Fiqh islamique > Le jugement et le témoignage > Le jugement (qada) et ses conditions > Le juge peut-il se rattacher (taqlid) à une école précise ?
Sommaire :
Mis à jour le 26 septembre 2026 à 19h12
Cette partie fait partie de la section complète : Toutes les sections de cette partie.
Cette suite du chapitre sur les juges (qada) couvre la fin des conditions et attributs du jugement : le juge non mujtahid peut-il se rattacher à une école précise, le bénéficiaire du jugement, le défendeur présent ou absent, le juge qui tranche d'après sa science personnelle dans les droits puis dans les peines légales, le jugement prononcé sous le coup de la colère, l'effet réel du jugement du gouverneur, la subsistance du juge, et enfin le jugement par autre que ce qu'Allah a fait descendre. Chaque feuille restitue les positions des écoles, leurs preuves, les décisions des Compagnons et les références classiques qui les appuient.
Les hanbalites disent : lorsque le juge est saisi d'une affaire dont il voit le jugement dans le Livre d'Allah, la sunna de Son Messager, l'unanimité (ijma') ou une analogie (qiyas) évidente, il tranche sans avoir à recourir à l'avis d'autrui, d'après le propos du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) à Mu'adh lorsqu'il l'envoya au Yémen : « Par quoi juges-tu ? » Il dit : « Par le Livre d'Allah. » Il dit : « Et si tu ne trouves pas ? » Il dit : « Par la sunna du Messager d'Allah. » Il dit : « Et si tu ne trouves pas ? » Il dit : « Je fais un effort de réflexion (ijtihad) d'après mon opinion. » Il dit : « Louange à Allah qui a guidé le messager du Messager d'Allah vers ce qui satisfait le Messager d'Allah. » (al-Mughni, 10/100-101)
S'il a besoin d'ijtihad, il lui est recommandé de consulter, d'après la parole d'Allah :
« Et consulte-les au sujet des affaires »
Sourate Al-Imran, 159
La consultation peut lui faire remarquer et lui rappeler ce qu'il a oublié par le débat, d'autant qu'embrasser toutes les sciences est difficile, et que quelqu'un de moindre que le juge peut atteindre la vérité et connaître le cas nouveau ; à plus forte raison celui qui lui est égal ou supérieur. La consultation sert ici à extraire les indices, et la vérité s'atteint par l'ijtihad. Lorsqu'un cas survient, il examine le Livre d'Allah ; s'il n'y trouve pas, il examine la sunna de Son Messager ; s'il ne la trouve pas, il recourt à l'analogie en rattachant le cas à ses principes les plus proches, comme l'a mentionné le hadith de Mu'adh ibn Jabal.
Les jurisconsultes ont divergé au sujet du juge à qui l'on a imposé le taqlid et qui n'est pas mujtahid : que fait-il dans les questions litigieuses ? Peut-il se limiter à une école précise sans en sortir, ou non ?
Les malikites : le juge qui n'est pas mujtahid doit trancher selon l'avis prépondérant (rajih) de l'imam qu'il suit, ni selon l'avis d'un autre, ni selon l'avis faible ; s'il tranche par l'avis faible, son jugement est annulé, sauf si la faiblesse n'est pas grave et qu'il est apte à la préférence (tarjih) et que cet avis l'emporte chez lui par un indicateur probant : alors il n'est pas annulé, comme lorsqu'il raisonne par analogie en l'absence de texte alors qu'il en est capable.
Le mufti de même : il ne peut délivrer une fatwa que par le rajih du madhhab de son imam, ni par le madhhab d'un autre, ni par l'avis faible de son propre madhhab ; il lui est permis d'agir selon l'avis faible de son madhhab pour lui-même lorsque la nécessité se réalise ; et le mufti ne peut statuer par autre que le mashhur parce que la nécessité ne se réalise pas à l'égard d'autrui comme elle se réalise à son égard. Voilà pourquoi ils ont fermé le moyen (sadd al-dhari'a) en interdisant la fatwa par autre que le mashhur, de crainte que la nécessité ne soit pas établie, et non parce que l'avis faible ne serait jamais appliqué un jour où la nécessité serait réalisée ; sur cette base, il est permis au mufti de statuer par autre que le mashhur pour son ami si sa nécessité est établie, car la situation de l'ami ne lui est pas cachée. as-Sawi (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Il est permis à l'homme d'agir selon l'avis faible pour une affaire qui l'exige ; il a été dit : plutôt il suit l'avis d'autrui s'il est prépondérant dans le madhhab de cet autre. » (Hashiyat as-Sawi 'ala ach-Charh as-saghir, 9/297 ; voir ach-Charh al-kabir avec la hachiya d'ad-Dasuqi, 6/4-5 ; Charh Moukhtasar Khalil, 7/140 ; Tahbir al-moukhtasar, 5/54)
Si l'on demande : quelle est l'utilité de mentionner les avis faibles dans leurs propos, s'il n'est permis ni d'agir ni de statuer par eux ?
C'est l'avis retenu par les derniers malikites, mais beaucoup de savants malikites ont tenu d'autres propos. Ibn Abd as-Salam a dit : le muqallid doit-il se limiter à l'avis de son imam ? Le principe est l'absence d'obligation ; les anciens n'interdisaient pas au commun de suivre un seul savant et n'ordonnaient pas à celui qui interrogeait l'un d'eux au sujet d'une question de ne pas en interroger un autre ; mais il vaut mieux, pour le juge, s'en tenir à une voie unique : s'il suit un imam, qu'il ne s'en écarte pas pour un autre, car cela mènerait à le soupçonner de partialité, et conformément à l'interdiction de trancher une affaire par deux jugements différents.
Ibn Farhoun a dit : « Le juge muqallid, s'il trouve le mashhur, ne doit pas en sortir ; al-Mazari a atteint le degré d'ijtihad et n'a jamais statué par autre que le mashhur, et il a vécu 83 ans : qu'il suffise comme modèle. Celui qui n'a pas atteint le mashhur des deux avis ou des deux narrations n'a pas le droit de déclarer correct et de trancher par l'un des deux sans examen ni préférence ; Ibn as-Salah a dit dans Adab al-mufti wa l-moustafti : celui qui se contente que sa fatwa ou sa science s'accorde à un avis parmi d'autres, et qui agit par tel ou tel avis sans examen de préférence, a ignoré et a enfreint l'unanimité. »
Si celui qui n'est pas apte au takhrij et à la tarjih trouve une divergence entre les imams de l'école sur le plus juste des deux avis ou des deux voies, il convient qu'il recoure, pour trancher, à leurs qualités qui accroissent la confiance en leurs opinions, et qu'il agisse selon l'avis du plus nombreux, du plus scrupuleux et du plus savant ; si chacun possède une qualité distincte, on donne la priorité à celui qui a le plus de chances d'avoir raison, le savant-scrupuleux (al-a'lam al-wari') l'emportant sur le scrupuleux-savant ; et si deux avis sont trouvés sans que personne de l'école n'indique lequel est le plus juste, on considère les qualités de leurs deux rapporteurs ou de leurs deux auteurs. Ibn Farhoun a dit : ce jugement vaut pour les adeptes des quatre écoles et leurs muqallids.
Puis il a dit : sache que le mufti ne doit pas se relâcher dans la fatwa, et celui qu'on connaît ainsi ne peut être interrogé ; il en va de même du gouverneur, nulle différence entre mufti et juge sinon que le mufti informe et le juge oblige. Ce relâchement peut consister à ne pas vérifier et à trancher ou statuer hâtivement avant d'avoir rempli son droit d'examen et de réflexion ; on peut y être poussé en croyant que la hâte est de l'intelligence et la lenteur une impuissance et un défaut : c'est de l'ignorance, et il vaut mieux tarder sans se tromper que hâter et s'égarer, égarant avec soi. Il peut aussi tenir à des fins corrompues qui le portent à suivre les subterfuges interdits ou détestés et à s'accrocher aux ambiguïtés, pour autoriser à celui dont on veut le bien ou durcir envers celui dont on veut le mal. Ibn as-Salah a dit : celui qui agit ainsi a tenu sa religion pour léger ; je demande à Allah le pardon et la préservation ; mais si l'intention du mufti est saine, qu'il recherche une échappatoire sans ambiguïté et qui ne mène à aucun dommage, pour délivrer le questionneur d'une situation de serment ou semblable, cela est beau et bon. (Tabsirat al-hukkam, 1/58-59 ; Manh al-jalil, 8/264 ; at-Taj wa l-Iklil, 5/54 ; Mawahib al-jalil, 8/57)
al-Qarafi a dit : il ne convient pas au mufti, lorsqu'une question comporte un avis qui durcit et un autre qui allège, de donner aux gens du commun l'avis durci et aux détenteurs de l'autorité l'avis allégé : cela frôle l'impiété (fusuq), la trahison en religion et le jeu avec les musulmans ; c'est le signe d'un cœur vide de glorification d'Allah, de Sa vénération, de Sa crainte et de Sa piété, occupé au jeu, aimant la notoriété et se rapprochant des créatures plutôt que du Créateur ; nous cherchons la protection d'Allah contre les qualités des insouciants ; et le juge est comme le mufti à cet égard.
Ibn Chas (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a rapporté que l'oustadh Abou Bakr at-Tourtouchi a dit : « L'imam qui tient un madhhab parmi les madhhabs, comme celui de Malik, d'ach-Chafi'i, d'Abou Hanifa et d'autres, peut nommer à la judicature quelqu'un qui tient un madhhab contraire au sien ; car il incombe au juge d'exercer son ijtihad dans ses jugements, et nul musulman ne doit être contraint, dans les cas nouveaux et les jugements, à suivre ceux qui se réclament de son madhhab : celui qui est malikite n'est pas tenu, dans ses jugements, de recourir aux avis de Malik, et il en va de même pour toutes les écoles ; plutôt tout ce que son ijtihad atteint en jugements en découle. » Puis il a dit : « S'il impose au juge de trancher par le madhhab d'un imam précis parmi les imams des musulmans sans autre, le contrat est valable et la condition caduque, qu'elle s'accorde ou non au madhhab de celui qui l'impose. » Et il a dit : le juge Abou al-Walid m'a informé : « Les gouverneurs de Cordoue, quand ils nommaient un homme juge, inscrivaient dans son registre la condition de ne pas sortir de l'avis d'Ibn al-Qasim tant qu'il le trouvait. » L'oustadh Abou Bakr a dit : « Voilà de leur part une grande ignorance. »
Ibn Farhoun (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Le cheikh Abou Bakr at-Tourtouchi a dit dans l'introduction de son livre appelé Ta'liqat al-khilaf : l'imam nomme le juge et lui impose de ne trancher que par le madhhab d'un imam précis, malikite, chaféite, hanafite ou hanbalite, en lui disant : je t'ai nommé à la judicature à condition de ne trancher que par le madhhab de Malik par exemple, qu'il s'accorde ou non au madhhab du sultan qui te nomme. Voilà deux cas :
Le premier : imposer cela de façon générale à tous les jugements : le contrat est caduc et la condition caduque, que la condition accompagne le contrat de nomination ou le précède et que le contrat survienne ensuite. Les gens d'Irak ont dit : la nomination est valable et la condition caduque. Notre preuve : c'est une condition qui contredit l'exigence du contrat, car le contrat exige qu'il tranche selon la vérité qui lui apparaît, et cette condition l'a contraint au madhhab de son imam même si la vérité lui apparaît ailleurs.
Le second cas : la condition particulière à un jugement précis, qui ne peut être qu'un ordre ou une interdiction. Si c'est un ordre, comme de dire : je t'ai nommé à condition de prendre l'esclave pour le libre et le mécréant contre le musulman, ou, dit Ibn Abi Jamra, de lui imposer de prononcer le talion pour un meurtre commis sans le fer ou ce qui y ressemble : le contrat et la condition sont corrompus. Si c'est une interdiction, elle est de deux types :
Ibn Abi Jamra a dit dans Iqlid at-taqlid : « Celui qui ne juge que par ce que son nominateur lui ordonne n'est pas un juge en vérité ; il a la situation d'un serviteur porteur de missive, et le jugement hors de ce qui lui a été ordonné ne lui est pas permis avant d'avoir sollicité ce qu'a celui qui l'a nommé à ce sujet. » Ibn Farhoun (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Les paroles du cheikh Abou Bakr concernent le juge mujtahid et n'ont pas traité du juge muqallid comme il est de notre temps. » (Iqd al-jawahir ath-thamina, 3/1005 ; Tabsirat al-hukkam, 1/20-21)
Les chaféites ont dit : « Le juge tranche par son ijtihad s'il est mujtahid, ou par l'ijtihad de celui qu'il suit s'il est muqallid. » Ibn Hadjar (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Le sens des paroles des deux cheikhs est que le muqallid ne tranche pas par autre que le madhhab de celui qu'il suit. » al-Mawardi et d'autres ont dit : c'est permis ; al-Azhari et d'autres ont réconcilié en portant le premier propos sur celui qui n'a pas atteint le rang d'ijtihad dans le madhhab de son imam, le muqallid pur incapable d'examen et de préférence, et le second sur celui qui en est capable. al-Houssayni l'a nié au motif que la coutume a voulu que la nomination du muqallid soit conditionnée à ce qu'il tranche par le madhhab de son imam, ce qui est l'orientation suivie que la personne soit apte ou non, surtout si le contrat de nomination dit : « selon la coutume de ton prédécesseur », car nul jugement d'un muqallid par autre que le madhhab de son imam n'a été consigné ; et la parole d'un groupe d'anciens : « Si l'imam nomme un homme juge à condition de trancher par un madhhab précis, la nomination est cadue » s'impose alors au juge mujtahid, ou au muqallid auquel on désigne un autre imam tout en gardant son taqlid, comme c'est évident ; puis j'ai vu un commentateur trancher ainsi, disant : voilà ce qui est appliqué, on impose à tout muqallid d'agir selon le madhhab de celui qu'il suit et il ne lui est pas permis de trancher contrairement.
Ibn ar-Rif'a a rapporté des compagnons que le juge muqallid, si son jugement apparaît contraire au texte de celui qu'il suit, voit son jugement annulé ; an-Nawawi dans la Rawda et as-Subki l'ont suivi ; al-Ghazali a dit : pas d'annulation, et ar-Rafi'i l'a suivi en un endroit. Ibn as-Salah a affirmé explicitement, comme mentionné, que le texte de l'imam du muqallid vaut pour lui le texte du Législateur, et an-Nawawi l'a suivi dans la Rawda ; ce que suggèrent les propos d'ar-Rafi'i rapportés d'al-Ghazali (pas d'annulation puisque le muqallid peut suivre qui il veut) a été tranché en sens contraire dans Jam' al-jawami'. al-Azhari a dit : « Très loin ! le juste est plutôt de fermer cette porte à sa racine, vu les corruptions innombrables qui en découlent. » Et un autre a dit : « Le mufti de l'école chaféite ne peut statuer par le madhhab d'un autre et cela ne prend pas effet, c'est-à-dire s'il juge par lui pour un arbitrage ou une nomination, d'après ce qu'a établi Ibn as-Salah ; mais s'il passe à un autre madhhab en remplissant ses conditions et en l'étudiant à fond, la fatwa par lui lui devient permise. » (Touhfat al-mouhtaj, 12/101-102 ; Fath al-Mu'in, 4/216-217)
Quant aux hanbalites, ils ont déclaré explicitement qu'on ne peut se restreindre à un madhhab précis dans la judicature. L'imam Ibn Qoudama (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « On ne peut nommer quelqu'un juge à condition qu'il tranche par un madhhab précis ; c'est le madhhab d'ach-Chafi'i et je n'en connais pas de divergence, parce qu'Allah a dit : »
« Ô Dawoud, Nous avons fait de toi un successeur sur terre : juge donc parmi les gens avec la vérité »
Sourate Sad, 26
« et la vérité ne se limite pas à un madhhab ; la vérité peut lui apparaître hors de ce madhhab ; s'il est nommé sous cette condition, la condition est caduque, et la nullité de la nomination comporte deux fondements, d'après les conditions caduques dans la vente. » (al-Mughni, 10/136)
L'imam al-Mardawi (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « On ne peut nommer quelqu'un juge à condition qu'il tranche par un madhhab précis ; et c'est le madhhab d'ach-Chafi'i (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) et nous n'en connaissons pas de divergence. » Le cheikh Taqi ad-Din (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Quiconque impose de suivre un imam précis doit être appelé au repentir ; s'il se repent, sinon il est tué. » Puis : « Celui qui dit qu'il faut suivre un imam précis est un ignorant égaré. » Puis : « Celui qui suit un imam puis le contredit en quelques questions par la force de l'argument, ou parce que l'un des deux est plus savant ou plus pieux, a bien fait et nul ne conteste que cela ne nuise pas à sa justice ; en cette situation, suivre celui qui possède ces qualités est permis selon les imams de l'islam, même obligatoire, et l'imam Ahmad l'a affirmé explicitement. » (al-Insaf, 11/169-170 ; Kachchaf al-Qina', 6/371 ; Matalib Uli an-Nouha, 6/463)
Quant aux hanafites, ils ont dit : le juge tranche par ce que contient le Livre d'Allah ; s'il n'y trouve pas, par la sunna du Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ; s'il ne trouve pas, par ce qui est rapporté des Compagnons ; si leurs avis divergent, il exerce son ijtihad en cela. Lorsque Abou Hanifa, Abou Youssouf et Mouhammad (qu'Allah leur fasse miséricorde) s'accordent sur une chose, le juge ne doit pas les contredire par son opinion ; lorsqu'ils divergent entre eux, Abdallah ibn al-Moubarak a dit : « On retient l'avis d'Abou Hanifa (que la miséricorde d'Allah soit sur lui), car il était parmi les successeurs (tabi'in) et il a rivalisé avec eux dans la fatwa. » Et les derniers cheikhs ont dit : « Lorsque deux d'entre eux s'accordent sur une chose avec Abou Hanifa, on retient leur avis, fût-il Abou Hanifa d'un côté et eux deux de l'autre ; si le juge est de ceux de l'examen et de l'ijtihad, il choisit en cela ; sinon il interroge un autre et retient son avis à la manière d'un homme du commun. » (Mu'in al-hukkam, 1/27 ; al-Fatawa al-Hindiyya, 3/312)
al-Hasan ibn Ziyad a mentionné dans Adab al-qadi : « L'ignorant en science qui interroge un juriste et reçoit une fatwa selon l'avis de l'un retient son avis sans pouvoir dépasser vers un autre ; s'il y a dans la ville deux juristes tous deux agréables à suivre, il prend de l'un des deux ; s'ils divergent, qu'il considère lequel lui paraît le plus juste et qu'il le prenne s'il le peut ; s'il y a trois juristes et que deux s'accordent, il retient leur avis sans dépasser vers le troisième ; s'ils divergent sans que deux s'accordent, il exerce son opinion dans ce qu'ils lui ont statué et agit selon l'avis qui lui paraît le plus juste, sans pouvoir agir par autre que l'un d'eux. » Abou al-Abbas an-Natifi a dit : « Cela lorsque le questionneur est de l'école des gens d'Irak : si un savant statue par l'avis d'Abou Hanifa, un autre par celui d'Abou Youssouf, un autre par celui de Mouhammad ou de Zoufar, il ne lui est pas permis de prendre l'avis d'ach-Chafi'i ni de Malik, mais il peut prendre l'avis du juge s'il a jugé contrairement à son école ; s'il y a dans la ville des gens de fiqh, qu'il les consulte : Allah a ordonné à Son Messager cela par Sa parole citée plus haut, et le juge n'est pas plus perspicace que le Messager (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) ; s'ils s'accordent et que son avis est le leur, le jugement est accompli ; s'ils divergent, il considère l'avis le plus proche de la vérité et l'applique, s'il est de ceux de l'ijtihad, et l'âge n'est pas pris en compte ; lorsque les juristes de la ville s'accordent sur une chose et que son avis la contredit, il ne doit pas se hâter de juger avant d'écrire à d'autres et de les consulter. »
Le principe est que le juge tranche en faveur de quiconque dont le témoignage sur lui est recevable. Il n'est pas permis au juge de trancher pour lui-même selon les hanafites, les malikites et les chaféites dans un avis, même si son adversaire y consent ; mais s'il juge contre lui-même, cela vaut de sa part une reconnaissance de ce que son adversaire revendique ; dans un avis des chaféites et chez Asbagh des malikites, son jugement est valable.
Les jurisconsultes ont divergé : le juge peut-il trancher pour celui dont le témoignage n'est pas recevable pour lui, comme ses parents, ses enfants ou ses associés ? Les savants ont donné ici un détail.
En premier lieu, la majorité des jurisconsultes a affirmé qu'il ne peut trancher ni pour lui-même ni pour ceux dont le témoignage n'est pas accepté pour lui, comme ses ascendants et ses descendants ; car le jugement repose sur le témoignage, et il ne peut être témoin pour eux, donc pas juge pour eux, par existence de la suspicion ; mais il peut trancher contre eux, puisqu'il pourrait témoigner contre eux, et le jugement suit. Les hanafites ont dit : il peut trancher pour celui dont le témoignage est recevable pour lui, comme son frère, son oncle paternel et leurs enfants ; de même s'il tranche pour sa femme ou la mère de celle-ci ; si toutes deux sont mortes, son jugement ne leur est plus permis si sa femme hérite de quelque chose de cela, car s'il témoignait pour elles en cette situation, cela ne serait pas permis ; et s'il tranche pour la femme de son fils ou pour le mari de sa fille alors que le bénéficiaire est vivant, c'est permis ; s'il est mort, ce n'est plus permis si le fils ou la fille héritent, pour ce que nous avons dit. (Mu'in al-hukkam, p. 35 ; Bada'i' as-sana'i', 7/8 ; al-Jawhara an-nayyira, 6/219 ; al-Loubab, 2/492)
Les malikites : le juge ne peut juger pour lui-même ; s'il détient un droit avant autrui, il le porte à un autre et mandate un représentant qui plaide pour lui, ou peut plaider lui-même sans mandataire ; si son adversaire veut qu'il juge lui-même en cela, il ne l'accepte pas ; son jugement pour lui-même n'est pas permis, sinon qu'il juge contre elle et cela vaut reconnaissance de ce que son adversaire revendique. Asbagh a dit à propos de l'arbitrage de l'adversaire du juge : « Je n'aime pas cela ; si cela arrive, c'est passé ; qu'il mentionne dans son jugement son agrément de l'arbitrage et fasse consigner devant lui le témoignage de celui qui a témoigné de son agrément. »
Son jugement pour ses proches dont le témoignage n'est pas recevable pour eux comporte quatre avis :
(Tabsirat al-hukkam, 1/71-73 ; adh-Dhakhira, 10/110)
Les chaféites : le juge ne peut juger pour lui-même comme il ne peut témoigner pour lui-même. Si une querelle l'oppose à autrui, ils se portent devant l'imam ou devant certains juges nommés par l'imam ; s'ils se portent devant le suppléant du juge qui leur est opposé, c'est valable, car Omar (qu'Allah l'agrée) a porté sa querelle avec Oubayy ibn Ka'b devant Zayd ibn Thabit ; Othman (qu'Allah l'agrée) avec Talha devant Jubayr ibn Mou'tim ; Ali (qu'Allah l'agrée) avec un Juif au sujet d'une cotte de mailles devant Chourayh. Son jugement contre lui-même prend effet ; est-ce une reconnaissance ou un jugement ? deux avis, et les deux avis tiennent que c'est un jugement. Il ne peut juger pour son parent si haut soit-il, ni pour son enfant si bas soit-il ; Abou Thawr a dit : c'est permis ; notre preuve : le témoignage n'est pas accepté pour lui, donc son jugement n'est pas valable pour lui, comme pour lui-même. Si son parent et son enfant portent leur querelle devant lui, son jugement entre eux est-il valable ? deux avis : le premier, il ne l'est pas, comme son jugement entre l'un d'eux et un étranger ; le deuxième, il l'est, car tous deux sont égaux dans la partialité envers lui, ce qui dissipe la suspicion d'inclination. Il ne peut trancher pour son associé en ce qu'ils partagent, par existence de la suspicion ; il tranche pour lui-même et pour ces derniers si la querelle survient : son représentant, l'imam ou un autre juge, par disparition de la suspicion ; et il ne juge pas contre son ennemi, comme il ne témoigne pas contre lui. Il peut juger pour un orphelin à qui on l'a recommandé par testament, car le juge est garant de l'affaire de tous les orphelins même s'il n'est pas leur exécuteur testamentaire, sans suspicion ; il a été dit : cela ne lui est pas permis comme il ne témoigne pas pour lui. Son jugement est permis pour quiconque son témoignage est recevable pour lui : un frère, un oncle, un cousin. (al-Oumm, 6/216 ; al-Mouhadhdhab, 2/292 ; al-Bayan, 13/30)
Quant aux hanbalites, Ibn Qoudama (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Le gouverneur ne peut juger pour lui-même comme il ne peut témoigner pour lui-même ; si une querelle lui survient avec des gens, il peut être jugé par certains de ses suppléants ou sujets : Omar a jugé Oubayy devant Zayd et un homme d'Irak devant Chourayh ; Ali a jugé le Juif devant Chourayh ; Othman a jugé Talha devant Jubayr ibn Mou'tim. Si une querelle survient à ses parents, à son enfant ou à ceux dont le témoignage n'est pas recevable pour lui : deux avis : le premier, il ne peut les juger lui-même, et s'il juge pour eux son jugement ne prend pas effet : avis d'Abou Hanifa et d'ach-Chafi'i, car le témoignage n'est pas accepté pour eux, donc son jugement ne prend pas effet comme pour lui-même ; le deuxième, son jugement prend effet : choisi par Abou Bakr, et c'est l'avis d'Abou Youssouf, d'Ibn al-Moundhir et d'Abou Thawr, car c'est un jugement pour autrui ressemblant aux étrangers. Selon le premier avis, quand une querelle leur survient, l'imam, un autre juge ou certains de ses suppléants jugent entre eux ; si la querelle oppose ses parents entre eux, ses deux enfants, ou son parent et son enfant, il ne lui est pas permis de juger entre eux selon l'un des deux avis, car le témoignage de l'un pour l'autre n'est pas accepté, donc le jugement entre eux ne l'est pas, comme si son adversaire était un étranger ; selon le second, c'est permis : avis de certains compagnons d'ach-Chafi'i, car ils sont égaux auprès de lui, la suspicion d'inclination dissipée et ils ressemblent aux deux étrangers. » (al-Mughni, 10/136-137 ; al-Kafi, 4/439)
Le cinquième pilier est le défendeur (al-maqdi 'alayh) : toute personne contre qui le droit s'exerce, soit par sa reconnaissance si elle est de ceux dont la reconnaissance est valable, soit par le témoignage contre elle et le serment de purgation (istibra') si le droit pèse sur un mort ou un absent, soit par son silence prolongé en s'absentant de l'assemblée du jugement alors que la preuve s'établit contre lui, soit par le témoignage contre elle et son abstention de répondre selon la revendication. Les défendeurs sont de deux sortes : le présent maître de ses affaires, et l'absent. Le présent maître de ses affaires qui ne s'est pas empêché de venir ne peut être jugé contre qu'après avoir assisté à l'assemblée du jugement, car l'interrogation lui est possible et on ne juge pas contre lui avant de l'avoir interrogé.
Les jurisconsultes ont divergé : le juge peut-il juger contre l'absent ? Les hanafites : il ne peut trancher contre un absent, car il est susceptible de reconnaître ou de nier et le sens du jugement devient équivoque ; et puisque le jugement en faveur de l'absent n'est pas permis, le jugement contre lui ne l'est pas non plus, sauf si vient celui qui tient sa place, comme son mandataire ou celui que le juge a institué. (Bada'i' as-sana'i', 6/222-223 et 7/8-9 ; al-Jawhara an-nayyira, 6/215 ; al-Loubab, 2/490)
Cependant Ibn Abidine (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « L'auteur du Jami' al-fusulayn a dit, en résumé : leurs opinions ont été agitées au sujet du jugement de l'absent ; je considère qu'il faut user de précaution, observer la gêne et les nécessités, et statuer selon elles de la validité ou de la nullité, en préservant les droits ; les trois imams ont permis cela ; nous avons deux narrations, et le plus prudent est d'instituer un mandataire en son nom qui sache qu'il veille au côté de l'absent et ne néglige pas son droit. » Il l'a approuvé dans Nour al-Iyn et il convient de s'y appuyer ; et l'émir al-Khayr ar-Ramli a dit dans la hachiya de al-Bahr : « Mais si l'on observe la gêne et la nécessité, il faut considérer l'impossibilité de revoir et d'amener l'absent, au point que même si c'est possible, cela n'est pas valable faute de nécessité. » Et Allah donne le succès. (Tanqih al-fatawa al-Hamidiyya, 4/61)
La majorité des jurisconsultes, malikites, chaféites et hanbalites, a jugé permis de trancher contre l'absent si l'adversaire établit la preuve et demande au juge de juger contre lui. Leurs arguments : Sa parole :
« Et juge parmi eux d'après ce qu'Allah a fait descendre »
Sourate al-Ma'ida, 49
sans distinguer entre présent et absent ; et Sa parole (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) :
« Si l'on donnait aux gens leur revendication, des gens revendiqueraient le sang d'autrui et leurs biens ; mais le serment incombe au défendeur »Rapporté par Boukhari (4277) et Mouslim (1711)
sans distinguer que le défendeur soit présent ou absent ; et Sa parole (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) à Hind :
« Prends de quoi te suffire, toi et ton enfant, avec convenance »Rapporté par Boukhari (5049) et Mouslim (1714)
et le jugement fut prononcé contre Abou Soufyan alors qu'il était absent ; et à l'unanimité des Compagnons : Malik a rapporté d'Omar ibn Abd ar-Rahman ibn Dilar al-Mouzani d'après son père qu'un homme de Jouhayna devançait les pèlerins, achetait les montures, les renchérissait puis accélérait la marche pour devancer les pèlerins ; il fit faillite et son cas fut porté à Omar ibn al-Khattab, qui dit :
« Après quoi, ô gens : al-Ousayfi' a déçu Jouhayna ; on se fiait à sa religion et à son honnêteté jusqu'à ce qu'on dise qu'il devançait les pèlerins ; or il s'est endetté en s'esquivant et la dette s'est alourdie sur lui : quiconque a une créance sur lui, qu'il vienne demain matin et nous répartirons son bien entre eux ; méfiez-vous de la dette, car son commencement est souci et sa fin guerre. »Rapporté par Malik dans al-Mouwatta (1460)
Il était absent et on ne le lui a pas nié : ce fut unanimité et analogie de la preuve du mort sur celle du présent, et unanimité sur le jugement de la diya contre la 'aqila alors absente et contre le mort, qui est plus fort que l'absent. Car sans le jugement de l'absent, les gens prendraient les biens d'autrui et s'absenteraient, et les biens se perdraient ; le bien de l'absent peut disparaître avant son retour et le droit se perdre ; par analogie au cas où une preuve témoigne contre un groupe dont certains sont présents, et contre le disparu.
Car l'interdiction tient soit à la possibilité du démenti à son retour, ce qui ne compte pas puisque la preuve a témoigné contre lui ; soit à la préférence de la preuve, qu'il ne manquera pas en leur présence, et on peut ne pas les expulser de sorte qu'aucun doute ne subsiste ; et celui dont l'agrément n'est pas considéré, sa présence ne l'est pas davantage. Car sinon l'absence et l'attente deviendraient une voie d'annulation des droits, un moyen d'anéantir les droits des gens : nul n'emporterait les biens d'autrui sans les restituer sinon en s'absentant pour que le jugement devienne impossible. Et parce qu'il fait l'unanimité que le gouverneur entend la preuve contre (l'absent), l'utilité étant alors le jugement par elle, sinon son audition serait sans profit.
Cette divergence précédente concerne autre chose que les peines légales (houdoud) ; quant aux houdoud, ils ne sont pas permis selon la majorité des juristes, excepté le vol : le dédommagement (ghourm) est prononcé sans l'amputation si la preuve s'établit ; autre que cela, non permis sauf un avis des chaféites qui le permet. (al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf, 5/29 et 32 ; Charh Sahih al-Boukhari, 8/251-252 ; adh-Dhakhira, 10/113-114 ; al-Qawanin al-fiqhiyya, p. 197 ; Tabsirat al-hukkam, 1/76 ; al-Bayan, 13/105 et 108 ; al-Moubdi', 10/117 ; al-Insaf, 11/303)
al-Mawardi a dit : « Nulle divergence entre les jurisconsultes : le juge peut trancher selon sa science dans la critique et l'agrément des témoins (jarh wa ta'dil). » (al-Hawi al-kabir, 16/321) L'imam Ibn Ruchd (que la miséricorde d'Allah soit sur lui) a dit : « Les savants se sont accordés que le juge tranche selon sa science dans l'agrément et la critique des témoins, et que si les témoins déposent contre sa science, il ne juge pas selon leur témoignage. » (Bidayat al-mujtahid, 2/351)
Le deuxième type est que le juge tranche selon sa science dans les droits (houqouq). S'il connaît la situation de l'affaire jugée sans qu'une preuve s'établisse devant lui, comme de savoir qu'un homme a spolié de l'argent à un autre ou lui a emprunté, ou qu'un homme a forniqué ou volé : peut-il y trancher selon sa science ? Ceci ne comporte pas moins de deux figures. La première est qu'il tranche selon sa science dans les droits.
Les malikites, les chaféites dans un avis et les hanbalites dans le madhhab : le juge ne tranche pas selon sa science dans les droits, ni dans ce qu'il a su avant sa nomination ni après, d'après la parole d'Allah :
« Et ceux qui lancent des accusations contre des femmes chastes sans produire quatre témoins »
Sourate an-Nour, 4
et la suite du verset : il a ordonné de fouetter le calomniateur s'il n'amène pas quatre témoins, sans distinguer que le gouverneur le sache ou non ; et d'après Sa parole (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) au Hadrami :
« Tes deux témoins ou son serment ; tu n'as rien d'autre que cela »Rapporté par Boukhari (2380), Mouslim (139) et Ahmad (18883)
il en résulte qu'il n'est pas permis de juger par autre que cela, ce qui indique l'inexistence du jugement par la science. Il est rapporté qu'un homme revendiqua un droit contre un homme devant Omar (qu'Allah l'agrée) ; Omar dit : « Qui témoigne pour toi ? » Il dit : toi. Omar dit : « Si tu veux, je témoigne pour toi et je ne juge pas ; si tu veux, je juge pour toi et je ne témoigne pas. » Car si la science du gouverneur valait le témoignage de deux témoins, le mariage serait conclu par elle seule. Oumm Salama (qu'Allah l'agrée) a rapporté que le Messager d'Allah (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit :
« Je ne suis qu'un être humain : vous m'apportez vos différends ; il se peut que l'un de vous soit plus éloquent que l'autre dans son argumentation, et je tranche en sa faveur d'après ce que j'entends ; celui pour qui je tranche au détriment du droit de son frère, je ne lui coupe qu'un morceau du Feu »Rapporté par Boukhari (6748) et Mouslim (1713)
et le sens apparent est qu'il ne juge que par ce qu'il entend au moment du jugement ; il est rapporté : « et je ne juge que... », ce qui est explicite ou quasi explicite sur le fait qu'il ne juge que par ce qu'il entend. Et la parole du Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dans le hadith de Hilal ibn Oumayya (qu'Allah l'agrée) lorsqu'il a procédé à l'invocation réciproque (li'an) contre sa femme : « Regardez-le : si elle accouche de lui à telle description, il est à Hilal ; si à telle autre, il est à son associé » ; l'enfant vint à la description déconseillée, et le Prophète dit :
« Si je devais lapider quelqu'un sans preuve, c'est cette femme que je lapiderais »Rapporté par Boukhari (5004)
il n'a donc pas jugé selon sa science, faute de preuve établie. Aïcha (qu'Allah l'agrée) a rapporté que le Prophète envoya Abou Jahm ibn Houdayfa collecteur d'aumônes ; un homme lui disputa une aumône et Abou Jahm le frappa jusqu'à lui fracasser le crâne ; ils vinrent trouver le Prophète en disant : « Le talion, ô Messager d'Allah ! » Il dit : « Je vais adresser la parole aux gens et les informer de votre agrément. » Ils dirent : oui ; il fit un discours et dit : « Ces gens du clan Layth sont venus réclamer le talion ; je leur ai proposé telle et telle chose et ils ont refusé ; consentez-vous ? » Ils dirent : non ; les Mouhajirun se jetèrent sur eux et le Messager d'Allah ordonna de les laisser, ce qu'ils firent ; puis il les rappela et ajouta : « Consentez-vous ? » Ils dirent : oui ; il dit : « Je vais adresser la parole aux gens et les informer de votre agrément », ils dirent : oui ; il fit un discours et dit : « Consentez-vous ? » Ils dirent : oui. (Hadith authentique, rapporté par Abou Dawoud (4534), Nasa'i (4778) et Ibn Majah (2638))
Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) n'a donc pas jugé contre eux selon sa science lorsqu'ils ont nié, en enseignement à sa communauté et pour fermer la voie des soupçons et des conjectures. Il s'est aussi abstenu de tuer les hypocrites tout en connaissant leur mécréance, et a dit : « ...afin que les gens ne disent pas que Muhammad tue ses compagnons » (Rapporté par Boukhari (4622) et Mouslim (2584).) ; il ne les a pas tués parce que les gens ne connaissaient pas leur mécréance comme il la connaissait. Et puisque le gouverneur n'est pas infaillible, qu'il peut être soupçonné et que cela peut venir de lui, la question a été tranchée par l'interdiction de juger selon sa science afin qu'on ne lui reproche pas d'avoir jugé contre son ennemi. Car le témoin est délégué pour l'établissement de la preuve et le juge pour le jugement : puisque le témoin ne peut être juge par son témoignage, le juge ne peut être témoin par son jugement. Le témoignage ne peut être établi par moins de deux : si le juge pouvait trancher selon sa science, le droit s'établirait par le témoignage d'un seul ; et si le juge valait deux témoins, le mariage serait valable par sa seule présence puisqu'il tient leur rang : l'impossibilité de cela est une preuve de l'interdiction de juger selon sa science, car permettre le jugement selon la science du juge mène à le soupçonner et à ce qu'il juge selon son désir. (al-Ichraf 'ala nakti masa'il al-khilaf, 5/35-37 ; at-Tamhid, 22/216-219 ; al-Istidhkar, 7/93-94 ; Bidayat al-mujtahid, 2/351-352 ; al-Bayan wa t-tahsil, 16/313 ; al-Hawi al-kabir, 16/322-323 ; al-Bayan, 13/102-104 ; al-Mughni, 10/101-102 ; le Charh d'az-Zarkachi, 3/371-372 ; at-Tourouq al-hukmiyya, p. 285 et 288)
Les hanafites, les chaféites dans l'avis le plus juste et les hanbalites dans une narration : il peut trancher selon sa science dans les droits : s'il apprend un droit des serviteurs d'Allah durant sa charge et dans son ressort, il peut y trancher, car sa science vaut le témoignage de deux témoins et plus encore : la certitude s'obtient par ce qu'il a vu et entendu directement, tandis que le témoignage n'apporte qu'une présomption dominante ; l'unanimité a lieu sur l'acceptation de sa parole isolée dans ce qui n'est pas contesté par une partie, et dès qu'il dit « j'ai jugé ainsi », son jugement prend effet.
« Ô Dawoud, Nous avons fait de toi un successeur sur terre : juge donc parmi les gens avec la vérité »
Sourate Sad, 26
« Juge donc parmi eux selon l'équité »
Sourate al-Ma'ida, 42
et la vérité est l'opposé du faux, sans distinction entre juger par la preuve ou par sa science ; et Sa parole :
« Ô vous qui avez cru, soyez fermes dans l'équité, témoins devant Allah »
Sourate an-Nisa, 135
et il n'est pas de l'équité que le gouverneur sache que l'une des deux parties est lésée et l'autre injuste, et qu'il les laisse chacune en son état. Le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) a dit : « Que la crainte qu'inspirent les gens n'empêche aucun d'entre vous de dire la vérité quand il la voit ou l'entend » (Rapporté par l'imam Ahmad (11030, 11516).) Hind a dit : « Ô Messager d'Allah, Abou Soufyan est un homme avare : il ne me donne pas de quoi me suffire, moi et mon enfant, sinon ce que je prends de lui en secret », et le Prophète (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) dit :
« Prends de quoi te suffire, toi et ton enfant, avec convenance »Rapporté par Boukhari (5049) et Mouslim (1714)
le Messager d'Allah a donc jugé qu'elle prenne sa pension de son bien, sans preuve ni reconnaissance, connaissant sa véracité. Car juger par le plus fort est plus juste que juger par le plus faible : le jugement par témoignage procède d'une présomption dominante, le jugement par la science d'une certitude tranchante par voie de la vue et de l'ouïe ; puisque le jugement par témoignage est permis, celui par la science l'est à plus forte raison ; de même que si juger par le récit d'un seul est permis, juger par le récit transmis en masse l'est davantage, et si juger par la parole du rapporteur au sujet du Messager est permis, juger par la parole du Messager (que la paix et les bénédictions d'Allah soient sur lui) lui-même l'est davantage. Puisque trancher selon sa science est permis dans la critique et l'agrément des témoins, il l'est ailleurs, par sa cause la plus forte. Interdire au juge de juger selon sa science mènerait à la suspension des jugements ou à l'impiété des gouverneurs : un juge entend un homme répudier trois fois sa femme ou affranchir son esclave, puis l'homme le nie ; s'il lui fait prêter serment et le contraint, il est impie ; s'il ne le fait pas, le jugement s'arrête ; s'il juge selon sa science, il est préservé des deux.
Il est égal que sa science date d'avant ou pendant sa charge : il y tranche selon Abou Youssouf, Mouhammad, les chaféites et les hanbalites, comme en état de charge, car il en connaît la validité, comme s'il l'avait su après sa nomination dans son acte. La preuve de l'égalité entre ce qui précède la nomination et ce qui la suit : puisque juger selon sa science est permis dans la critique et l'agrément avant et après la nomination, et interdit dans les houdoud avant et après, ce qui est hors des deux suit les deux : si le jugement par la science y est permis, ce qu'il a su avant et après la nomination est égal comme la critique et l'agrément ; s'il n'y est pas permis, c'est égal comme les houdoud, et cette distinction s'effondre. Selon l'imam Abou Hanifa, il ne juge selon sa science que dans ce qu'il a su durant sa charge et dans son ressort ; ce qu'il a su avant sa charge ou hors du lieu de sa charge, il n'y tranche pas : hors de son district et de sa charge il est témoin et non gouverneur, et le témoignage d'un seul n'est pas accepté ; il est comme celui qui a su cela par une preuve juste puis a été nommé juge : il n'agit pas par elle. (Moukhtasar Ikhtilaf al-'oulama, 3/369-370 ; Charh Moukhtasar at-Tahawi, 8/54-55 ; Fatawa as-Soughdi, 2/781 ; al-Ikhtiyar, 2/105 ; Charh Fath al-Qadir, 7/314 ; al-Hawi al-kabir, 16/322-323 ; al-Bayan, 13/102-104 ; al-Mughni, 10/101-102 ; le Charh d'az-Zarkachi, 3/371-372 ; at-Tourouq al-hukmiyya, p. 285 et 288)
Mais la fatwa des derniers hanafites est l'interdiction au juge de trancher selon sa science, à cause de la corruption des temps. Ibn Abidine a dit : « Le juge peut agir selon sa science et la fatwa est contraire de notre temps, comme rapporté dans al-Achbah d'après le Jami' al-fusulayn ; la restriction à notre temps tient à la corruption des juges en lui ; le principe du madhhab est la permission. » (Hashiyat Ibn Abidine, 5/423 et 5/439)