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Passages, eaux, murs mitoyens, vues et nuisances : les droits réels du voisinage fixés par le fiqh autour de la règle du préjudice.
Sommaire :
Mis à jour le 07 octobre 2026
Ces six feuilles de l'Encyclopédie de fiqh (al-Mawsua al-fiqhiyya) complètent le chapitre du périmètre réservé (harim) qui protège puits, rivières et sources : la mise en valeur de ce qui dépend des terres déjà aménagées, la mise en valeur des terres mortes par le non-Musulman sous pacte (dhimmi), les réserves pastorales (hima) établies par les califes et par les délégués de l'Imam, la contrepartie du pâturage, l'herbe poussant sur une terre appropriée, puis l'empêchement de travailler sans détention et les actes de l'usurpateur. Chaque position d'école est donnée avec ses preuves, ses références classiques et, le cas échéant, le verdict porté sur les hadiths.
Ibn Rushd a rapporté, dans le « Dessin des demeures d'après l'audition de Yahya » du Livre des barrages et des canaux (as-sadd wa-l-anhar), ces mots : la limite de ce qui est éloigné des terres aménagées, et qui revient à celui qui le met en valeur sans la permission de l'Imam, est l'étendue atteinte par l'expansion de l'aménagement et par la coupe de bois des ramasseurs de bois quand ils reviennent passer la nuit sur leurs lieux d'aménagement (Mawahib al-Jalil, 7/467 ; Hashiyat al-Sawi, 9/125).
La mise en valeur de ce qui relevait des équipements des terres aménagées : les juristes ne divergent pas sur le fait que ce qui faisait partie des équipements des terres aménagées et de leurs intérêts ne peut pas être approprié par mise en valeur.
Ibn Qudama a dit : tout ce qui est proche des terres aménagées et tient à leurs intérêts, comme leurs chemins, le chenal de leur eau, leur dépotoir, leur lieu de décharge des terres et leurs instruments, ne peut être mis en valeur sans divergence dans l'école ; de même ce qui tient aux intérêts du village, comme son esplanade (fina'), le pâturage de ses bêtes, son lieu de ramassage du bois, ses chemins et son chenal d'eau : on n'en devient pas propriétaire par mise en valeur, et nous ne connaissons pas de désaccord entre les gens de science là-dessus. Il en va de même du harim du puits, du fleuve, de la source et de tout bien approprié : on ne peut mettre en valeur ce qui tient à ses intérêts, à cause de la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Celui qui met en valeur une terre morte sur ce qui n'est pas un droit d'un Musulman, elle lui appartient. »
Hadith cité par Ibn Qudama dans al-Mughni (5/330)
La portée de ce hadith est que ce sur quoi porte un droit d'un Musulman ne s'acquiert pas par mise en valeur, et cela aussi parce que cela suit le bien approprié : si nous admettions sa mise en valeur, la propriété dans les terres aménagées serait annulée contre leurs gens. Le Qadi a mentionné que ces équipements ne deviennent pas la propriété de celui qui les met en valeur, mais que celui-ci a plus de droits sur eux qu'un autre, parce que la mise en valeur qui est la cause de propriété n'y a pas été exercée (al-Mughni, 5/330 ; à consulter : Kashshaf al-Qina', 4/227 ; al-Bayan, 479 et 481 ; Rawdat al-Talibin, 4/104 ; Kanz al-Raghibin, 3/217 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/411 et 413 ; Mughni al-Muhtaj, 3/429).
Les juristes sont d'accord que la mise en valeur dont il est parlé ne concerne que le Musulman ; ils ont divergé sur le dhimmi : lui est-il permis de mettre en valeur les terres mortes et de partager avec le Musulman le statut de la mise en valeur, ou la mise en valeur est-elle propre au Musulman à l'exclusion du dhimmi ?
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites et les hanbalites selon l'école, considèrent qu'il n'y a aucune différence entre le Musulman et le dhimmi dans la mise en valeur des terres mortes : le dhimmi peut donc les mettre en valeur, en vertu de la généralité de la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Celui qui met en valeur une terre morte, elle lui appartient. »
Hadith authentique, rapporté par Abu Dawud (3073), al-Tirmidhi (1378) et al-Nasa'i dans al-Kubra (5761)
et parce que cela constitue une des voies d'appropriation où Musulman et dhimmi sont associés comme dans ses autres voies ; parce que le dhimmi relève du territoire de l'islam dont les statuts s'appliquent à lui et où il possède comme il possède par achat : il a la libre disposition de son herbe, de son bois, de sa chasse, de ses trésors enfouis (rikaz), de ses mines et des objets trouvés, tout cela relevant des équipements du territoire de l'islam ; et parce que la mise en valeur est une cause de propriété où Musulman et dhimmi sont égaux comme dans les autres causes (al-Hidaya, 4/99 ; al-Ikhtiyar, 3/83 ; Mukhtasar al-Waqaya, 2/200 ; al-Jawhara al-Nayyira, 4/222 ; al-Lubab, 1/682 ; al-Ishraf ala nukat masa'il al-khilaf, 3/240, no 1087 ; al-Muntaqa, 6/29 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/444 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/628-629 ; Hashiyat al-Sawi, 9/125 ; al-Mughni, 5/329-330 ; al-Sharh al-Kabir, 6/150).
Il ne peut toutefois pas mettre en valeur dans la péninsule arabique, même si l'Imam l'y autorise selon les malikites, parce qu'il n'y réside pas ; de même, ce qui est proche des zones aménagées ne peut être mis en valeur par lui même avec la permission de l'Imam, tandis que ce qui en est éloigné peut l'être sans la permission de l'Imam (al-Ishraf, 3/240, no 1087 ; al-Muntaqa, 6/29 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/444 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/628-629 ; Hashiyat al-Sawi, 9/125).
Cette position s'appuie sur ce qui est rapporté de Ibn Abbas (qu'Allah l'agrée, lui et son père) :
« La terre vague appartient à Allah, à Son Messager, puis à vous ; celui qui met en valeur une partie des terres mortes de la terre en est le plus fondé. »
Rapporté par Ibn Abi Shayba dans son Musannaf (4/487, no 22385) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (6/143, no 11565)
Il a aussi été rapporté, de Tawus d'après le Prophète (paix et bénédiction sur lui), qu'il a dit :
« La terre vague appartient à Allah et à Son Messager, puis elle est ensuite à vous. »
Hadith faible, rapporté par Abu Ubayd dans al-Amwal (674) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (11564)
Le sens du texte est que le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a rattaché la terre morte à Allah non parce qu'Il en est propriétaire, Lui qui possède elle et tout le reste, mais pour l'honorer, parce qu'elle s'acquiert sans contrepartie ni propriétaire antérieur, comme il a rattaché à Allah le cinquième du butin pour son honneur, lui aussi acquis sans contrepartie ni propriétaire, en vertu de la parole d'Allah (qu'Il soit exalté) :
« Sachez que de tout butin que vous avez acquis, le cinquième est pour Allah. »
Sourate Al-Anfal, 41
De même que le mécréant n'a aucun droit sur le cinquième du butin, il n'en a aucun sur la terre morte dans les territoires de l'islam ; et si la zakat n'a pas été rattachée à Allah, c'est parce qu'elle est la saleté des gens. Puis il a dit : « puis elle est ensuite à vous », ce qui s'adresse aux Musulmans.
Même si l'Imam l'y autorise, il n'en devient pas propriétaire, parce que ce serait une domination (isti'la') et qu'il n'a pas le droit de dominer dans le territoire de l'islam ; le Musulman peut la lui prendre et en devenir propriétaire en la mettant en valeur, que l'Imam l'y autorise ou non. S'il s'y trouve une culture sur pied lui appartenant, comme des semailles, le Musulman la lui rend ; s'il s'en détourne, elle revient au trésor public (bayt al-mal) et nul ne peut en disposer, et aucun salaire ne lui est dû pour la durée de sa mise en valeur, parce que ce n'est le bien de personne.
Mais il lui est permis, ainsi qu'au musta'min (l'étranger sous sauvegarde), de ramasser du bois, de cueillir de l'herbe, de chasser et de déplacer de la terre (al-Bayan, 7/481 ; Rawdat al-Talibin, 4/98 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/409 ; Kanz al-Raghibin, 3/214 ; Mughni al-Muhtaj, 3/427 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/629 ; al-Insaf, 6/358).
Ce que le calife réserve pour lui-même ou pour les Musulmans. Ce qu'il a réservé pour lui-même : les Musulmans ne divergent pas sur son interdiction, à la différence de la réserve du Prophète (paix et bénédiction sur lui) pour lui-même, parce que sa prospérité rejaillit sur celle des Musulmans et que sa richesse, il la redistribuait parmi eux ; il s'en distingue donc des imams. C'est aussi un des privilèges propres au Prophète (paix et bénédiction sur lui) que de réserver pour lui-même, à l'exclusion des imams.
Ce que les imams ont réservé pour les Musulmans après le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a divisé les juristes. Les shafi'ites, dans l'avis contraire à l'apparent (muqabil al-zahir), estiment que la réserve n'est pas permise, en vertu de la narration de Mujahid d'après Ibn Abbas, qui a dit que le Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) a dit :
« Les Musulmans sont associés dans trois choses : l'eau, le pâturage et le feu, et leur prix est illicite. »
Hadith faible, rapporté par Ahmad dans son Musnad (23132), Ibn Majah (2472, à lui revient la formule) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (11612)
et en vertu de ce qu'Ibn Abbas (qu'Allah soit satisfait d'eux deux) a rapporté, selon lequel al-Sa'b ibn Juththama (qu'Allah l'agrée) a dit que le Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) a dit :
« Pas de réserve (hima) sinon pour Allah et Son Messager. »
Rapporté par Boukhari (2241)
c'est-à-dire que nul n'est fondé à réserver pour les Musulmans autre chose que ce que le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a réservé (al-Hawi al-Kabir, 7/483-484 ; al-Muhadhdhab, 1/427 ; al-Bayan, 7/498 et 500 ; Rawdat al-Talibin, 4/109-110 ; Asna al-Matalib, 2/449 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/423-424 ; Mughni al-Muhtaj, 3/438 ; Fath al-Bari, 5/44).
La majorité des juristes, à savoir les hanafites, les malikites, les shafi'ites dans l'avis apparent et les hanbalites, considèrent que l'Imam peut réserver des terres mortes pour les Musulmans : des pâturages où paissent les chevaux des combattants (mujahidin), les bêtes de la jizya, les chamelles de l'aumône (sadaqa), les bêtes égarées des gens dont l'Imam assure la sauvegarde, et le bétail des faibles, sans porter préjudice au reste des gens.
En vertu du fait qu'Abu Bakr (qu'Allah l'agrée) a réservé al-Rabadha pour les chamelles de la sadaqa, en y installant son client Abu Usama, Qurta ibn Malik en ayant aussi la charge, et qu'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) a réservé al-Sharaf, en tirant de là l'équivalent de ce qu'Abu Bakr avait réservé à al-Rabadha.
Amir ibn Abdallah ibn al-Zubayr a rapporté de son père qui a dit :
Un Bédouin de Najd vint trouver Omar et dit : « Ô Commandeur des croyants, notre terre : nous y avons combattu à la Jahiliyya et nous y avons embrassé l'islam ; pourquoi donc la réserves-tu ? » Omar baissa la tête, soufflant et se tordant la moustache, car quand une affaire lui déplaisait, il se tordait la moustache et soufflait. Quand le Bédouin vit son état, il répéta sa demande. Omar dit : « La richesse est la richesse d'Allah et les serviteurs sont les serviteurs d'Allah.
N'était la charge que je porte dans le sentier d'Allah, je ne réserverais pas un empan de terre. » (Rapporté par Abu Ubayd dans al-Amwal, 742)
Malik a dit : on m'a informé qu'il prélevait chaque année (un impôt) sur quarante mille jeunes chamelles (udhur), et il a dit une fois : des chevaux.
Zayd ibn Aslam a rapporté de son père qu'Omar ibn al-Khattab (qu'Allah l'agrée) installa comme intendant du hima un de ses clients nommé Hunayy et lui dit :
« Ô Hunayy, replie ton aile à l'égard des gens et crains l'invocation de l'opprimé, car l'invocation de l'opprimé est exaucée. Fais entrer le propriétaire de la surayma et le propriétaire de la ghunayma, et garde-toi de moi, ainsi que des troupeaux d'Ibn Awf et d'Ibn Affan : s'ils perdent leur bétail, ils retournent aux palmiers et aux champs ; mais le propriétaire de la surayma et de la ghunayma, si son troupeau périt, vient avec ses enfants en criant : "Ô Commandeur des croyants ! Ô Commandeur des croyants ! Vais-je les abandonner, moi (que ton père te perde) !
L'eau et le pâturage me sont plus faciles à céder que l'or et l'argent. Par Allah, ils voient bien que je les ai lésés. C'est leur terre et leur eau : ils y ont combattu à la Jahiliyya et y ont embrassé l'islam. Par Celui qui tient mon âme dans Sa main, n'était la richesse que je prélève dans le sentier d'Allah, je ne réserverais pas un empan de leur pays.
»
Hadith authentique, rapporté par Malik dans al-Muwatta (1822). Al-Imrani (dans al-Bayan, 7/500) explique les mots « fais entrer le propriétaire de la surayma et de la ghunayma » par le fait que les faibles ne sont pas empêchés de ce hima : la surayma est le diminutif de sirma, ce qui va de dix à trente chameaux, ce qui est en dessous de dix s'appelant dha'ud ; la ghunayma est le diminutif de ghanam, le petit bétail. Quant aux mots « et garde-toi des troupeaux d'Ibn Affan et d'Ibn Awf », ils signifient de ne pas les faire entrer dans le hima, parce que tous deux sont riches et que la perte de leur bétail ne leur porte pas préjudice.
Et parce que ce qui relève des intérêts des Musulmans, les imams l'assument à la place du Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui), en vertu de ce qui est rapporté du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Lorsqu'Allah nourrit un prophète d'un repas, il revient à celui qui se dresse après lui. »
Hadith bon (hasan), rapporté par Abu Dawud (2975) et Ahmad (14)
Othman (qu'Allah l'agrée) en a fait autant, et cela s'est répandu parmi les Compagnons du Prophète (paix et bénédiction sur lui) sans que personne ne le leur reproche : c'est donc un consensus. Et parce que celui qui détient le gouvernorat du trésor public peut réserver des terres mortes, l'origine en étant le Prophète (paix et bénédiction sur lui) ; et parce que ce que le Prophète (paix et bénédiction sur lui) retenait pour les besoins du trésor est permis à l'Imam, comme l'herbe poussant sur les terres du trésor ; et parce que celui qui a le droit de concéder des terres (iqtā') a le droit de réserver, l'origine en étant le Prophète (paix et bénédiction sur lui) ; et parce que tout acte permis au Prophète (paix et bénédiction sur lui) au regard des intérêts des Musulmans est permis à l'Imam, l'origine en étant l'iqtā'.
Quant à la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) « les Musulmans sont associés dans trois choses », c'est une formule générale dont le hima a été excepté, les Musulmans restant associés dans le hima : son profit rejaillit sur eux tous, pauvres et riches ; les pauvres parce qu'il est le pâturage de leurs aumônes, les riches pour les chevaux des mujahidin qui combattent pour eux. Lorsqu'il le réserve, il est à eux, et son profit atteint leur communauté : cela n'empêche pas l'association.
Quant à sa parole (paix et bénédiction sur lui) « pas de hima excepté pour Allah », le sens en est : pas de hima sinon à l'image de ce qu'Allah et Son Messager ont réservé, pour les pauvres et les démunis et pour les intérêts de l'ensemble des Musulmans, et non comme ce qu'ils faisaient à la Jahiliyya, où le plus puissant se réservait un hima pour lui seul, à l'instar de Kulayb ibn Wail : il venait à Kalb depuis une partie élevée de la terre, cherchait leur appui, puis réservait, avec leur soutien, tout ce que sa lance atteignait en tous sens, en partageant le reste avec les gens ; cela fut cause de sa mort.
Si le hima nuit à l'ensemble des Musulmans, y compris leurs riches, du fait de la contrainte sur le pâturage que crée la réservation de la majeure partie des terres mortes, il n'est pas permis : il n'est autorisé que là où réside l'intérêt dans ce qui est réservé, et il ne relève pas de l'intérêt d'infliger un préjudice au plus grand nombre des gens (al-Tajrid d'al-Quduri, 8/3760 et 3765 ; al-Bunaya, 12/293 ; al-Ishraf, 3/241, no 1088 ; Mawahib al-Jalil, 7/455-456 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/548 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/628 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/443 ; Sharh al-Zurqani, 4/555 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 7/69 ; Hashiyat al-Sawi, 9/116 ; al-Hawi al-Kabir, 7/483-484 ; al-Muhadhdhab, 1/427 ; al-Bayan, 7/498 et 500 ; Rawdat al-Talibin, 4/109-110 ; Asna al-Matalib, 2/449 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/423-424 ; Mughni al-Muhtaj, 3/438 ; al-Mughni, 5/338-339 ; al-Kafi, 2/444 ; al-Sharh al-Kabir, 6/182-183 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/273 ; Kashshaf al-Qina', 4/246-247 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/199-200 ; al-Ifsah, 2/43).
Les malikites et les shafi'ites, dans l'avis le plus authentique, ont affirmé que le représentant de l'Imam peut réserver comme l'Imam. Al-Nawawi a dit : cela est-il propre au plus grand Imam ou est-il permis aussi à ses gouverneurs dans les provinces ? Deux voies ; la plus authentique des deux est la seconde (Rawdat al-Talibin, 4/110 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/424).
Al-Hattab a dit : ce que je vois dans les propos de beaucoup de nos compagnons malikites, c'est qu'il est permis à l'Imam de réserver selon les conditions évoquées, sans qu'ils aient parlé de ses délégués ; mais la portée des propos des gens de l'école est que cela dépend de la généralité ou de la restriction de la délégation : si l'Imam généralise le gouvernorat d'un territoire à un émir, celui-ci peut réserver, et à plus forte raison s'il lui a confié la surveillance de la question du hima, et Allah est plus savant (Mawahib al-Jalil, 7/459).
Al-Dardir a dit : la spécialisation peut se faire par le hima d'un imam ou de son délégué investi, même s'il ne l'a pas autorisé pour ce hima en particulier, à la différence de l'iqtā', que le délégué ne pratique que si l'Imam l'y autorise expressément (al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/443).
Les shafi'ites, dans un avis retenu par al-Mawardi, nient la permission et considèrent que cela est propre au grand Imam. Al-Mawardi a dit : quant à l'émir du territoire et au gouverneur de province, s'il veut réserver pour les intérêts des Musulmans comme l'Imam, cela ne lui est possible qu'avec la permission de l'Imam, parce que l'effort d'interprétation (ijtihad) de l'Imam est plus général ; mais si le gouverneur des aumônes a vu se rassembler auprès de lui les bêtes de la zakat, que le pâturage s'avère insuffisant pour elles et qu'il craigne leur perte s'il ne réserve pas les terres mortes pour elles, et que l'Imam interdise le hima, le gouverneur des aumônes est plus fondé ; et si l'Imam permet le hima, deux voies s'ouvrent sur la permission donnée au gouverneur des aumônes dans la nécessité que nous venons d'évoquer :
Le Prophète (paix et bénédiction sur lui) a dit :
« Ne retenez pas le surplus de l'eau ni le surplus du pâturage, de peur que l'eau ne soit accaparée et que les familles n'aient faim. »
Hadith du Prophète (paix et bénédiction sur lui)
Si un homme du commun des Musulmans a réservé des terres mortes et empêché les gens d'y accéder pendant un temps en y faisant paître seul, puis que l'Imam se dresse contre lui et lui retire la main, il ne l'amende pas de ce qu'il a fait paître : ce n'est pas sa propriété et il n'est pas passible de sanction discrétionnaire, car il est l'un de ceux qui y ont droit ; on lui interdit seulement le semblable de son dépassement (les sources précédemment citées).
Al-Nawawi a dit : il est interdit à l'Imam et aux autres gouverneurs de prélever sur les propriétaires de bêtes une contrepartie pour le pâturage dans le hima ou la terre morte, sans désaccord (Rawdat al-Talibin, 4/112 ; Mughni al-Muhtaj, 3/438-439). Al-Damiri a dit : quant à l'eau permanente (al-'idd), c'est-à-dire celle qui ne s'interrompt pas, comme la source et le puits, il est interdit à l'Imam de la réserver pour l'abreuvage des chevaux du jihad et des chamelles de la sadaqa, sans désaccord (al-Najm al-Wahhaj, 5/424 ; Mughni al-Muhtaj, 3/439).
Les savants sont d'accord que l'eau, le pâturage et le feu sont partagés entre les gens et que nul ne peut les en priver tant qu'ils relèvent des biens communs, en vertu de la parole du Messager d'Allah (paix et bénédiction sur lui) :
« Les Musulmans sont associés dans trois choses : l'eau, le pâturage et le feu, et leur prix est illicite. »
Hadith faible, rapporté par Ahmad dans son Musnad (23132), Ibn Majah (2472, à lui revient la formule) et al-Bayhaqi dans al-Kubra (11612)
Ils ont divergé sur le cas où l'herbe pousse sur une terre appropriée : le propriétaire la possède-t-il du fait de sa propriété du sol, ou d'autres peuvent-ils la prendre ? Ibn Hubayra a rapporté cette divergence :
Abu Hanifa a dit qu'il ne la possède pas et que quiconque la prend, elle est à lui ; al-Shafi'i a dit qu'il la possède du fait de sa propriété du terrain ; deux narrations sont rapportées d'Ahmad, la plus apparente allant dans le sens d'Abu Hanifa ; Malik a dit que si la terre est close (mawhuta), le propriétaire la possède, et si elle ne l'est pas, il ne la possède pas (al-Ifsah, 2/43 et 45 ; à consulter : Bada'i' al-Sana'i', 6/188-189 ; al-Ikhtiyar, 3/87-88 ; al-Tamhid, 19/1 ; al-Bayan, 7/503 et 505 ; al-Kafi, 2/445).
Ils ont divergé sur ce qui reste de l'eau d'un puits ou d'un fleuve au-delà du besoin de l'homme, de ses bêtes et de ses cultures. Malik a dit : si le puits ou le fleuve est dans la steppe, le propriétaire est le plus fondé à la part de son besoin, et il lui est obligatoire de donner le surplus ; s'il est dans son verger clos, le surplus ne lui est pas obligatoire, sauf si son voisin a semé en s'appuyant sur un puits qui s'est effondré, ou une source qui s'est effondrée : il lui est alors obligatoire de lui donner le surplus jusqu'à ce que son voisin répare son propre puits ou sa source ; si le voisin néglige cette réparation, il n'est plus tenu de la lui donner ; et après l'avoir donnée, a-t-il droit à une contrepartie ? Deux narrations.
Abu Hanifa et les compagnons d'al-Shafi'i ont dit : il est obligé de donner l'eau à boire aux gens et aux bêtes sans contrepartie, mais pas pour les cultures agricoles ; il peut en prendre une contrepartie pour celles-ci, tout en ayant à donner sans contrepartie, ce qui est préférable. Deux narrations sont rapportées d'Ahmad : la plus apparente est qu'il lui est obligatoire de la donner sans contrepartie pour le bétail et le voyage, et il ne lui est pas permis de la refuser ; l'autre narration rejoint l'avis d'Abu Hanifa et de ceux des shafi'ites qui l'ont suivi.
La majorité des juristes, à savoir les malikites, les shafi'ites et les hanbalites, considèrent que celui qui contraint une personne à travailler lui garantit le salaire de cette période, parce qu'il a capté son utilité, qui a une valeur estimable, et qu'il doit donc en répondre comme pour les utilités d'un esclave.
Les hanafites ont dit qu'il pèche et est soumis à la correction disciplinaire pour ce qu'il a fait, mais ne garantit rien.
Sur le troisième cas, empêcher quelqu'un de travailler sans le détenir, les juristes des quatre écoles, hanafites, malikites, shafi'ites et hanbalites, sont d'accord : si une personne empêche une autre de travailler sans la détenir, elle ne garantit pas ses utilités et ne lui doit aucun salaire, car si elle le faisait à un esclave, elle ne garantirait pas ses utilités ; à plus forte raison l'homme libre (al-Mabsut, 11/78 et 80 ; Majma' al-Damanat, 1/313 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/320 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/143 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/178 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/400 ; al-Hawi al-Kabir, 7/161-162 ; al-Bayan, 7/80 ; al-Najm al-Wahhaj, 5/194 ; Mughni al-Muhtaj, 3/304 ; Tuhfat al-Muhtaj, 7/58-59 ; al-Mughni, 5/175).
Les juristes ont divergé sur le statut des actes de l'usurpateur, par vente ou autrement : sont-ils nuls, sans aucun effet comme le transfert de propriété, ou valides mais suspendus à la ratification du propriétaire, comme les actes du fuduli (l'intervenant sans mandat) ?
Les shafi'ites dans l'avis récent (al-jadid), qui est leur école, et les hanbalites selon l'école, considèrent que l'acte de l'usurpateur sur le bien usurpé lui-même, qu'il l'ait vendu ou acheté, est nul, en vertu de la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Il n'y a de vente que sur ce que l'on possède. »
Hadith bon (hasan), rapporté par Abu Dawud (2190)
S'il achète sur sa responsabilité puis paie avec le bien usurpé lui-même, l'acte est valide. Selon un avis partagé par les deux écoles, son acte est valide mais suspendu à la permission du propriétaire, comme celui du fuduli.
Les shafi'ites selon l'école : quand l'usurpateur agit sur le bien usurpé lui-même, son acte est nul. S'il fait commerce du bien usurpé et le vend ou l'achète en lui-même, c'est nul et il n'acquiert pas la contrepartie ; s'il périt en sa possession, il garantit l'équivalent ou la valeur ; et le profit réalisé est restitué, si cela est possible, au propriétaire de chaque contrat, sinon c'est un bien perdu.
Mais s'il a vendu au salam ou acheté sur sa responsabilité et livré le bien usurpé dans ce cadre, le contrat est valide et la livraison corrompue : sa responsabilité n'est pas libérée de ce qu'il s'est engagé, et l'usurpateur garde ce qu'il a pris, ses profits lui revenant.
Selon l'avis ancien (al-qadim), sa vente et son achat du bien lui-même se concluent suspendus à la ratification du propriétaire : s'il ratifie, le profit lui revient ; de même, s'il s'est engagé sur sa responsabilité et a livré le bien usurpé, les profits reviennent au propriétaire (al-Bayan, 7/39-40 ; Rawdat al-Talibin, 3/685 ; Asna al-Matalib, 2/10 ; Mughni al-Muhtaj, 3/312 ; Nihayat al-Muhtaj, 5/209 ; Hashiyat al-Ramli sur Asna al-Matalib, 2/357 ; Bahr al-Madhhab d'al-Ruyani, 7/105).
Les hanbalites selon l'école : les actes de l'usurpateur portant sur les statuts religieux (hukmiyya) ou d'autres espèces, accomplis en connaissance de cause, c'est-à-dire ceux qui relèvent d'un jugement de validité ou d'invalidité (tantôt qualifiés de valides, tantôt d'invalides), comme le pèlerinage avec un bien usurpé et les actes d'adoration rattachés au bien usurpé accomplis en connaissance et avec mention, la prière avec un vêtement usurpé ou dans un lieu usurpé, les ablutions avec une eau usurpée, l'acquittement de la zakat d'un bien usurpé ; de même les contrats comme la vente, la location et le don portant sur le bien usurpé, et le mariage : si l'usurpateur ou un autre marie l'esclave usurpée, cela est illicite et invalide, en vertu de la parole du Prophète (paix et bénédiction sur lui) :
« Celui qui accomplit un acte qui ne relève pas de notre ordre le verra rejeté. »
Hadith du Prophète (paix et bénédiction sur lui)
Les actes non statutaires portant sur le bien usurpé sont aussi illicites, comme le faire périr et s'en servir. Mais si l'usurpateur ou un autre achète sur sa responsabilité, puis paie avec le bien usurpé lui-même ou son prix, même prélevé d'un dépôt entre ses mains, ou donne à fonds perdu (qarad) avec l'un ou l'autre, c'est-à-dire avec le dépôt et l'usurpé, même si l'achat n'était pas motivé par l'intention de payer le prix avec l'usurpé ou le dépôt, le contrat, c'est-à-dire l'achat, est valide parce qu'il porte sur sa responsabilité, qui l'accepte ; la prise de possession est corrompue, c'est-à-dire ne libère pas, faute de permission du propriétaire ; et le profit et le capital de la moudaraba et des contrats similaires acquis reviennent au propriétaire. Selon une narration, les actes de l'usurpateur s'accomplissent valides et demeurent suspendus à la ratification du propriétaire, comme ceux du fuduli.
L'Imam Ibn Qudama a dit : les actes de l'usurpateur sont comme ceux du fuduli, selon les deux narrations que nous avons mentionnées : l'une est leur nullité, la seconde leur validité suspendue à la ratification du propriétaire. Abu al-Khattab a mentionné, pour les actes statutaires de l'usurpateur, une narration selon laquelle ils s'accomplissent valides, qu'il s'agisse d'actes d'adoration comme la purification, la prière, la zakat et le pèlerinage, ou de contrats comme la location et le mariage ; cela doit toutefois être restreint, pour les contrats, à ceux que le propriétaire n'a pas annulés : quant à ce que le propriétaire choisit d'annuler en reprenant l'objet du contrat, nous ne connaissons pas de désaccord.
Quant à ce que le propriétaire n'a pas rattrapé, le fondement de la validation est que la durée de l'usurpateur s'allonge et ses actes se multiplient, et les juger nuls causerait un préjudice considérable qui retomberait parfois sur le propriétaire, car le jugement de validité implique que le profit soit au propriétaire et que l'augmentation de la contrepartie lui profite, là où le jugement de nullité l'empêche (al-Mughni, 5/159 ; al-Insaf, 6/203-204 ; Kashshaf al-Qina', 4/138 ; Sharh Muntaha al-Iradat, 4/165-166 ; Matalib Uli al-Nuha, 4/62-63).
Les hanafites : si l'usurpateur vend le bien usurpé d'un homme, son acte ne prend pas effet et dépend de la ratification du propriétaire ; si celui-ci ratifie la vente, la ratification est valide quand elle réunit ses conditions : l'existence du vendeur, de l'acheteur et de l'objet du contrat, et la ratification avant le contentieux selon Abu Hanifa ; l'existence du prix n'est pas exigée dans la narration apparente quand la vente s'effectue en dirhams ou en dinars.
Si le propriétaire a contesté l'usurpateur à propos du bien usurpé et demandé au juge de le juger propriétaire, puis ratifie la vente, la ratification n'est pas valide selon l'avis d'Abu Hanifa, ainsi que l'ont rapporté Shams al-A'imma al-Halwani et Shaykh al-Islam Khawharzada ; Shams al-A'imma al-Sarakhsi a mentionné dans son commentaire que la ratification est valide dans la narration apparente. Si le propriétaire ignore que la chose vendue existe encore au moment de la ratification, parce qu'il l'a laissée en la main de l'acheteur, il est mentionné dans la narration apparente que la ratification est valide. Si l'usurpateur avait perçu le prix et que celui-ci périt dans sa main, puis que le propriétaire ratifie la vente, le prix périt sur le bien de celui qui a été usurpé, la ratification étant appréciée parce qu'elle achève par la permission ce qui a commencé sans elle, ainsi que cela figure dans al-Muhit.
Et si l'usurpateur acquiert le bien usurpé auprès de celui qui en a été lésé, par vente, don ou héritage, après l'avoir vendu à un autre, la vente devient nulle par la fin définitive de la propriété (taryān) sur la propriété suspendue (Bada'i' al-Sana'i', 7/187 ; al-Muhit al-Burhani, 5/436 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 5/149-150).
Les malikites : quand l'usurpateur ou l'acheteur de sa part vend le bien usurpé, le propriétaire peut ratifier cette vente, car au plus haut cela reste une vente de fuduli, et il peut la rejeter : que l'acheteur ait pris possession de la chose vendue ou non, qu'il ait su que le vendeur était un usurpateur ou non, que le propriétaire ait été présent ou absent, que le lieu soit proche au point qu'aucun préjudice ne touche l'acheteur à patienter jusqu'à ce qu'il connaisse ce qu'il a, ou non ; la donation et les autres contrats suivent le régime de la vente.
Si le propriétaire confirme la vente, le prix est réclamé à l'usurpateur s'il l'a perçu de l'acheteur et qu'il était plein ; s'il ne l'a pas perçu, ou l'a perçu alors qu'il était dissous, c'est l'acheteur qui en répond. Selon un autre avis, il n'y a pas de recours contre l'acheteur dans le cas où l'usurpateur l'a perçu, même dissous, le fondement étant que la ratification porte sur le contrat et la prise de possession ensemble, et non sur le seul contrat (al-Kafi, 1/433 ; al-Taj wa-l-Iklil, 4/324 ; Mawahib al-Jalil, 7/264 ; Sharh Mukhtasar Khalil, 6/146 ; Tathbir al-Mukhtasar, 4/404 ; al-Sharh al-Kabir avec la Hashiya d'al-Dasuqi, 5/182).
Al-Hattab a dit : le texte de la lettre porte : (et pour son maître, la ratification de sa vente) ; et le commentaire rapporte d'al-Mudawwana : quiconque usurpe un esclave ou une esclave puis la vend, puis qu'un homme devient fondé sur elle alors qu'elle est dans son état, il ne fait pas garantir par l'usurpateur sa valeur, même si les marchés ont changé ; il n'a qu'à la reprendre ou à prendre son prix à l'usurpateur, de même que s'il l'avait trouvée en la main de l'usurpateur alors que ses marchés avaient changé ; si son maître ratifie la vente après que le prix a péri en la main de l'usurpateur, l'usurpateur le garantit, et la satisfaction à l'égard de sa vente n'entraîne pas le statut de dépôt de confiance pour le prix. Fin de citation.
Al-Lakhmi a dit : si l'usurpateur vend l'esclave puis que son maître survient alors que ni sa valeur marchande ni son corps n'ont changé, le maître garde le choix entre ratifier la vente ou le reprendre, l'acheteur revenant alors sur l'usurpateur pour le prix. Puis il dit : si l'esclave est présent sur pied et que celui qui a été lésé ratifie la vente, elle lie l'acheteur, sauf si celui qui a été lésé est défaillant dans ses engagements pour une cause illicite ou autre. On a divergé si l'acheteur avait versé le prix à l'usurpateur, que l'usurpateur était démuni et que le fondé de droit avait ratifié la vente : il a été dit que l'usurpateur n'a rien à réclamer à l'acheteur.