la lapidation est un droit contre quiconque fornique après avoir été marié. »al-Bukhari 6441
Et Aisha, qu'Allah l'agrée, rapporte du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui :
« Il n'est pas licite de verser le sang d'un musulman qui atteste l'unicité d'Allah et que Mohammad est le Messager d'Allah, sauf dans l'un de trois cas : l'homme marié qui fornique : il sera lapidé ; l'homme qui sort en brigandage contre Allah et Son Messager : il sera tué, ou crucifié, ou banni du territoire ; ou l'homme qui tue une personne : il sera tué en représailles. »hadith sahih ; Abu Dawud 4353
Ce hadith fonde la peine de lapidation du fornicateur marié (al-Mughni 9/41).
Les fuqaha sont d'accord : l'enfant qui fornique avant sa majorité ne subit aucune peine fixe ; il est seulement réprimandé et discipliné. Et s'il fornique étant enfant puis atteint la majorité, cet acte ne fait pas de lui un marié au sens de la lapidation. Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : c'est l'avis de la majorité des savants (al-Mughni 9/42 ; voir Bada'i' as-Sana'i' 7/38 ; al-Jawhara an-Nira 5/333 ; al-Lubab 2/301 ; Sharh Mukhtasar Khalil 8/81 ; al-Sharh al-Kabir avec le commentaire d'al-Dusuqi 6/312-313 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/341 ; Rawdat at-Talibin 6/514 ; an-Najm al-Wahhaj 9/111 ; Mughni al-Muhtaj 5/439).
La capacité se juge aussi entre les deux partenaires : la femme juridiquement responsable qui introduit dans son sexe le membre d'un homme endormi encourt la peine seule, car la dispense de l'un des deux partenaires pour un motif qui lui est propre n'entraîne pas la dispense de l'autre (Kashshaf al-Qina' 6/126).
La majorité des savants tiennent que la connaissance de l'interdiction de la fornication est une condition de l'obligation de la peine : si l'auteur de l'acte ne connaît pas l'interdiction, aucune peine ne lui est due, car en matière légale la règle ne s'établit qu'après la connaissance.
Il est rapporté qu'une esclave noire fut menée à Umar, qu'Allah l'agrée, alors qu'on disait qu'elle avait forniqué. Il la frappa de quelques coups de fouet et dit : « Eh, effrontée, tu as forniqué ? » Elle dit : « Sur une tromperie, pour deux dirhams », désignant celui qui avait forniqué avec elle et le prix qu'il lui avait donné. Umar dit : « Que voyez-vous ? » Il y avait chez lui Ali, Uthman et Abd ar-Rahman ibn Awf. Ali, qu'Allah l'agrée, dit : « Je pense qu'il faut la lapider. » Abd ar-Rahman dit : « Je pense comme ce qu'a vu ton frère. » Umar dit à Uthman : « Que dis-tu ? » Il dit : « Je la vois aborder de sang-froid ce qu'elle a fait : elle n'y voit aucun mal. La peine d'Allah ne frappe que celui qui connaît l'ordre d'Allah. » Umar dit : « Tu as dit vrai. »
Al-Bayhaqi rapporte de Bakr ibn Abd Allah, de Umar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée : on lui écrivit au sujet d'un homme à qui l'on avait dit : « Quand remonte ta dernière approche des femmes ? » Il dit : « La nuit dernière. » « Avec qui ? » « La maîtresse de mon gîte. » On lui dit : « Tu es perdu. » Il dit : « Je ne savais pas qu'Allah interdisait la fornication. » Umar, qu'Allah l'agrée, écrivit de le faire jurer qu'il ne savait pas qu'Allah interdit la fornication, puis de le relâcher (rapport faible ; al-Bayhaqi 16843). Amr ibn Dinar rapporte de Sa'id ibn al-Musayyib : un homme dit : « J'ai forniqué cette nuit. » On lui dit : « Allah l'a interdit. » On écrivit à Umar à son sujet ; il écrivit : « S'il savait qu'Allah l'a interdit, appliquez-lui la peine ; s'il ne le savait pas, informez-le ; s'il récidive, appliquez-lui la peine. »
At-Tahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, conclut : il n'a donc pas imposé la peine à l'ignorant de l'interdiction, et l'on ne connaît aucun compagnon qui l'ait contredit. Et Allah a dit :
« Nous n'avons jamais châtié un peuple sans lui avoir auparavant envoyé un Messager. »
Sourate al-Isra, 15
Il informe qu'Il ne châtie personne en ce qui relève de la révélation qu'après établissement de la preuve de l'interdiction à son encontre. De plus, les peines fixes sont des punitions de la transgression des interdits : celui qui n'a pas connu l'interdit avant d'y tomber n'est pas un transgresseur : nulle peine sur lui (Mukhtasar Ikhtilaf al-Ulama 3/301).
L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde, présente la science de l'interdit comme sixième condition : la connaissance de l'interdit est ce qui retient d'y courir ; de même que celui à qui la prédication de l'islam n'est pas parvenue n'est pas assujetti à ses règles, de même celui qui ignore l'interdiction de la fornication : ses règles ne le saisissent pas. Et celui qui ignore l'interdiction de la fornication, malgré le texte explicite et le consensus des savants et du commun sur elle, est l'un de trois : un fou revenu à la raison après sa majorité qui a forniqué à ce moment ; un récent converti qui ne connaît pas les règles de l'islam ; ou un homme arrivant du désert où l'interdiction ne s'était pas manifestée. Si le fornicateur prétend ignorer l'interdiction de la fornication, on examine sa situation : s'il est de l'un de ces trois, sa parole est reçue, et on ne le fait même pas jurer, sinon par précaution, car c'est là son état apparent ; s'il n'est pas des leurs, sa parole n'est pas reçue, car l'apparent est le contraire (al-Hawi al-Kabir 13/220-221).
Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : nulle peine sur celui qui ne connaît pas l'interdiction de la fornication. Umar, Uthman et Ali, qu'Allah les agrée : « Pas de peine sinon contre celui qui la connaît » (al-Mughni 9/56), et c'est l'avis de la généralité des savants. Si le fornicateur prétend l'ignorance de l'interdit et qu'il peut plausiblement l'ignorer, comme le récent converti ou celui qui a grandi au désert, sa parole est reçue, car il peut être véridique. S'il est de ceux chez qui cela ne peut être ignoré, comme le musulman grandi parmi les musulmans et les savants, sa parole n'est pas reçue : l'interdiction de la fornication ne peut échapper à un tel homme, son mensonge est donc établi. Et s'il prétend ignorer la nullité d'un mariage défectueux, sa parole est reçue : Umar a reçu la prétention d'ignorance de l'interdiction du mariage pendant la période de viduité ; et de telles choses sont souvent ignorées et échappent à ceux qui ne sont pas des savants (al-Mughni 9/56).
Les savants sont d'accord que la femme contrainte à la fornication ne subit aucune peine fixe.
Allah a effacé de ma communauté l'erreur, l'oubli et ce qu'on leur a imposé sous la contrainte.hadith qualifié sahih dans l'encyclopédie
Une femme fut contrainte à l'époque du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : le Messager d'Allah écarta d'elle la peine et l'appliqua à celui qui l'avait atteinte.at-Tirmidhi 1453 ; rapport jugé faible dans sa chaîne
L'imam at-Tirmidhi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : sur cela s'accorde la pratique des savants, compagnons du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et autres : nulle peine sur la femme contrainte. Abd al-Jabbar ibn Wail rapporte de son père qu'une femme fut contrainte à l'époque du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et qu'il écarta d'elle la peine (rapporté par al-Athram). Umar, qu'Allah l'agrée, eut à connaître des esclaves de l'administration que des garçons de l'administration avaient contraintes : il fit fouetter les garçons et ne fouetta pas les esclaves. Et Sa'id rapporte, par sa chaîne, de Tariq ibn Shihab : une femme fut menée à Umar pour fornication ; elle dit : « Je dormais, et je ne me suis réveillée qu'avec un homme abattu sur moi. » Il la relâcha et ne la fouetta pas. Car cela est une ambiguïté, et les peines fixes sont écartées par les ambiguïtés. Et il n'y a pas de différence entre la contrainte par violence physique, lorsqu'il la maîtrise par la force, et la contrainte par la menace de mort et semblables. Ahmad l'a expressément établi au sujet d'un berger qu'une femme assoiffée avait trouvé, lui demandant de l'abreuver ; il lui dit : offre-moi ta personne. Ahmad : celle-ci est contrainte par la nécessité. Il est rapporté de Umar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, qu'une femme demanda à boire à un berger qui refusa de l'abreuver sauf si elle se donnait à lui ; elle le fit. L'affaire monta à Umar, qui dit à Ali : « Qu'en vois-tu ? » Il dit : « Elle est contrainte par la nécessité. » Umar lui donna alors quelque chose et la laissa (al-Mughni 9/57).
L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants sont d'accord qu'il n'y a pas de peine sur une femme contrainte ; ils ont divergé sur la dot qui lui revient. Ata et az-Zuhri : la dot lui est due ; c'est l'avis de Malik, al-Shafi'i, Ahmad, Ishaq et Abu Thawr. Ach-Cha'bi : si la peine a été appliquée à celui qui a forniqué avec elle, la dot tombe ; c'est l'avis des Kufiens (Sharh Sahih al-Bukhari 8/303).
L'imam Ibn Abd al-Barr, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : les savants sont d'accord que l'agresseur qui viole encourt la peine si la preuve est établie contre lui par ce qui l'oblige, ou s'il l'avoue ; sinon, il encourt la sanction disciplinaire. Et nulle sanction sur elle s'il est établi qu'il l'a contrainte et maîtrisée : cela se connaît à ses cris, à ses appels au secours, à ses plaintes, et, si elle était vierge, au sang qui paraît d'elle et aux indices semblables qui éclairent sa situation. S'il n'apparaît rien de cela et qu'une grossesse se montre alors qu'elle dit : « J'ai été contrainte », les savants ont divergé. On ne connaît pas de divergence entre les savants : la femme contrainte ne subit aucune peine si sa contrainte est établie par ce qui a été décrit ; et il est rapporté d'Abu Bakr, de Umar, des califes et des fuqaha du Hijaz et de l'Irak l'équivalent (al-Istidhkar 7/146).
Les fuqaha ont divergé sur l'obligation de la dot pour le violeur. Malik, al-Layth et al-Shafi'i : la dot et la peine tous deux. Abu Hanifa, Abu Yusuf, Mohammad, Sufyan ath-Thawri : la peine sans dot ; c'est l'avis d'Ibn Shubarma : chez eux, dot et peine ne se réunissent pas. Abu Umar : cela suit leurs avis sur le voleur, chez qui l'amputation exécutée ne donne pas lieu à compensation ; et la question du voleur est elle-même divergente. L'imam Ibn Rushd, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : il n'y a pas de divergence entre les gens de l'islam : la femme contrainte ne subit aucune peine ; ils n'ont divergé que sur l'obligation de la dot pour elle. La cause de la divergence : la dot est-elle une contrepartie du rapport, ou une libéralité ? Celui qui dit contrepartie du rapport l'oblige pour tout rapport, licite ou illicite ; celui qui dit qu'elle est une libéralité qu'Allah a réservée aux époux ne l'oblige pas (Bidayat al-Mujtahid 2/329-330). L'imam al-Qurtubi, qu'Allah lui fasse miséricorde : les savants sont d'accord qu'il n'y a pas de peine sur une femme contrainte (Tafsir al-Qurtubi 10/185). Et l'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : nulle peine sur la contrainte, selon l'avis de la généralité des savants ; cela est rapporté de Umar, az-Zuhri, Qatada, ath-Thawri, al-Shafi'i et des partisans de l'opinion personnelle, et nous n'en connaissons pas d'opposant ; en raison de la parole du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « Allah a pardonné à ma communauté l'erreur, l'oubli et ce qu'ils ont fait sous la contrainte » (al-Mughni 9/56 et 57).
Les fuqaha ont divergé sur l'homme contraint à la fornication : la peine lui est-elle appliquée ou non ? Plusieurs avis.
L'imam Abu Hanifa, qu'Allah lui fasse miséricorde, tient que si un autre que le souverain l'a contraint, la peine s'applique ; si c'est le souverain, elle ne s'applique pas, alors même que l'analogie chez Abu Hanifa exigerait la peine que le souverain ou un autre ait contraint ; mais il a délaissé l'analogie pour la contrainte émanant du souverain. Car la contrainte est inconcevable dans la fornication : le rapport charnel n'est possible qu'avec l'érection, or celle-ci ne va pas avec la peur ; elle n'a lieu qu'avec le plaisir, le calme de l'âme et le choix : c'est comme s'il avait forniqué par son choix. Il n'en va pas de même pour la femme contrainte à la fornication : elle ne subit pas la peine, car il n'y a de sa part que la soumission, laquelle existe sous la contrainte.
Sa parole sur la contrainte par le souverain porte deux sens. Le premier : il vise le calife ; s'il a visé cela, il n'a fait tomber la peine que parce que le calife est devenu pervers et déchu de la fonction de calife en contraignant un homme à la fornication : il ne reste alors personne pour lui appliquer la peine, et la peine n'est appliquée que par le souverain ; s'il n'y a pas de souverain, la peine n'est pas appliquée, comme celui qui fornique en terre de guerre. Le second : il vise celui qui est en dessous du calife ; s'il a visé cela, l'explication est que le souverain reçoit l'ordre de rechercher les moyens d'écarter la peine : s'il contraint un homme à la fornication, il cherche en réalité à en établir l'obligation ; il ne peut donc pas l'appliquer lui-même, et la peine tombe.
Quant à la contrainte par un autre que le souverain, la peine est due. Car la contrainte est contradictoire du consentement : ce qui survient par libre choix n'est pas subi sous la contrainte ; et puisque l'état de la personne témoigne que le consentement a eu lieu, cela indique qu'il n'a pas agi contraint. La preuve par l'état : on sait que l'état de contrainte est un état de peur et de péril, or l'érection et le désir sont contredits par la peur et l'effroi ; puisque l'érection et le désir sont venus de lui en cet état, on sait qu'il a agi sans contrainte : s'il était contraint et craignant, il n'y aurait eu de lui ni érection ni désir dominant. Cela prouve que son acte n'a pas eu lieu sous la contrainte : la peine est donc due. Abu Bakr al-Jassas, qu'Allah lui fasse miséricorde, expose l'objection : l'existence de l'érection n'empêche pas de s'abstenir de l'acte ; puisque l'acte a eu lieu alors que la contrainte était apparente, nous savons qu'il a agi contraint, comme pour le vin, la calomnie et semblables. La réponse : il en est bien ainsi ; mais comme il est d'usage que la crainte pour sa personne empêche l'érection, cela indique qu'il a agi de son plein gré. Ne vois-tu pas que celui qui est contraint à la mécréance et la prononce de son plein gré devient mécréant, bien que la contrainte existe en apparence ? De même, l'état qui témoigne du plein gré vaut aveu de sa part : la peine lui est appliquée (Ahkam al-Quran 5/99 ; Tuhfat al-Fuqaha 3/275 ; al-Ikhtiyar 2/130 ; al-Jawhara an-Nira 6/249-250 ; al-Lubab 2/518).
Les chafiites dans l'avis retenu de l'école, les deux compagnons d'Abu Hanifa, Abu Yusuf et Mohammad, et c'est sur leur avis que repose la fatwa, les malikites selon un avis que tient la plupart des vérificateurs de l'école comme al-Lakhmi, Ibn Rushd et Ibn al-Arabi, et les hanbalites selon une narration validée par Ibn Qudama : l'homme contraint à la fornication ne subit aucune peine, comme la femme. Leur preuve :
« Écartez les peines fixes par les ambiguïtés. »hadith jugé faible ; Ibn Asakir dans Tarikh Dimashq 68/191
Et la contrainte est au nombre des plus grandes ambiguïtés. Et comme c'est une contrainte à la fornication, elle doit faire tomber la peine comme la contrainte de la femme ; et tout acte pour lequel la peine tombe lorsque la femme y est contrainte, la peine tombe lorsque l'homme y est contraint, comme le vol et le vin. Quant à la réponse à l'argument tiré de l'érection survenue du désir : le désir est enraciné dans les tempéraments, on ne peut le repousser ; ce qu'on peut repousser, c'est l'âme qui cède au désir, par religion ou par prudence ; la contrainte porte donc sur l'acte, non sur le désir, et la peine ne frappe que l'acte, non le désir (al-Hawi al-Kabir 13/241-242 ; al-Bayan 12/360 ; al-Muhadhdhab 2/267 ; Rawdat at-Talibin 6/522 ; Mughni al-Muhtaj 5/437 ; Tuhfat al-Muhtaj 10/704 ; Tabyin al-Haqa'iq 5/189 ; al-Bahr al-Ra'iq 8/87 ; al-Mughni 9/57 ; al-Mubdi' 9/72).
Al-Haddadi, qu'Allah lui fasse miséricorde, expose le détail : sur la contrainte par le souverain, il y a deux narrations. La première : la peine est due ; c'est l'avis de Zufar, et l'explication est celle qui a été donnée. La seconde : nulle peine sur lui, il encourt la sanction disciplinaire et la dot est due ; car on ne peut résister au souverain ni se plaindre de lui à un autre. Et il est dans al-Bazdawi (grande version) : si le souverain le contraint à la fornication, il ne lui est pas permis d'y procéder, car cela corrompt la couche et perd la progéniture : cela vaut le meurtre. Abu Yusuf et Mohammad disent : la peine ne lui incombe pas, il encourt la sanction disciplinaire, que la contrainte vienne du souverain ou d'un autre ; car l'érection relève de la nature de l'homme : elle survient sans son choix, puis il est contraint au rapport : la contrainte est valable, la peine tombe et la dot est due, car tout rapport sur le domaine d'autrui ne va pas sans peine ou sans dot : la peine étant tombée, la dot est due, sans recours contre celui qui l'a contraint. Et s'il y est contraint par un emprisonnement, des chaînes ou des coups dont il ne craint pas la mort, il ne lui est pas permis d'agir ; s'il agit, la peine l'atteint : car l'emprisonnement et les chaînes sont une contrainte en matière de biens et de contrats ; quant aux actes interdits, il n'y a de contrainte que par ce dont on craint la perte de la vie ou d'un membre (al-Jawhara an-Nira 6/249-250).
Les malikites selon l'avis répandu, les chafiites selon l'avis opposé au plus solide et les hanbalites selon l'avis de l'école tiennent que la peine s'applique à l'homme contraint : car le rapport charnel n'a lieu qu'avec l'érection, et la contrainte la contredit ; si l'érection est constatée, la contrainte est écartée : la peine lui incombe, comme celui qui est contraint à autre chose que la fornication et qui fornique (al-Hawi al-Kabir 13/241-242 ; Hashiyat al-Dusuqi 6/310 ; at-Taj wa al-Iklil 5/339 ; al-Mughni 9/57 ; Kashshaf al-Qina' 6/124-125).
Les malikites détaillent : l'homme contraint au rapport subit-il la peine ? L'avis des vérificateurs, comme Ibn Rushd, al-Lakhmi et Ibn al-Arabi : nulle peine sur lui et nulle réprimande, car il a une excuse : la contrainte. La plupart disent le contraire : la peine s'applique à lui, et c'est l'avis de la plupart des tenants de l'école ; al-Kharshi, qu'Allah lui fasse miséricorde : c'est l'avis de l'école (Sharh Mukhtasar Khalil 8/80). Al-Dardir, qu'Allah lui fasse miséricorde : la plupart sont du contraire, la peine s'applique, et c'est l'avis répandu. Al-Dusuqi précise : la peine s'applique absolument, qu'il y ait eu érection ou non, comme chez Ibn Arafa et dans ach-Chamil ; et il ressort de son propos que la peine s'applique selon la plupart, même si c'est elle qui l'a contraint à forniquer avec elle, et c'est bien cela ; sauf qu'aucune dot ne lui est due si c'est elle qui l'a contraint ; si un autre l'a contraint, il garantit la dot et s'en retourne contre celui qui l'a contraint. Et le lieu de la divergence est lorsqu'on l'a contraint à forniquer avec elle alors qu'elle consentait, sans mari ni maître ; sinon, la peine s'applique d'accord unanime, égard au droit du mari et du maître, et au fait qu'elle est une faible : il ne lui est pas permis de s'avancer sur elle, même au prix de son sang.
Les gens du savoir sont d'accord : la peine n'est pas appliquée à la femme enceinte, d'une grossesse issue de fornication ou d'autre chose, jusqu'à ce qu'elle accouche de ce qu'elle porte.
Sulayman ibn Burayda rapporte de son père : « Une femme de Ghamid, des Azd, vint ensuite auprès du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : ô Messager d'Allah, purifie-moi. Il dit : malheur à toi, retourne, demande pardon à Allah et repens-toi auprès de Lui. Elle dit : je vois que tu veux me renvoyer comme tu as renvoyé Ma'iz ibn Malik. Il dit : qu'est-ce donc ? Elle dit : je suis enceinte de la fornication. Il dit : est-ce toi ? Elle dit : oui. Il lui dit : jusqu'à ce que tu accouches de ce qui est dans ton ventre. Un homme des Ansar se porta garant d'elle jusqu'à ce qu'elle accouchât. Il vint alors au Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : la Ghamidiyya a accouché. Il dit : alors nous ne la lapiderons pas et nous laisserions son enfant tout petit, sans personne pour l'allaiter. Un homme des Ansar se leva et dit : c'est à moi de l'allaiter, ô Prophète d'Allah. Il la fit alors lapider. »Muslim 1695
Et parce qu'appliquer la peine pendant la grossesse mène à la perte de la mère et à l'avortement de son fruit : les deux sont interdits ; et cela vaut que la peine soit la lapidation ou une autre (al-Hawi al-Kabir 13/491).
L'imam Ibn al-Mundhir, qu'Allah lui fasse miséricorde : ils sont d'accord que la femme qui avoue la fornication alors qu'elle est enceinte n'est pas lapidée jusqu'à ce qu'elle accouche (al-Ijma' 635). L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde : les savants sont d'accord que la femme enceinte de fornication ne subit pas la lapidation avant d'accoucher. Ils ont divergé sur le moment où la lapidation lui est due après l'accouchement. Malik : lorsqu'elle a accouché, la peine s'applique si l'on trouve pour le nouveau-né quelqu'un pour l'allaiter ; si l'on n'en trouve pas, elle est différée jusqu'à ce qu'elle l'allaite et le sserve, par crainte de sa perte. Al-Shafi'i : elle n'est pas lapidée jusqu'à ce qu'elle le serve, comme le fit le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, pour la lapidée, selon ce que rapporte Malik dans al-Muwatta. Les Kufiens : elle est lapidée après l'accouchement, selon ce que rapporte Imran ibn Husayn :
« Une femme vint au Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et mentionna qu'elle avait forniqué ; il ordonna qu'elle reste assise jusqu'à ce qu'elle accouche. Quand elle eut accouché, elle vint à lui ; il ordonna de la lapider, et il fit la prière sur elle. »cité dans Sharh Sahih al-Bukhari d'Ibn Battal 8/456
L'imam Ibn Hazm, qu'Allah lui fasse miséricorde : ils sont d'accord que la peine n'est pas appliquée à elle tant qu'elle est enceinte (Maratib al-Ijma' 131).
L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la femme enceinte n'est pas lapidée jusqu'à ce qu'elle accouche, que sa grossesse vienne de fornication ou d'autre chose, et cela fait l'objet d'un accord, de peur que son fœtus ne soit tué ; de même, si sa peine est le fouet et qu'elle est enceinte, elle n'est pas fouettée, d'accord unanime, jusqu'à ce qu'elle accouche ; et le hadith montre que la femme est lapidée si elle fornique étant mariée, comme l'homme : ce hadith s'entend d'elle mariée, car les hadiths authentiques et le concours s'accordent : nul n'est lapidé sinon le marié. Il montre aussi que celle qui encourt le talion en étant enceinte ne subit pas le talion jusqu'à ce qu'elle accouche : accord unanime. Puis, après l'accouchement, la femme enceinte coupable de fornication n'est pas lapidée, et celle qui encourt le talion ne le subit pas, jusqu'à ce qu'elle donne à son enfant le premier lait et qu'il se passe d'elle par le lait d'une autre. Il montre aussi que la grossesse est reconnue et juridiquement constatée : c'est l'avis solide dans notre école (Sharh Sahih Muslim 11/201). Et l'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : la peine n'est pas appliquée à une femme enceinte jusqu'à ce qu'elle accouche, que la grossesse vienne de fornication ou d'autre chose ; nous n'en connaissons pas de divergence (al-Mughni 9/47).
Les fuqaha des quatre écoles sont d'accord : celui qui avoue la fornication puis revient sur son aveu, avant la peine ou au cours de la peine, est relâché et la peine ne lui est pas appliquée ; les malikites ont toutefois un détail.
Le vizir Ibn Hubayra, qu'Allah lui fasse miséricorde : ils sont d'accord que s'il avoue la fornication puis revient sur son aveu, la peine tombe et sa rétractation est reçue, sauf Malik : s'il revient sur l'aveu en invoquant une ambiguïté excusable, comme dire : j'ai eu un rapport dans un mariage nul, ou je pensais qu'elle était une esclave commune, sa rétractation est reçue comme selon l'avis de l'ensemble. Mais s'il revient sur l'aveu de fornication sans ambiguïté : deux narrations : l'une, sa rétractation est reçue ; l'autre, elle n'est reçue en aucune façon (al-Ifsah 2/255 ; voir al-Ikhtiyar 4/98 ; al-Jawhara an-Nira 5/318 ; at-Taj wa al-Iklil 5/329 ; al-Sharh al-Kabir avec le commentaire d'al-Dusuqi 6/310 ; Tahbir al-Mukhtasar 5/339 ; al-Muhadhdhab 2/272 ; an-Najm al-Wahhaj 9/123 ; Mughni al-Muhtaj 5/446).
L'imam al-Mawardi, qu'Allah lui fasse miséricorde : si celui qui avoue la fornication revient sur son aveu, sa rétractation est reçue et la peine tombe ; c'est l'avis d'Abu Hanifa et de la plupart des fuqaha, qu'une partie de la peine ait commencé à lui être appliquée ou non. Al-Hasan al-Basri, Sa'id ibn Jubayr, Malik dans l'une des deux narrations de lui et Dawud ibn Ali : sa rétractation n'est pas reçue et la peine ne tombe pas, que la peine ait commencé ou non. Certains Irakiens : sa rétractation est reçue avant le début de la peine et non après, en s'appuyant de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « Quiconque tombe dans l'une de ces turpitudes, qu'il se couvre du voile d'Allah ; quiconque nous en découvre la face, nous appliquons sur lui la peine d'Allah » : cela indique que la rétractation n'a pas d'effet après la découverte de la face. Ils disent : et parce que c'est un droit établi par son aveu, il ne doit pas tomber par sa rétractation, par analogie avec les droits des hommes.
La preuve de la majorité : la parole du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « Écartez les peines fixes par les ambiguïtés », et sa rétractation est une ambiguïté, car il peut être véridique. Et parce que Ma'iz, lorsqu'il fuit de la chaleur des pierres et qu'ils le poursuivirent jusqu'à le tuer, le Messager d'Allah dit : « Pourquoi ne l'avez-vous pas laissé ? Peut-être se repentirait-il et Allah accueillerait son repentir » : si sa rétractation n'avait pas d'effet, il n'y aurait pas de mérite à le laisser après l'ordre de le lapider.
Il est rapporté qu'un homme avoua la fornication devant Umar ibn al-Khattab, qu'Allah l'agrée, puis revint sur son aveu : il le laissa et dit : « Il vaut mieux laisser une peine de côté par l'ambiguïté que d'appliquer une peine sur une ambiguïté. » Abu Bakr, qu'Allah l'agrée, fit de même, et aucun compagnon ne les contredit : c'était un accord. Et parce que c'est une peine d'Allah établie par sa parole, elle peut tomber par sa rétractation, comme l'apostasie ; et ce qui est établi des peines d'Allah par la parole doit tomber par la parole, par analogie avec la rétractation des témoins.
Quant à la réponse au rapport de la découverte de la face : celui qui se rétracte ne découvre pas sa face ; il ne la découvre que s'il maintient son aveu. Et quant à la réponse à leur analogie avec les droits des hommes : deux distinctions empêchent la validité du rapprochement. La première : les droits d'Allah sont écartés par les ambiguïtés, les droits des hommes ne le sont pas. La seconde : pour les droits des hommes, il lui est commandé de les avouer, et sa rétractation n'y est pas reçue ; pour les droits d'Allah, seule la repentance lui est due, et il est encouragé à ne pas les avouer : voilà pourquoi sa rétractation y est reçue (al-Hawi al-Kabir 13/210-211).
Mohammad ibn al-Munkadir rapporte d'Ibn Hazzal, de son père, que le Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, lui dit :
« Malheur à toi, ô Hazzal : si tu l'avais couvert de ton vêtement, cela aurait été mieux pour toi. »hadith sahih ; Abu Dawud 4377 ; Ahmad 21942
L'imam Ibn Qudama, qu'Allah lui fasse miséricorde : au nombre des conditions de l'application de la peine par l'aveu figure la persistance sur l'aveu jusqu'à son terme ; s'il revient sur son aveu ou s'il fuit, on s'arrête. C'est l'avis d'Ata, Yahya ibn Ya'mur, az-Zuhri, Hammad, Malik, ath-Thawri, al-Shafi'i, Ishaq, Abu Hanifa et Abu Yusuf. Al-Hasan, Sa'id ibn Jubayr et Ibn Abi Layla : la peine lui est appliquée et il n'est pas laissé, car Ma'iz s'est enfui et ils l'ont tué sans le laisser ; et il est rapporté qu'il disait : « Ramenez-moi au Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : c'est mon peuple qui m'a trompé sur mon compte et m'a dit que le Messager d'Allah ne me tuerait pas ; ils ne s'arrêtèrent pas jusqu'à le tuer » (hadith hasan ; Abu Dawud 4420) ; et si sa rétractation avait été reçue, le prix de son sang leur aurait été exigé ; et parce que c'est un droit devenu obligatoire par son aveu, sa rétractation n'est pas reçue, comme les autres droits. Il est rapporté d'al-Awza'i que s'il revient sur l'aveu de fornication, il est fouetté pour la calomnie contre lui-même, et s'il revient sur l'aveu de vol ou de vin, il est frappé d'une peine moindre que la peine fixe.
La preuve, poursuit Ibn Qudama : Ma'iz s'est enfui et l'on en mentionna le cas au Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, qui dit : « Pourquoi ne l'avez-vous pas laissé, pour qu'il se repente et qu'Allah accueille son repentir ? » Ibn Abd al-Barr : il est établi du hadith d'Abu Hurayra, de Jabir, de Nu'aym ibn Hazzal, de Nasr ibn Dahir et d'autres que Ma'iz, après sa fuite, leur avait dit : « Ramenez-moi au Messager d'Allah », et le Prophète dit : « Pourquoi ne l'avez-vous pas laissé, pour qu'il se repente et qu'Allah accueille son repentir ? » : c'est la plus claire des preuves que sa rétractation est reçue. Et de Burayda : « Nous, compagnons du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, tenions ce propos : si la Ghamidiyya et Ma'iz ibn Malik étaient revenus après leur aveu, ou s'ils n'étaient pas revenus après leur aveu, il ne les aurait pas fait rechercher ; il ne les a lapidés qu'à la quatrième » (rapporté par Abu Dawud).
Et parce que sa rétractation est une ambiguïté, et que les peines fixes sont écartées par les ambiguïtés ; et parce que l'aveu est l'une des deux preuves de la peine : il tombe par la rétractation, comme le témoignage des témoins qui se rétractent avant l'application de la peine. Il se distingue des autres droits, qui ne sont pas écartés par les ambiguïtés. Et si le prix du sang de Ma'iz n'a pas été exigé de ceux qui l'ont tué après sa fuite, c'est que sa fuite n'est pas une rétractation explicite.
Lorsque cela est établi : s'il fuit, il n'est pas poursuivi, en raison de la parole du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui : « Pourquoi ne l'avez-vous pas laissé ? » S'il n'est pas laissé et qu'il est tué, aucune compensation n'est due, car le Prophète n'a pas rendu responsables de Ma'iz ceux qui l'ont tué, et parce que sa fuite n'est pas une rétractation explicite. Et s'il dit : « Ramenez-moi au juge », il doit être ramené et il n'est pas permis d'achever la peine ; si elle est achevée, aucune compensation sur celui qui l'a achevée, pour la raison donnée au sujet de sa fuite. Et s'il revient sur son aveu et dit : « J'ai menti dans mon aveu », ou « je reviens sur lui », ou « je n'ai pas fait ce que j'ai avoué », il doit être laissé ; si quelqu'un le tue après cela, la compensation est due, car son aveu a disparu par sa rétractation : il devient comme celui qui n'a jamais avoué ; et nul talion sur son tueur, car les gens du savoir ont divergé sur la validité de sa rétractation, et leur divergence est une ambiguïté qui écarte le talion ; et parce que la validité de l'aveu est cachée : cela devient une excuse qui empêche l'obligation du talion (al-Mughni 9/63-64).
At-Tahawi, qu'Allah lui fasse miséricorde : nous les avons vus, tous, rapporter du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, au sujet de celui qui avoue la fornication puis fuit, que le Prophète dit : « Si seulement vous l'aviez laissé passer » ; ils ont tenu cela pour une preuve que sa rétractation est reçue, et ils l'ont appliqué à toutes les peines d'Allah : celui qui avoue l'une d'elles puis se rétracte, sa rétractation est reçue ; ils n'ont pas réservé la fornication à cela sans les autres peines d'Allah (Sharh Ma'ani al-Athar 3/169).
Les fuqaha sont d'accord : il est recommandé de suggérer à celui qui avoue de revenir sur son aveu, dans les peines d'Allah.
Abu Hurayra, qu'Allah l'agrée, rapporte : « Un homme des musulmans vint auprès du Messager d'Allah, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, alors qu'il était dans la mosquée, et l'appela : ô Messager d'Allah, j'ai forniqué. Il détourna le regard de lui. Il se déplaça devant son visage et dit : ô Messager d'Allah, j'ai forniqué. Il détourna le regard de lui, jusqu'à ce qu'il eût répété cela quatre fois. Lorsqu'il eut attesté contre lui-même quatre attestations, le Messager d'Allah l'appela et dit : es-tu fou ? Il dit : non. Il dit : es-tu marié ? Il dit : oui. Le Messager d'Allah dit : emmenez-le et lapidez-le. »al-Bukhari 6439 ; Muslim 1691
Ibn Abbas, qu'Allah les agrée, rapporte : « Lorsque Ma'iz ibn Malik vint auprès du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, il lui dit : peut-être as-tu embrassée, ou touchée, ou regardé ? Il dit : non, ô Messager d'Allah. Il dit : l'as-tu pénétrée, sans détour ? Ce n'est qu'alors qu'il ordonna de le lapider. »al-Bukhari 6438
Et Sulayman ibn Burayda rapporte de son père le récit complet de Ma'iz :
« Ma'iz ibn Malik vint auprès du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, et dit : ô Messager d'Allah, purifie-moi. Il dit : malheur à toi, retourne, demande pardon à Allah et repens-toi auprès de Lui. Il revint, alla un peu plus loin, puis revint et dit : ô Messager d'Allah, purifie-moi. Le Messager d'Allah dit : malheur à toi, retourne, demande pardon à Allah et repens-toi auprès de Lui. Il revint, alla un peu plus loin, puis revint et dit : ô Messager d'Allah, purifie-moi. Le Prophète répéta cela jusqu'à la quatrième fois ; alors le Messager d'Allah lui dit : de quoi veux-tu que je te purifie ? Il dit : de la fornication. Le Messager d'Allah demanda : est-il atteint de folie ? On l'informa qu'il n'était pas fou. Il dit : a-t-il bu du vin ? Un homme se leva et lui flaira l'haleine, sans trouver d'odeur de vin. Le Messager d'Allah dit : as-tu forniqué ? Il dit : oui. Il ordonna alors de le lapider. Les gens se partagèrent en deux camps : les uns disaient : il est perdu, sa faute l'a cerné ; les autres disaient : il n'est pas de repentir meilleur que le repentir de Ma'iz : il est venu auprès du Prophète, a mis sa main dans sa main, puis a dit : tue-moi à coups de pierres. Ils restèrent sur cela deux ou trois jours ; puis le Messager d'Allah vint alors qu'ils étaient assis, salua, s'assit et dit : demandez pardon pour Ma'iz ibn Malik. Ils dirent : qu'Allah pardonne à Ma'iz ibn Malik. Le Messager d'Allah dit : il a fait un repentir qui, si elle était partagée entre une communauté entière, la couvrirait. »Muslim 1695
L'imam an-Nawawi, qu'Allah lui fasse miséricorde, dit : la suggestion de la rétractation de l'aveu dans les peines fixes vient du Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, des califes bien guidés et de ceux qui vinrent après eux, et les savants s'accordent dessus (Sharh Sahih Muslim 11/195).
L'imam Ibn Battal, qu'Allah lui fasse miséricorde, rapporte d'al-Muhallab et d'autres : dans ce hadith, il y a une preuve de la permission de suggérer à celui qui avoue, dans les peines, ce qui les écarte de lui. Ne vois-tu pas que le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, dit à Ma'iz : « peut-être as-tu touché, ou embrassé », pour écarter de lui la peine ? Car le mot fornication s'applique au regard de l'œil et à l'ensemble des membres : Ma'iz étant venu avec un mot équivoque, le Prophète ne lui a pas appliqué la peine jusqu'à connaître avec certitude ce qu'il avait fait, sans ambiguïté ; car au nombre de ses règles figure l'écart des peines par les ambiguïtés ; lorsqu'il s'est expliqué clairement, il a ordonné de le lapider. Un autre dit : cela montre que les peines ne sont appliquées que sur l'explication claire, non sur les allusions ; ne vois-tu pas que si les témoins attestent contre un homme de fornication sans dire : nous l'avons vu la pénétrer, leur règle est celle de calomniateurs, non de témoins ; par ménagement d'Allah envers Ses serviteurs et voile posé sur eux, afin qu'ils se repentent.
Al-Muhallab : après le Prophète, ses compagnons bien guidés ont pratiqué la suggestion. Malik rapporte de Yahya ibn Sa'id que Umar, alors qu'il était en Syrie, fut approché par un homme qui mentionna avoir trouvé un homme auprès de sa femme ; Umar envoya Abu Waqid al-Laythi vers la femme pour l'interroger sur ce que son mari avait dit à Umar, et l'informer qu'elle ne serait pas saisie par sa parole à lui ; il se mit à lui suggérer des choses semblables pour qu'elle revienne, mais elle refusa de revenir : Umar la fit lapider. Ma'mar rapporte, par sa chaîne, que l'on amena à Umar un homme dont on dit : c'est un voleur. Umar dit : je vois la main d'un homme qui n'est pas la main d'un voleur. L'homme dit : par Allah, je ne suis pas un voleur. Il le relâcha. De ach-Cha'bi : on amena à Ali une femme nommée Shuraha, enceinte de fornication. Il dit : malheur à toi, peut-être un homme t'a contrainte ? Elle dit : non. Il dit : peut-être l'acte est tombé sur toi pendant ton sommeil ? Elle dit : non. Il dit : peut-être ton mari est parmi nos adversaires, les gens de Syrie, et tu répugnes à le dénoncer ? Elle dit : non. Il se mit à lui suggérer cela et semblables, et elle disait : non. Il la fit lapider. Et de Abu Mas'ud : on lui amena un voleur qui avait volé un chameau. Il dit : l'as-tu retrouvé ? Il dit : oui. Il le relâcha.
Al-Muhallab conclut : tel est le mode de la suggestion par allusion pour qui connaît la peine et ce qu'elle implique ; quant à la suggestion à l'ignorant qui ne connaît pas le propos, c'est l'explication claire. Ibn Jurayj rapporte d'Ata : certains, devant le voleur amené, disaient : as-tu volé ? dis : non ; as-tu volé ? dis : non ; et ma science est qu'il nommait Abu Bakr et Umar. Shu'ba rapporte d'Abu ad-Darda : on lui amena une esclave noire qui avait volé. Il lui dit : as-tu volé, ô Salama ? dis : non. Elle dit : non. Il la relâcha. Je lui dis : tu lui suggères la réponse ? Abu ad-Darda dit : elle a avoué alors qu'elle ne sait pas ce qu'on veut d'elle. Al-A'mach dit : Ibrahim ordonnait de repousser ceux qui avouent d'eux-mêmes ; et Ahmad et Ishaq voyaient la suggestion au voleur lorsqu'il est amené ; Abu Thawr disait de même si le voleur est une femme, ou s'il ne sait pas ce qu'on fait de lui ni ce qu'il dit.
Al-Muhallab précise : cette suggestion, selon ses divers degrés, n'est pas une Sunna contraignante, sauf si l'imam la choisit ; il peut ne pas suggérer ni faire d'allusion, en raison de sa parole : « une preuve, sinon la peine sur ton dos ». Quant à la suggestion interdite, c'est celle des deux adversaires dans les litiges de droits et les contestations des gens. De même, il n'y a pas à suggérer au délinquant notoire, connu pour cela, lorsque ce qu'il a avoué est clair ou qu'il a été témoigné contre lui : l'imam est tenu d'appliquer la peine (Sharh Sahih al-Bukhari 8/444-446).
L'imam al-Kasani, qu'Allah lui fasse miséricorde : il est recommandé à l'imam de suggérer à celui qui avoue la rétractation en disant : « peut-être l'as-tu touchée, ou embrassée », comme le Prophète, que la paix et la bénédiction d'Allah soient sur lui, la suggéra à Ma'iz, et comme il la suggéra au voleur et à la voleuse en disant : « je ne pense pas qu'il ait volé », ou : « as-tu volé ? dis : non » (hadith jugé faible ; Abu Dawud 4380 ; an-Nasa'i 4877 ; Ahmad 22561). Si l'aveu n'était pas susceptible de rétractation, la suggestion n'aurait ni sens ni utilité : elle fut donc de sa part une recherche de l'écart de la peine, sur son ordre : « Écartez les peines fixes par les ambiguïtés » et « Écartez les peines fixes autant que vous le pouvez ». La rétractation vaut aussi pour l'aveu de vol et de vin, car la peine due par eux est un droit d'Allah pur : la rétractation de l'aveu y est valable ; sauf que pour le vol, la rétractation vaut pour l'amputation, non pour le bien : l'amputation est un droit d'Allah pur, la rétractation y vaut ; quant au bien, c'est un droit du serviteur : la rétractation n'y vaut pas.
Ce régime se tient tout entier dans la règle répétée dans l'encyclopédie : écarter les peines fixes par le doute. Une autorité compétente, un coupable majeur, averti de l'interdit, agissant sans contrainte, ni enceinte pour la femme ; un aveu maintenu jusqu'au bout et que le juge lui-même suggère de reprendre : à chaque maillon, le fiqh choisit l'interprétation qui protège l'accusé, et chaque condition qui manque fait tomber la peine. Les pages suivantes détaillent les conditions propres à chaque catégorie de peine.